Diritto amministrativo 1

La pubblica amministrazione e la sua evoluzione

Formazione politica del Regno d'Italia

La formazione politica del Regno d’Italia come Stato unitario ha comportato l’esigenza di unificare in un solo modello le diverse organizzazioni preunitarie, sia per quanto riguarda le strutture e le funzioni, sia per quanto riguarda il modo di operare dell’amministrazione pubblica. Le singole discipline degli Stati preunitari, anche se molto diverse fra loro, hanno subito un processo di uniformazione al diritto vigente in Piemonte, tanto che, a proposito dell’unificazione amministrativa si è parlato di “piemontesizzazione”.

I profili di interesse sono almeno due:

• Perché si è scelto proprio il sistema piemontese?
• In che modo e in quali tempi è avvenuta questa uniformazione?

Il sistema piemontese

Quanto al primo profilo va posto in rilievo che il Regno Sabaudo era il solo Stato costituzionale al momento della formazione del Regno d’Italia, e pertanto i temi di fondo, quali i rapporti tra Parlamento ed esecutivo o la responsabilità ministeriale, erano già disciplinati. L’ordinamento piemontese era dunque il più aggiornato di tutti, anche se non in tutti i settori anche il più moderno.

Uniformazione amministrativa

Per quanto riguarda invece il secondo profilo, il passaggio dai sistemi amministrativi pregressi al sistema piemontese è avvenuto, in linea generale, per effetto dell’annessione (ad esempio nei ducati di Parma e Modena); in altri contesti invece, convinti della superiorità dei sistemi vigenti, avvenne per fasi successive (come in Toscana). Il governo piemontese aveva rivisto e aggiornato la sua legislazione tenendo presente anche la prospettiva di allargamento del suo territorio e aveva già approvato le leggi fondamentali nel 1859.

Ancora più complesso si mostrò l’avvicinamento del sistema piemontese ai sistemi napoletano e siciliano: l’autonomia organizzativa del Mezzogiorno durò fino al 1° novembre 1861 (anche se nel frattempo molte leggi di ispirazione liberale erano state introdotte: la legge elettorale, la legge sulla stampa, la legge comunale e provinciale). L’unificazione amministrativa fu poi definitivamente attuata con la l. 2248/1865, approvata su pressione del Governo La Marmora, nonostante le resistenze dei rappresentanti lombardi, toscani, napoletani e siciliani, i quali puntavano a mantenere una più o meno accentuata autonomia.

L’organizzazione amministrativa piemontese, all’avvento dell’amministrazione unitaria, presentava i caratteri della semplicità, uniformità, accentuata gerarchia e accentramento. Gli stessi caratteri sono stati trasmessi all’organizzazione amministrativa del Regno d’Italia: le strutture organizzative sono concentrate negli enti territoriali; pochissimi sono gli enti diversi dagli enti territoriali, e quelli che ci sono hanno per lo più origini antiche (gli ordini professionali, le Camere di commercio).

A quel tempo ciò che era pubblico veniva identificato con ciò che era statale, e viceversa; le Province e i Comuni, pur essendo dotati di personalità giuridica propria, sono considerati “membra dello Stato”. Armonicamente con siffatta concezione, la struttura organizzativa di tali enti risponde al criterio dell’assoluta uniformità: “una provincia non fatta allo stampo di un’altra parrebbe un’assurdità, un’ingiustizia, una disuguaglianza”.

Complessità dell'organizzazione

Un sistema tanto semplice e uniforme non poteva ovviamente reggere all’aumento delle funzioni assegnate all’amministrazione pubblica, al progressivo allargamento del corpo elettorale e all’affermazione dell’autonomia locale. L’organizzazione complessiva si è andata quindi sempre più complicando, fino a ricomprendere al suo interno soluzioni quali:

• L’azienda autonoma: organismo atipico inserito in ambito ministeriale, ma dotata di una propria distinta organizzazione amministrativa. Tale modello era la risposta organizzativa all’assunzione da parte dello Stato del compito di erogare direttamente servizi ai cittadini: l’esempio migliore è l’Azienda autonoma delle Ferrovie dello Stato. Il fenomeno della privatizzazione ha investito anche loro: sono state dapprima trasformate in enti pubblici economici, e poi in s.p.a.m con l’intento di metterle sul mercato e dismetterne progressivamente, in tutto o in parte, la proprietà pubblica.
• L’azienda municipalizzata: articolazione del Comune e della Provincia, finalizzata alla gestione dei servizi più vari (illuminazione, trasporto pubblico, acquedotti, forni comunali). Il numero degli enti pubblici è continuamente aumentato, tanto che periodicamente, si è sentita la necessità di abolire almeno quelli diventati inutili, anche attraverso il ricorso al processo di privatizzazione. Ma tale cambiamento di direzione non ha dato finora esiti positivi.

