Diritto amministrativo 1

Diritto amministrativo

Definizione e ambito

Il diritto amministrativo è il diritto che regola l'organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni nonché i rapporti che esse instaurano con gli altri soggetti dell'ordinamento nell'esercizio del potere loro conferito. Le pubbliche amministrazioni non sono solo le serventi il governo centrale, come i ministeri, ma anche le entità locali, come il comune, le aziende municipalizzate, quelle che gestiscono i rifiuti etc. Sono soggetti dell'ordinamento e come tutte le persone giuridiche hanno capacità di agire e capacità giuridica, e dunque possono stipulare contratti e agire tramite il diritto privato, agisce come un cittadino. Agisce anche attraverso l'esercizio del potere amministrativo, che è una capacità speciale che viene data all'amministrazione e che le consente di incidere unilateralmente nella sfera dei cittadini, a prescindere dal suo consenso e volontà (ex rilascio della patente di guida). Insieme di regole che disciplinano l'esercizio del potere e garantiscono il cittadino da eventuali abusi.

Origine del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è un diritto recente, non ha alle spalle 2000 anni di elaborazione come il diritto privato, nasce con l'affermazione dello stato di diritto e la cui genesi viene generalmente collocata alla fine del 700, inizio 800, dopo la rivoluzione francese. Si ispira a regole diverse da quelle del diritto privato. Questo non vuol dire che in passato non ci fossero regole del diritto amministrativo, come per esempio la distinzione ai tempi dei romani tra ius publicum e ius privato, ma si trattava di norme frammentarie. Ma comunque esisteva un'organizzazione amministrativa che esercitava una serie di poteri, come i consoli, i questori, i prefetti, anche se le figure qui indicate non sono altro che espressione del potere dell'imperatore, e dunque non si può davvero affermare l'esistenza di un potere amministrativo.

Dai tempi medievali esistevano delle norme che regolavano l'edificazione urbana, in funzione del decoro, dell'igiene, della necessità di garantire spazi per il mercato. L'uso dell'acqua è regolato sin da questi tempi, era necessario una sorta di autorizzazione. Il sistema di norme viene a formarsi solo a partire dalla fine del 700, per un concorso di vari fattori che varia da stato a stato e sono sostanzialmente tre:

• Nascita e consolidamento di apparati amministrativi stabili dotati di propri poteri, la cosiddetta burocrazia. Soggetti che svolgono esclusivamente questa funzione. Per esempio in Francia c'era la figura dell'intendente, solitamente un borghese, che ha poteri propri, come quello di espropriare i terreni dell'aristocrazia o del clero, e lo fa per conto del sovrano.
• L'assoggettamento progressivo di questa attività amministrativa ai principi dello stato di diritto. Lo stato di diritto si fonda sul principio di separazione dei poteri, del primato della legge (principio di legalità) e del parlamento (si passa da primato del monarca a primato del parlamento, eletto democraticamente).
• Controllo giurisdizionale sull'attività amministrativa, per garantire il rispetto della legge. Inizialmente c'era una certa diffidenza ad assoggettare il controllo ad un giudice, poiché pensando alla separazione dei poteri, ciascun potere bilancia l'altro, ma non succede che uno controlli l'altro, ed è per questo che le prime forme di controllo amministrativo nascono in seno all'amministrazione stessa, stiamo parlando del contenzioso amministrativo. Le prime forme di contenzioso le dobbiamo a Napoleone, e sono i consigli di prefettura e poi si è aggiunto il consiglio di stato. E da qui si è creato poi il giudice amministrativo, cioè il giudice che giudica l'esercizio del potere da parte dell'amministrazione. Garantisce il cittadino contro possibili abusi. Oggi abbiamo il TAR e il Consiglio di Stato (fino al secondo grado, non c'è il terzo).

