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Da Antigone a Hart, Filosofia del diritto Appunti scolastici Premium

Appunti di Filosofia del diritto per l’esame della professoressa Re. Gli argomenti trattati sono i seguenti: Antigone, Platone, il potere, i governanti, la virtu delle virtù, la giustizia, la prevenzione speciale, Aristotele, la virtù assoluta, l'equità, l'età ellenistica.

Esame di Filosofia del Diritto docente Prof. L. Re

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ESTRATTO DOCUMENTO

3) Lo stato ha il divieto di togliere la proprietà senza il consenso dell’individuo;

4) Costituito dal divieto di trasferire il potere di fare leggi in altre mani;

da questi quattro limiti nascono QUATTRO PRINCIPI FONDAMENTALI DELLO STATO:

1) principio essenziale di ogni forma di giusnaturalismo;

2) principio di generalità;

3) principio dell’assoluta libertà economica

4) divieto di trasferire il potere in altre mani.

La concezione di Locke quindi è una concezione di diritto democratico.

Locke e il contrasto con Hobbes: con hobbes il potere assoluto una volta che ha ottenuto il potere

comanda su tutto e su tutti, per locke invece non è così; infatti se lo stato non rispetta la fiducia

datagli dal popolo il popolo ha il diritto di riprendere il potere, cioè è detto appunto APPELLO AL

CIELO. L’appello al cielo(come già affermato da BARTOlo da Sassoferrato) si ha in tre casi:

1) conquista (il conquistatore non ha alcun diritto sui conquistati);

2) usurpazione (colpo di stato)

3) tirannide (esercizio del potere al di là del diritto)

4- dissoluzione dei poteri

gli uomini sono liberi e chiunque tenta di togliere la libertà è soggetto a ribellione legittima “alla

forza si può porre la forza”, il diritto innato di proprietà è fondamentale al pari della libertà e della

vita. Il locke per contro sostiene che esso al pari degli altri diritti non può essere riconosciuto,

garantito e protetto dallo stato in quanto è diritto soggettivo naturale, al pari della vita e della

libertà. Locke introduce anche il lavoro in quanto attraverso il lavoro una cosa diventa di nostra

proprietà. Con il lavoro si rende legittima una cosa. Per lui chi lavora di più guadagna di più in base

alle sue fatiche.

Per quanto riguarda le cose non politiche locke in relazione alle diverse sanzioni che esse

contemplano individua tre leggi:

1) legge divina e la sua sanzione è ultraterrena;

2) legge civile ed è la sanzione terrena cioè quella dello Stato;

3) legge dell’opinione la cui sanzione è relativa al confronto con gli altri uomini;

locke attacca Filmer per il semplice fatto che non si può pensare a degli uomini che hanno diritti

che altri uomini non hanno (trasmissione del potere dal re al figlio cosa che pensa filmer). Locke

accettassimo questa teoria si arriverebbe ad un’anarchia della dinastia; quindi anche

dice che se

se Cromwell ha ottenuto il potere in un modo illecito aveva il diritto di farlo in quanto tutti hanno il

diritto di avere questo potere (autolesionistica la tesi di Filmer).

Attraverso il lavoro locke pensa che si possa mantenere quell’equilibrio economico sociale ed

essenziale, il problema inizia quando vi è l’introduzione della moneta.

MONTESQUIEU

1689 e muore 1755.

La giustizia per montesquieu è un rapporto di convenienza che esiste realmente tra due cose che

vale sempre e nessuno può disconoscerlo nemmeno Dio. Questo è quello che Montequieu scrisse

nelle lettere persiane (satira delle istituzioni sociali di livello politico). Altra opera importante è lo

SPIRITO DELLE LEGGI: le leggi hanno uno spirito? In realtà lo spirito va cercato nelle realtà

geografiche ogni popolo ha tradizioni diverse e necessariamente scelte diverse. Per montequieu è

impossibile pensare di avere un diritto generale perché ogni popolo ha le sue regole e le sue

tradizioni. Per lui le leggi sono rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Lo spirito

generale è il complesso di tutte le forze che governano gli uomini. Per montequieu infatti la libertà

politica in uno stato non consiste nel fare ciò che si vuole, ma ci deve essere imposto dalle leggi e

possiamo al limite fare ciò che vogliamo restando all’interno delle leggi.

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In conclusione per Montequieu i giudizi devono essere esattamente il testo di una precisa legge e i

giudici devono essere la bocca della legge.

ROUSSEAU

1712 e muore 1778

per Rousseau la natura è vista come ideale morale e regno dell’uomo per eccellenza. Inizialmente

per Rousseau l’uomo è guidato dalla pietas e non dalla ragione. Per lui il vero disastro che

determinò la costituzione della società fu appunto la proprietà che mise fine alla proprietà sociale :

<<il primo che ebbe l’idea di dire questo è MIO, e trovò una persona abbastanza semplice per

crederlo fu il vero fondatore della SOCIETÁ CIVILE…quanti delitti.>>questo perché si era rotto

quell’uguaglianza che c’era allo stato di natura.