Entrambi i modelli hanno avuto intensa utilizzazione fino agli ultimi decenni del XX secolo, per poi essere progressivamente sostituiti dapprima in enti pubblici economici (enti avente natura pubblica, ma operanti secondo il diritto privato), e poi in società a partecipazione pubblica, ritenute quest’ultime strumenti organizzativi più efficienti ed agili.

La Carta costituzionale e le Regioni

La Carta costituzionale, entrata in vigore il 1° gennaio del 1948, ha arricchito il panorama degli enti territoriali, inserendovi la Regione. Essa viene disegnata come un ente dotato di potere legislativo in determinate materia, elencate all’art. 117, nonché di potere statutario, e le vengono attribuite funzioni amministrative nelle stesse materie devolute alla sua competenza legislativa. Si prevedeva espressamente che la Regione esercitasse le sue funzioni amministrative mediante delega alle Province, ai Comuni, agli enti locali, ovvero avvalendosi dei loro uffici: si voleva in tal modo evitare che la Regione divenisse un ente di gestione, rimanendo un centro di indirizzo, promozione e coordinamento di attiva operative.

Il disegno costituzionale non fu però attuato: le Regioni non delegavano nulla, e anzi sviluppavano proprie strutture operative, e ciò appesantì notevolmente l’organizzazione pubblica complessiva. Il risultato era un quadro operativo frazionato ed intrecciato, secondo il quale, per qualsiasi pratica burocratica, numerosi erano gli organi a dover decidere, a fornire pareri e a sviluppare intese e concerti.

La riforma del Titolo V

Con la riforma del Titolo V (l. 3/2001), la svolta: è stato modificato innanzitutto l’art. 114, il cui attuale 1 comma recita: “la Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato”; si è così stabilito, almeno sul piano formale, l’equiparazione di tutti gli enti territoriali, e che lo Stato non coincide più con la Repubblica, ma è solo una componente di essa.

Per quanto riguarda le Regioni, la modifica più rilevante attiene alla loro potestà legislativa, dato che questa si estende “ad ogni materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato” (art. 117.4): si è quindi invertito il vecchio sistema, il quale attribuiva competenza legislativa alle Regioni nelle sole materie espressamente elencate.

Una modifica di forte impatto attiene alle funzioni amministrative: cessa la regola della loro corrispondenza alle materie di competenza legislativa. Il nuovo criterio generale di distribuzione delle funzioni amministrative tra enti di governo si basa sui principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza: le funzioni amministrative “sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato”.

Il quadro complessivo dell’amministrazione pubblica, come oggi si presenta, è quindi assai diverso dal quadro originario: alla semplicità è seguita la complicazione, all’uniformità la differenziazione dei modelli, all’accentramento il decentramento e l’affermazione delle autonomie. Il risultato non si può ancora definire soddisfacente, anche perché l’evoluzione non è stata affatto lineare ed ha conosciuto ritardi e cambiamenti di indirizzo.

Il panorama dell’amministrazione pubblica è realmente sovraccarico, ingombro di strutture organizzative di tutti i generi, e ciò incide negativamente sull’efficacia dell’azione amministrativa. Sono ancora ricorrenti i tentativi di ridurre gli enti territoriali, abolendo ad esempio il livello provinciale ma, com’è facile immaginare, a ciò si oppone fortemente il ceto politico, dato che tale abolizione comporterebbe anche una notevole riduzione delle cariche elettive.