Non tutti gli ordinamenti hanno seguito quest'evoluzione, quelli di common law per diverso tempo si riteneva che fossero privi di ordinamento amministrativo. Non esisteva un apparato di corti diverse da quelle ordinarie, ma in realtà la contrapposizione non è più così forte, da un lato si sono dotati di norme speciali che riguardano l'amministrazione pubblica (addirittura negli USA sono state adottate norme fondamentali a cui noi siamo arrivati solo 50 anni dopo) ed in più si sono sviluppati strumenti particolari, i judicial review attraverso i quali si può ottenere dal giudice di common law quello che noi otteniamo dal giudice amministrativo.

Caratteri del diritto amministrativo

• Diritto speciale e autonomo distinto dal diritto privato.
• Diritto che ha un grandissimo campo di applicazione «nessuna delle altre discipline giuridiche investe di se tanta parte del mondo moderno come diritto amministrativo».
• Diritto che opera su due piani, generale e settoriale.
• Diritto giurisprudenziale, flessibile e non codificato e nel contempo ricchissimo di norme positive (codici e TU). Non c'è una codificazione, perché questa è uno strumento di razionalità giuridica frutto dell'illuminismo, è uno sforzo per ridurre la complessità e per individuare i principi fondamentali e tutto questo nel diritto amministrativo è avvenuto solo in parte, è uno sviluppo ancora in corso.
• Diritto recente, non ha matrice romanistica.

Diritto generale — Rimane generalmente non codificato. Legge numero 241 del 1990 è una legge breve di cui sono codificati alcuni istituti, non tutti. Diritto settoriale — c'è molta più legislazione.

I principi generali del diritto amministrativo

Esiste uno statuto costituzionale della P.A.? Ci sono delle norme costituzionali dalle quali è possibile evincere un modello di amministrazione? La Costituzione dedica poche norme all'amministrazione, non è possibile ricavare dalla Costituzione un unico modello di amministrazione e molti istituti/principi/organi di cui la Costituzione parla in realtà non trovano nella Costituzione stessa una vera e propria regolazione. Questo non vuole dire che non ci siano norme costituzionali importanti per il diritto amministrativo, in primis gli artt. 95 e 98 della Costituzione; sono disposizioni che richiamano un modello di amministrazione servente lo stato centrale, un modello di amministrazione politico-burocratico che vede il suo vertice nel presidente del consiglio (art. 95). Il presidente del consiglio da l’indirizzo politico generale e garantisce l’unità dell’indirizzo politico e amministrativo, il presidente del consiglio risponde in parlamento non solo delle scelte politiche ma anche degli obiettivi politico-amministrativi dati all’amministrazione e i ministri si dice sono responsabili degli atti dei loro dicasteri.

Art. 98 riguarda gli organi burocratici pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione. Ci sono altre norme costituzionali che riguardano le autonomie, perché accanto all’amministrazione che fa capo al Governo centrale ci sono le regioni il cui ordinamento è disciplinato dentro la Costituzione (quanto meno per le regioni ordinarie), e le altre autonomie locali attorno alle quali gravitano dei livelli di amministrazione differenti. Dalla Costituzione emerge questa amministrazione policentrica che ha un modello che si rifà al governo centrale e dall’altro lato alle regioni e alle autonomie locali. Ci sono norme che sono dettate espressamente con riferimento alla P.A. come l’art. 28 della Costituzione in base al quale si dice che i funzionari oltre ed insieme all’amministrazione hanno responsabilità dei propri atti. I funzionari e la P.A. sono direttamente responsabili secondo le leggi civili, penali, amministrative del loro operato.

La norma più importante dedicata espressamente alla P.A. è l’art 97 della Costituzione a cui è stato aggiunto qualche tempo fa il 1° comma secondo cui le pubbliche amministrazioni devono assicurare l’equilibrio di bilancio e la sostenibilità del debito pubblico (vincoli che derivano all’appartenenza all’Ue). Gli altri commi introducono i principi fondamentali su cui si regge l’azione amministrativa: il principio di legalità (2° comma), il principio del buon andamento e il principio dell’imparzialità della P.A. Dall’intero testo costituzionale si possono ricavare altri principi che devono essere rispettati dall’amministrazione nella sua organizzazione e nello svolgimento delle sue funzioni, bisogna ricordare che quei diritti e quelle libertà inviolabili che sono previste dalla Costituzione sono incomprimibili e quindi valgono anche nei confronti dell’amministrazione. La libertà personale, la libertà di domicilio, la libertà religiosa, la libertà di manifestazione del pensiero, ecc. sono incomprimibili nell’esercizio del potere pubblico, la P.A. non può limitare nell’esercizio delle sue funzioni i diritti fondamentali del cittadino. In realtà quindi se è vero che la costituzione dedica poche norme alla P.A. è dal quadro complessivo della Costituzione che noi possiamo ricavare delle regole per comprendere come l’amministrazione agisce.

