Da Antigone a Hart, Filosofia del diritto

ILLUMINISMO GIURIDICO

Con l’illuminismo giuridico si intende l’uscita da una posizione di minorità; con la società infatti gli

individui hanno rinunciato a quel tanto di indipendenza in cui la natura li ha fatti nascere. (come lo

stesso Kant afferma è solo grazie alla ragione che si può uscire dallo stato di minorità di cui l’uomo

è egli stesso colpevole).

Le critiche degli illuministi riguardo la società sono relative alla differenza tra i ceti. Come lo stesso

Montesquieu afferma nello SPIRITO DELLE LEGGI le leggi sono diverse da popolo a popolo e

dunque ha una visione particolaristica del diritto.

A differenza dei principali filosofi greci, tra cui Aristotele e Platone, Montesquieu individua tre

tipologie di regime: monarchia, dispotismo e repubblica. Lo stesso Montequieu individua la

divisione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario (quello legislativo è il più importante), e come

possiamo notare nel dizionario filosofico di Voltaire il giudice non deve interpretare la legge ma

leggerla, perché interpretarla vorrebbe dire modificarla. Successivamente co Cesare Beccaria si

capisce che il ragionamento ci conduce al rifiuto della pena di morte in quanto inutile mettendo

così in discussione il sistema giuridico esistente; da qui la forte critica al codice prussiano in

quanto non accettava l’uguaglianza tra tutti gli uomini. L’esempio più importante di codificazione

però è quello francese (napoleone) che consente di risolvere il problema di due distinti sistemi

(diritto romano e diritto consuetudinario). Introdotto anche il diritto di famiglia. Con napoleone si

arriva alla proclamazione dei diritti naturali dell’uomo e l’uguaglianza tra gli uomini (spirito

individuale). Con il code napoleon 1804 viene razionalizzato il diritto, e accettare il codice

significa accettare la rivoluzione francese.

BENTHAM

XIIX e XIX secolo

Per bentham il governo è un male ma è un male necessario che opera per mezzo delle

in Bentham). Per Bentham la SANZIONE è il risultato dell’azione umana la

sanzioni(fondamentali

quale è a sua volta motivata dal raggiungimento del piacere. Il fondamento delle argomentazioni di

bentham è il principio:

1) auto evidente(deve essere evidente);

2) indimostrabile (come gli assiomi della matematica non può essere dimostrato);

questo principio è molto vicino al principio di non contraddizione di Aristotele(principio che non

necessita di alcuna dimostrazione in quanto non potremmo agire in sua assenza).

Quello che Newton fa con la fisica bentham vuole rappresentare in ambito morale creando questa

legge tutti sarebbero vincolati perché chi non la rispetta come quella di gravità è destinato a

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cadere, quindi il vero per bentham è tutto ciò la cui verità può

del mondo sensibile. Si arriva quindi a trovare l’unico principio vero per bentham IL PRINCIPIO

D’UTILITÀ per il quale le azioni devono essere valutate in base alle loro conseguenze cioè

all’utilità che sono in grado di offrire.

Aspirazione di bentham: PIACERE DOLORE in quanto entità reali rappresentano l’unica

condizione di possibilità del discorso morale, piacere e dolore hanno tre caratteristiche

fondamentali:

1) DEFINITIVITÀ (non rimandano a niente, definitive);

2) GENERALITÀ (sono provate da tutti indistintamente, generali quindi);

3) VERFICABILITÀ (perché possono essere valutate, termometro morale in quanto tecnica di

misurazione);

l’umanità è sotto il dominio di due sovrani padroni “pena e piacere”. Si arriva successivamente al

postulato più importante che è il dominio della felicità. Il fine dell’uomo consiste nel raggiungimento

del proprio piacere personale (riprende Agostino e Tomasio per i quali l’uomo non può non

desiderare di essere felice) ed è per questo che cerca di ottenere il piacere con ogni mezzo e in

ogni modo. Per piacere Bentham intende sensazione che l’uomo vuole provare e con dolore

sensazione che ogni uomo non vuole provare. Bentham introduce il FELICIFIC CALCULUS con il

quale si calcola l’ammontare della felicità. Questo felicific calculus ha sette gradi:

1) intensità

2) durata

3) certezza o incertezza

4) vicinanza o lontananza

5) fecondità

6) purezza

7) estensione

ma il piacere o il dolore di chi? Il soggetto che fa l’azione o chi la subisce; una persona può

provare piacere a donare un oggetto a qualcuno poiché questo genera stima, affetto etc. questo

provoca comunque egoismo essendone una forma.

Per quanto riguarda la concezione giuridica di bentham la considera come un completamento della

concezione morale. Bentham fornisce la CRITICA DI GIUSNATURALISMO, con la quale vuol far

capire l’inesistenza del diritto naturale. Per bentham infatti far dipendere la felicità degli uomini da

un’assurdità di natura è pericoloso “NON BISOGNA ELEVARE LA PIRAMIDE SOCIALE SU

FONDAMENTA DI SABBIA E DI ARGILLA” LO STATO DI NATURA NON ESISTE e

necessariamente prima della società non esistono diritti naturali. D’altro canto per bentham un

patto è vincolato dalla causa e quindi anche dall’utilità che ne viene. Per bentham il sovrano è colui

al quale viene tributata l’obbedienza. Da qui bentham arriva alla deduzione che se la sovranità è

priva di limiti anche l’obbedienza del cittadino non potrà essere circoscrivibile a priori “IL

CRITICARE LIBERAMENTE” pertanto la

CITTADINO DEVE OBBEDIRE PUNTUALMENTE E

critica deve essere accettata ma la disobbedienza è inaccettabile. Il suddito deve obbedire al

sovrano finché questo è conveniente se un sovrano non fa il bene della collettività io gli posso

disobbedire.