Modelli organizzativi moderni

Agenzie, enti pubblici, organismi di diritto pubblico, fondazioni, imprese pubbliche, società a partecipazione pubblica: all’enorme spesa per il funzionamento di così tante strutture organizzative, si aggiungono anche le difficoltà di operare armonicamente e celermente. La linea di tendenza moderna, non ancora del tutto realizzata, è nel senso che lo Stato e gli altri enti territoriali smettano di essere produttori di servizi e si limitino a svolgere funzioni di indirizzo e sorveglianza sui privati operatori dei vari settori. A questo fine, ad esempio, è stato introdotto il modello organizzativo dell’Autorità amministrativa indipendente, ossia enti o organi pubblici dotati di una sostanziale indipendenza dal potere politico del Governo, caratterizzati da autonomia organizzatoria, contabile e finanziaria, forniti di garanzie nell’autonomia delle nomine, nei requisiti soggettivi e nella durata delle cariche dei vertici, ed aventi funzione tutoria di interessi costituzionali in campi socialmente rilevanti. A titolo di esempio si rammentano la CONSOB, l’Autorità garante per la concorrenza e del mercato, il Garante per la protezione dei dati personali.

Un modello di amministrazione pubblica

Ma all’interno della Costituzione, è possibile ricavare un modello di amministrazione pubblica? Il ventaglio delle opinioni è larghissimo; si va da chi ritiene che la Costituzione si sia astenuta dall’imprimere all’amministrazione un volto preciso; a chi invece ritiene che il legislatore costituente, nel riferirsi all’amministrazione, sia incorso in errori terminologici e concettuali.

Entrambe queste tesi non sono accoglibili: in realtà all’interno del testo costituzionale è possibile ritrovare un preciso modello di amministrazione pubblica. Tutto sta nel prendere in considerazione non soltanto gli articoli inseriti nella sezione espressamente dedicata alla pubblica amministrazione, ma anche quelli relativi ai principi fondamentali.

Un presupposto necessario da cui prendere le mosse è la distinzione tra governo e amministrazione, o meglio tra funzione di governo e funzione di amministrazione, scindendo quella che, da sempre, viene considerata come “funzione esecutiva”. La funzione di governo, a ben vedere, consiste infatti nella determinazione dell’indirizzo politico-amministrativo, nell’individuazione degli obiettivi da raggiungere, nelle scelte strategiche, nonché nella valutazione dei risultati poi raggiunti.

Altra cosa è invece la funzione amministrativa: essa consiste nella gestione concreta, ispirata ai principi di buon andamento e di imparzialità, e finalizzata al raggiungimento degli obiettivi fissati dagli organi di governo. Funzione di governo e funzione amministrativa sono quindi profondamente diverse, e rispondono anche a principi costituzionali diversi; l’apparato amministrativo deve essere autonomo dall’apparato di governo; le relazioni tra i due apparati devono essere improntate alla collaborazione, e non alla subordinazione; il personale dell’apparato di governo è di estrazione politica, quello dell’apparato amministrativo è tecnico.

Su questa base, che rispetta appieno il dettato costituzionale, si può ben costruire un modello di amministrazione, anche se non sempre il legislatore si è dimostrato ad esso coerente: non sempre la separazione tra politica e amministrazione è netta, con pesante mortificazione dell’autonomia della seconda.

Le amministrazioni come operatori giuridici

Ora consideriamo le amministrazioni come operatori giuridici e non più come strutture organizzative. Alle amministrazioni è affidato il compito di curare interessi pubblici utilizzando strumenti giuridici, ponendo in essere fattispecie giuridiche. Da questo punto di vista, quindi, esse si presentano necessariamente come figure soggettive, ossia come punti o centri di riferimento di situazioni giuridiche soggettive (diritti, doveri, aspettative, obbligazioni, poteri, facoltà), anche se possono essere prive di personalità giuridica.

Dal punto di vista organizzativo (strutturale), esse appaiono come organismi, dal punto di vista soggettivo appaiono come soggetti, ossia come centri di imputazione di attività giuridica. Nel panorama delle strutture organizzative pubbliche, sono numerose le amministrazioni aventi personalità giuridica (lo Stato ne è un esempio); ma sono anche più numerose le amministrazioni che, pur avendo dignità di soggetti, ne sono privi (ad esempio i Ministeri, alcune Agenzie, alcune autorità indipendenti).