Il diritto amministrativo nasce quando nascono le leggi amministrative quindi la legge formale, espressione della volontà popolare, è un elemento di garanzia, un limite all’esercizio del potere (idea illuminista, razionale). Tuttavia nel tempo è accaduto che vi è stato un eccesso di espansione delle leggi nel senso che ci sono troppe leggi, l’eccesso di normazione positiva non è un problema solo del diritto amministrativo perché se da un lato la legge scritta è una garanzia (più comprensibile) e anche vero che troppe leggi poco chiare possono danneggiare la democrazia. Questo eccesso di leggi ha prodotto un fenomeno che può sembrare contrastante, l’eccesso di leggi e di atti di regolazione secondaria ha prodotto un disagio nell’interprete e nella stessa P.A. ed ha determinato la necessità di ricorrere, nell’interpretazione e nel coordinamento di queste leggi, a principi generali.

I principi generali nel diritto amministrativo sono importanti non solo perché è necessario interpretare l’eccesso di leggi ma anche perché pur essendo tante le leggi non riescono mai a prevedere tutto (esempio: la pandemia). Le clausole generali sono norme giuridiche dotate di una maggiore elasticità, di una maggiore generalità infatti non pongono una precisa regola di condotta ma hanno una forza conformativa della realtà diversa che lascia ampio spazio all’interpretazione. Questi principi generali costituiscono una guida che ha funzione connettiva di tutto l’ordinamento, di garanzia ultima di tutto l’ordinamento. Da dove si ricavano? Alcuni si ricavano dal diritto positivo come quelli che trovano fondamento (diretto o indiretto) nella Costituzione, altri principi sono stati codificati dalle leggi ordinarie e in particolare l’unica legge generale sul procedimento amministrativo è la L.241/1990 che all’art.1 individua i principi generali a cui deve ispirarsi l’attività amministrativa: principio di imparzialità, principio di pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, e principio di economicità ed efficacia (declinazione del principio di buon andamento). L’art.1 della L.241/1991 rinvia poi ai principi dell’ordinamento comunitario quindi i principi generali che troviamo nei trattati sono diventati principi generali anche dell’azione amministrativa: principio di libertà di concorrenza, principio di precauzione, principio di proporzionalità.

Ci sono anche principi inespressi (senza fondamento positivo) individuati spesso dai giudici e ricavati dalla lettura complessiva delle norme positive, principi che sono espressivi di un medesimo indirizzo ovvero dell’essenza stessa dell’ordinamento o dei valori supremi di un ordinamento democratico. Nell’individuazione di questi principi un ruolo fondamentale lo ha avuto la giurisprudenza, è il giudice amministrativo che dalla fine dell’ottocento ha progressivamente individuato questi principi generali ad esempio il vincolo del fine cioè l’azione amministrativa deve tendere sempre alla realizzazione di un fine pubblico.

Nel diritto amministrativo questi principi hanno un ruolo più pregnante rispetto ad altri diritti perché innanzitutto nel diritto amministrativo le situazioni soggettive hanno una struttura meno lineare rispetto al diritto privato. Il diritto privato è il diritto delle obbligazione a cui corrisponde un diritto (all’obbligo del debitore corrisponde il diritto del creditore), nei rapporti tra cittadino e amministrazione non c’è questa linearità e il contemperamento tra l’interesse pubblico e l’interesse del privato è molto più complesso perché per far prevalere l’interesse pubblico rispetto a quello del privato la valutazione degli interessi deve seguire una serie di regole. Il diritto amministrativo è molto complesso per la molteplicità degli interessi in gioco.