Bentham vede il diritto come arte della legislazione o progetto di riforma, poiché diritto altro non è

che sinonimo di utile; la legge, la legislazione sono legittime solo se sono convenienti

inevitabilmente la pena è essenziale per la legge perché in grado di mantenere la felicità generale,

senza pena niente legge.

Bentham critica il common law in quanto appunto non si basa sulle leggi ma sulle decisioni dei

giudici ma per lui appunto è un sistema giuridico senza la legislazione. Nonostante ciò la norma

anche se può risultare ingiusta può essere criticata ma NON DISOBBEDITA.

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PACTA SUNT SERVANDA limitare la propria libertà personale così si avranno più vantaggi. Per

bentham c’è solo un diritto accettabile che è quello POSitivo (pos posto) quindi unico diritto posto

da chi può porlo.

AUSTIN

XIX secolo

In austin diversamente da bentham il PRINCIPIO DI UTILITÀ esige l’esistenza di dio e di una sua

capacità normativa. Il principio di utilità per austin non genera leggi bensì scopre leggi preesistenti.

Per austin inoltre non esiste un sentimento universale capace di guidare gli uomini verso la felicità.

Le vie per la felicità sono molteplici e diverse per ogni persona.

Austin precisa che la tendenza di un’azione (insieme delle conseguenze che l’azione avrà sulla

deve essere pertanto valutata in relazione all’intera classe di azioni a cui essa

felicità generale)

appartiene; per austin le azioni corrette sono quelle fondate su un set di principi, la cui

accettazione determina già in partenza le conseguenze migliori per tutte le azioni che ne derivano.

Anche per austin la concezione di politica va intesa come un completamento della sua concezione

morale. Per austin la LEGGE POSITIVA è la guida della formazione morale del soggetto. Per

quanto riguarda il concetto di sovranità la intende come il fondamento giustificativo del diritto

positivo e anche strumento di delimitazione del campo della giurisprudenza. Il diritto positivo è

quindi la misura di paragone della giustizia e dell’ingiustizia legale.

Teoria imperativistica del diritto: austin ridà una definizione di legge (è una regola fatta da un

soggetto intelligente, per “guidare” un altro essere intelligente soggetto al potere del primo). Tale

definizione abbraccia altre due categorie:

- leggi divine

- leggi imposte da uomini ad altri uomini

per quanto riguarda la seconda austin opera un distinzione:

a) regole imposte da superiori politici all’interno di una società

b) regole imposte da uomini ad altri uomini

le uniche vere leggi cioè quelle giuridiche sono le prime.

Il diritto è quindi visto come comando/desiderio che deve essere osservato per forza, altrimenti ti

punisce.

Le norme giuridiche non si rivolgono mai a singoli individui ma a classi di persone. A differenza di

bentham austin ritiene il common law valido per il semplice fatto che le sentenze dei giudici

rientrano nella definizione di diritto positivo, perché indirettamente derivante dalla volontà del

sovrano. Dalla nozione di comando austin delinea le nozioni d’obbligo e di sanzioni le quali

agiscono psicologicamente (perché la persona ha il timore di incorrere nella sanzione)sul

destinatario. I tre concetti identificati:

1) COMANDO

2) OBBLIGO (norma)

3) SANZIONE

Rappresentano lo stesso oggetto ma visto da punti di osservazioni differenti. Il concetto di diritto

il proprio elemento caratteristico; il diritto coincide con il fatto “del comando”

trova nella sanzione

che a sua volta si giustifica con il potere.

STORICISMO GIURIDICO

SAVIGNY

Per savigny non può esistere un diritto universale, bisogna tener conto delle tradizioni del popolo

(simile a Montesquieu). Per tanto per Savigny non si deve criticare i diritti locali.

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Per thibaut la tradizione romanistica è considerata come la base razionalistica del diritto. Il diritto

deve essere unico e luminismo e bisogna farlo conoscere al popolo, inoltre si dovrebbe arrivare ad

un codice unico per tutti gli stati germanici; vi è dunque la contrapposizione con Savigny il quale

contesta la presa di posizione di Thibaut per alcun ragioni:

1) non si possono tralasciare alcuni aspetti fondamentali del diritto in quanto rispecchia lo spirito

del popolo (l’insieme delle condizioni che fanno si che un popolo abbia una propria identità);

2) non si può cambiare il diritto totalmente, lo scheletro deve rimanere tale e quindi può essere

modificato ma non cambiato radicalmente;

“il diritto è vita ma se lo trasformo in codice muore”.

Per savigny il diritto va di pari passo con la società e necessariamente si estingue man mano che il

popolo perde la sua peculiarità