Diritto Amministrativo 1

RESPONSABILITÀ VERSO GLI AMMINISTRATI caso Englaro

Uno dei casi più complessi di responsabilità collegata alla lesione di interessi legittimi: Englaro.

Il padre e tutore legale di una ragazza in stato vegetativo da anni chiede il distacco del sondino naso gastrico, che consente alla ragazza di stare in vita. La vicenda è oggetto di pronunce di vari giudici.

C’era stato un provvedimento della Corte di Appello di Milano che aveva autorizzato il distacco del sondino, quindi c’era un’autorizzazione del giudice ordinario.

La regione Lombardia aveva respinto la richiesta di distacco del tutore in una struttura pubblica idonea perché le strutture sanitarie servono ad effettuare diagnosi, ad assistere pazienti ed in tali strutture deve essere garantita l’assistenza di base che consiste in nutrizione, idratazione ed accudimento delle persone; il personale sanitario che avesse proceduto in una struttura sanitaria a sospendere l’alimentazione.

signor Englaro, nella qualità di erede e congiunto ma anche di tutore, chiede la condanna della regione Lombardia al risarcimento dei danni derivanti dagli atti annullati dalla sentenza del TAR.

Dal provvedimento ritenuto illegittimo sia in primo grado sia in appello è configurabile una responsabilità per lesione di interesse legittimo?

Prima tesi: è riconosciuta la responsabilità della PA da provvedimento illegittimo inquadrando nella responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c. -> non c'è un contratto in senso proprio tra la ragazza e la regione Lombardia quindi è una responsabilità di tipo aquiliano.

Seconda tesi: è riconosciuta la responsabilità contrattuale -> c'è un contatto sociale qualificato, cioè quello che ha legato la ragazza alla struttura sanitaria. In questo caso la riconoscibilità del risarcimento è a prescindere dalla spettanza del bene.

dell'interesse); ma d'altra parte nemmeno l'inquadramento nella responsabilità contrattuale è conveniente: c'è un rapporto preesistente tra la PA ed il privato ma non assume le connotazioni proprie di un vincolo obbligatorio. La sentenza del TAR, pur svolgendo un discorso introduttivo sulla natura speciale della responsabilità, non ne trae le conseguenze: il TAR non accoglie la tesi della presunzione della colpa del soggetto autore del danno, ma svolge un accertamento relativo alla sussistenza dell'elemento soggettivo dolo o colpa e conclude che non si può inquadrare in nessuna delle tre tesi -> non prende posizione, ma va a verificare in concreto se c'è dolo o colpa e ritiene ci sia dolo: condanna la regione al risarcimento patrimoniale e non patrimoniale. Il Consiglio di Stato segue questa prospettiva ma propende per la configurabilità della colpa: accoglie la tesi del TAR volta a ritenere necessaria

un’indagine sull’elemento soggettivo (nopresunzione) quindi prende in esame il comportamento in concreto dei sanitari e della regione ereputa ci sia colpa per violazione del principio di autodeterminazione terapeutica, ormai accoltodalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, allora il danno deve trovare un idoneo ristorotenendo conto della rilevanza degli interessi lesi —> con una diversa motivazione, il Consiglio diStato condanna la regione Lombardia al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimonialederivante da provvedimento annullato.

La tesi che viene seguita è una tesi che non prende posizione nettamente sulle altre ma va avedere se esiste l’elemento soggettivo.

Ci sono poi fattispecie più semplici:

• responsabilità da danno materiale;
• responsabilità di tipo contrattuale (se la PA viene meno agli obblighi contrattuali);
• responsabilità di tipo pre-contrattuale (riguarda la fase della trattativa);

Secondo gli

Ultimi orientamenti, riguarda anche la fase che precede l'aggiudicazione di una gara -> la PA deve seguire delle procedure di gara per scegliere la controparte, che culminano nell'aggiudicazione: fase pubblicistica; poi fase privatistica con il contratto. Recentemente è prevalso l'orientamento per cui la responsabilità pre-contrattuale può avvenire già nella fase pubblicistica di procedura ed aggiudicazione.

Responsabilità per gestione di servizi pubblici (per esempio, corretta manutenzione delle strade). Caso dell'animale che attraversa la strada e danneggia l'auto: la giurisprudenza applica l'art. 2043 della responsabilità extra contrattuale -> il danneggiato ha l'onere di provare il danno ed il comportamento colposo concreto dell'ente tenuto a gestire la strada.

Risarcimento del danno da inerzia o ritardo casi in cui la PA avrebbe dovuto adottare un provvedimento entro un certo

richiedente —> è evidente che il soggetto avrebbe avuto titolo ad ottenere il provvedimento, quindi la risarcibilità del danno se dovuto adolo o colpa è riconosciuta in modo palese.

provvedimento sfavorevole inerzia o ritardo di al richiedente (quindi un rigetto dell’istanza) —> anche fosse stato adottato tempestivamente, sarebbe stato negativo: la possibilità di risarcibilità c’è o no? Parte della giurisprudenza e della dottrina pensa che sia risarcibile anche il danno da mero ritardo (= a prescindere dal possibile esito) perché provoca ritardo nella possibilità di adottare soluzioni alternative (tesi della risarcibilità, che ha la sua ratio nella tutela di chi aspira ad avere un provvedimento della PA); tendenzialmente invece l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato afferma che è necessario che il ritardo o l’inerzia sia collegato allapossibilità dell’adozione di

un provvedimento vantaggioso, favorevole: se il provvedimento è favorevole al richiedente il danno è risarcibile, se invece è sfavorevole allora il danno non è risarcibile.

Risarcimento da perdita di chance

Un'ipotesi che trova riscontro nel diritto privato è la possibilità di risarcimento da perdita di chance, cioè il soggetto potrebbe avere un'occasione di conseguire un risultato ma non gli si consente di partecipare.

Per esempio: non si consente la possibilità di partecipare ad una gara. Es. La PA avrebbe dovuto fare una gara per un servizio, ma non la fa ed affida a Tizio il servizio; la ditta che non ha avuto la possibilità di aggiudicarsi il servizio può chiedere il risarcimento del danno da perdita di chance?

Anche se ci fosse stata la gara, non avrebbe avuto la certezza di vincere: è una questione controversa.

Le chance rilevano nel diritto privato ed anche nel diritto amministrativo hanno un

In giurisprudenza c'è chi dice che per avere il risarcimento per perdita di chance occorre una teoria di dimostrazione rigorosa circa un rilevante grado di probabilità di ottenibilità del bene -> della chance eziologica: è necessario il nesso di causalità, la prova che se si fosse partecipato alla gara si sarebbe conseguito l'affidamento del servizio con un buon margine di probabilità.

Altra tesi contrapposta: non rileva una possibile ricostruzione circa il conseguimento del bene -> teoria della chance ontologica: la chance è meramente ontologica, è una mera possibilità di ottenere il servizio; è più immediato ottenere il risarcimento.

Su queste due tesi bisogna attendere quello che dirà l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

In capo alla PA si possono configurare una serie di possibilità: alcune di tipo contrattuale e pre-contrattuale, altre