Figure soggettive non personificate

In via generale le figure soggettive non personificate sono più numerose nel campo del diritto pubblico che non tra i soggetti di diritto privato, e ciò si può spiegare facendo ricorso al differente rilievo che la figura della persona giuridica assume nell’uno e nell’altro ambito. Le persone giuridiche sono infatti caratterizzate da una disciplina speciale rilevante soprattutto sul piano della responsabilità patrimoniale: la persona giuridica risponde delle sue obbligazioni nei limiti del suo patrimonio.

Siffatta peculiare disciplina, a ben vedere, ha sicuramente un ruolo rilevante per quelle persone giuridiche che sono destinate ad operare nel mondo degli affari, ma ha valore molto inferiore laddove la responsabilità patrimoniale ha minor rilievo, come per l’appunto accade nel campo dei rapporti di diritto pubblico, dove l’aspetto patrimoniale rimane sullo sfondo. Per questi ultimi, infatti, ciò che conta è che vi siano centri di imputazione dell’attività diretta alla cura degli interessi pubblici; si spiega in tal modo anche come, con semplici tratti della penna del legislatore, amministrazioni acquisito o perdano la personalità giuridica, senza conseguenze di rilievo.

Le figure soggettive, dal punto di vista fenomenico, rimangono pur sempre dei semplici organismi, e pertanto possono compiere atti giuridici soltanto attraverso individui umani, che vengono inseriti nel loro quadro organizzativo. Tali individui imputano alla figura soggettiva gli atti che essi materialmente compiono. Ma in che modo avviene tutto ciò?

Modelli di imputazione giuridica

• Modello della rappresentanza necessaria: l’atto giuridico compiuto da una persona fisica, produce direttamente effetto nei confronti della persona giuridica. Tale modello si è però dimostrato inadeguato, per vari motivi, primo fra tutti quello secondo cui la rappresentanza limita l’imputazione al solo effetto, e non la estende all’atto in quanto tale: in altre parole l’atto compiuto dal rappresentante resta (e viene giuridicamente trattato come) atto del rappresentante, e non come atto del rappresentato.
• Teoria organicistica: per ovviare ai suddetti inconvenienti venne elaborato un diverso modello di imputazione giuridica, quello proprio dell’organo, che trae la propria denominazione dalla c.d. teoria organicistica dello Stato, per la quale lo Stato veniva raffigurato come organismo superiore, amplificazione dell’organismo umano, e come questo capace di volere ed agire attraverso i propri organi. Con la figura dell’organo si ha un rapporto di imputazione più ampio rispetto all’imputazione propria del rapporto di rappresentanza: alla persona giuridica non viene trasferito soltanto l’effetto giuridico prodotto, ma anche l’atto giuridico che lo produce.

Tale rapporto organico può essere descritto come un rapporto di immedesimazione tra preposto ed organo: il primo è infatti tutt’uno con il secondo, non costituendo un soggetto a sé stante; dell’organo non si può dire che agisce in nome e per conto della persona giuridica: egli è la persona giuridica che agisce. Pertanto il rapporto organico è un rapporto organizzativo, non giuridico (come quello della rappresentanza), infatti l’atto compiuto dal titolare dell’organo risulta essere atto dell’organo, e viene direttamente imputato all’ente. La figura soggettiva diventa titolare di atti giuridici non perché sia capace di compierli, bensì perché ad essa vengono imputati gli atti compiuti dai suoi organi.

Il rapporto organico costituisce quindi lo strumento tecnico attraverso cui le persone giuridiche diventano titolari, giuridicamente autori, di atti giuridici. Sotto questi profili appare evidente l’utilità pratica dell’imputazione organica: con essa la tutela di coloro che entrano in rapporto con la figura soggettiva si rafforza, dato che questa non può sottrarsi alla responsabilità assumendo che gli atti viziati vadano attribuiti all’organo e non a se medesima.

A questo proposito occorre precisare che secondo alcuni l’organo imputa alla persona giuridica soltanto gli atti e non i fatti, perché la nozione di imputabilità che si utilizza a proposito dei fatti illeciti, nonché le regole generali a tal proposito (ricavabili dal c.c.), non hanno nulla a che vedere con la figura dell’organo e con la nozione di imputazione organica. Proprio per non confondere i due concetti...