Il diritto amministrativo è un diritto multipolare.

Principio di legalità

Il principio di legalità costituisce quello che potremmo definire il principio fondamentale; l'attività amministrativa è assoggetta alla legge, deve rispettare la legge. Secondo taluni il principio di legalità ha un fondamento diretto nella costituzione in particolare nell'art.113. "Contro l'art. 113 dice gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa" prende atto dell'esistenza di un giudice amministrativo, se c’è un giudice a cui rivolgersi allora implica che ci siano dei diritti giuridicamente posti che devono essere tutelati. Anche i trattati in particolare l'art.19 del TFUE afferma lo stesso concetto. La dottrina da sempre distingue due principali funzioni del principio di legalità:

• Legalità come garanzia significa che la legge è posta a garanzia della posizione del soggetto privato e quindi è la legge che fissa limiti e i presupposti per l'esercizio del potere.
• Legalità indirizzo nel senso di ancorare l'azione amministrativa al principio democratico. La legge è manifestazione della sovranità popolare e quindi è fattore di legittimazione dell'azione amministrativa perché l'azione amministrativa non è arbitraria ma subordinata alla volontà popolare espressa nella legge formale dal Parlamento.

Si distingue inoltre:

• La legge come limite negativo all'azione amministrativa: l'amministrazione non deve contraddire la legge altrimenti l'attività amministrativa diventa illegittima. Non è così assoluto e non è indisponibile dal cittadino nel senso che non sempre il mancato rispetto della legge porta a delle conseguenze sul piano dell'annullabilità/invalidità di un provvedimento amministrativo. Per contestare gli atti amministrativi il cittadino ha un tempo molto breve, 60 giorni, decorso il quale l'atto diventa inoppugnabile; se il cittadino non ha interesse/non fa in tempo a contestare il mancato rispetto del paradigma amministrativo l'atto produce comunque i suoi effetti.
• La legge come limite positivo all'azione amministrativa: il potere amministrativo deve trovare espresso fondamento in una norma di diritto positivo, non dovrebbero esistere in un ordinamento democratico i cosiddetti "poteri impliciti" ovvero quelli non espressamente individuati dal legislatore.

Distinzione più importante è quella tra:

• Legalità formale intesa anche come legalità esterna/debole; il principio di legalità è rispettato nella misura in cui esiste una legge che attribuisce un potere all'amministrazione ma non ne disciplina l'esercizio. Esempio: poteri di ordinanza sindacale in casi di necessità e urgenza per garantire l'incolumità dei cittadini il sindaco ha il potere di emanare queste ordinanze. Cosa possono riguardare? Tutto, non c’è limite.
• Legalità sostanziale suppone che la legge non si limiti ad attribuire il potere ma disciplini anche i presupposti e le modalità di esercizio del potere amministrativo. La corte costituzionale è intervenuta in più occasioni, qual è il principio di legalità compatibile con il quadro costituzionale? Sentenza n.115/2011 ha espressamente previsto che solo il principio di legalità sostanziale è compatibile con il quadro costituzionale.

Il principio di legalità è quello fondamentale ma è comprensivo della necessità di rispettare non solo la legge formale prodotta dal Parlamento ma anche i principi generali dell'ordinamento.

Principio di imparzialità

Trova diretto fondamento nella Costituzione, questa norma originariamente si riteneva applicabile solo all'organizzazione amministrativa (art.97 della costituzione dice che i pubblici uffici sono organizzati in modo che sia rispettato il principio di imparzialità). In realtà la giurisprudenza della corte costituzionale ha chiarito che il principio di imparzialità è applicabile all'amministrazione sia nella sua organizzazione sia nell'esercizio delle sue attività, tuttavia esso si declina in modo diverso se la riferiamo all'organizzazione piuttosto che se la riferiamo all'attività amministrativa.

• Imparzialità in senso soggettivo o interno come norma dell'organizzazione: nella sua or