Nonostante ciò era consapevole che questo stato di natura non è mai esistito.

Il contratto sociale come unione comune delle forze per difendere la libertà <<l’uomo è nato libero

ed ovunque è in catene >> (chiuse freccette) (è inevitabile quindi per Rousseau perdere la libertà

naturale; LIBERTÁ NATURALE dipende dall’individuo. LIBERTÁ CIVILE dipende da quella

generale)

Col contratto sociale si guadagna la libertà civile e tutto quello che possediamo, quindi vi è una

vera e propria trasformazione del diritto naturale in diritto civile. La volontà generale guarda al

bene comune e quindi la legge necessariamente dovrà basarsi sulla volontà generale. Per

Rousseau quindi nessuno può essere superiore alla legge. Il valore della legge è assoluto come

quello della libertà generale ed incarna un valore etico; mentre per quanto riguarda la libertà

rousseau intende il sottostare alla legge voluta dalla volontà generale. È facile intuire per

Rousseau che la legge è giusta perché posta dalla volontà generale.

Per lui sopra lo STATO ci sono tre autorità:

1) DIO

2) ONORE

3) LEGGE NATURALE (che deriva dalla costituzione dell’uomo)

Non nega la legge naturale ma soltanto l’idea che sia dettata dalla ragione. In conclusione nello

stato di natura per rousseau la legge naturale è dettata dal cuore e non dalla ragione (dall’amore di

sé e dalla pietà). Nello stato di natura l’uomo non è né buono né cattivo ed ignora gli altri; quello

che differenzia l’uomo dall’animale è la compassione cioè ( la capacità di soffrire indirettamente

per i dolori dell’altro.

È la perfettabilità che porta l’uomo a progredire e creare disugualianze; per cercare il meglio, gli

uomini sono passati al peggio ( infelicità); Rousseau è perciò consapevole del fatto che non si

possa tornare indietro; la società è in grado di consentire il benessere anche a chi nello stato di

natura era in inferiorità(estetica, fisica e mentale).

KANT

1724 e muore nel 1804. ragion pura nonché forma di coscienza razionale pura. L’oggetto

Per kant la metafisica è la vera

dello studio della metafisica è il complesso delle leggi che regola la condotta umana. Quello che

per kant è un pensiero buono è unicamente volontà buona (quella determinata solo dalla necessità

di obbedire al dovere), un’azione è buona (vale cioè per la morale) solo quando è dettata

dall’obbedienza al dovere; mentre non è buona quando (non vale per la morale) la volontà è stata

mossa da un altro impulso.

Per kant una legislazione è di due tipi:

fine a sé stessa e che ordina l’azione solo per la bontà di questa;si riferisce solo alle

-MORALE:

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azioni interiori.

che ordina un’azione riguardo alla conformità esteriore dell’azione alla legge;

-GIURIDICA:

questa si riferisce solo alle azioni esterne.

La VOLONTà GIURIDICA è dunque ETERONOMA ossia non trova in sé stessa la sua legge ma la

riceve dall’esterno;

la VOLONTà MORALE è invece AUTONOMA cioè è legge a sé stessa.

La vera azione buona è un’azione innata interiore, non ha altri scopi.

Per kant la ricerca della definizione del diritto non va cercata per via empirica ma nella sola

ragione. Il diritto:

a) è intersoggettivo

b) riguarda esclusivamente le relazione con gli altri

c) non ha riguardo agli scopi particolari che i soggetti perseguono ma solo alla forma in cui essi li

perseguono

il diritto è dunque l’insieme delle condizioni per le quali l’arbitrio di ognuno può accordarsi con

quello degli altri secondo una legge universale di libertà.

Per quanto riguarda il carattere coattivo di esso kant ritiene appunto il diritto fondato sulla

possibilità di costrizione.

Critica di kant allo stato dell’assolutismo illuminato(il più grande dispotismo che si possa pensare).

Kant infatti vede nello stato la condizione e lo strumento dell’assicurazione agli individui delle loro

sfere di libertà coordinate dal diritto. Per kant il fine dello stato è il diritto che appunto si ottiene

attraverso il principio della legislazione (costituzione legale che assicura a ciascuno la sua libertà

mediante la legge); lo stato kantiano è per tanto visto come lo stato liberale, LIBERTÁ COME

ESIGENZA UNIVERSALE DELLA RAGIONE (non è un liberalismo empirico come quello di

Montesquieu o di Locke).

Il diritto pubblico per Kant è il diritto promulgato dallo stato(il diritto positivo), mentre il diritto privato

è quello che vige nello stato di natura nel quale non si ha società civile ovvero stato, ed è quindi il

diritto naturale anteriore a quello pubblico.

Kant come Locke ritiene che tutti debbano avere gli stessi diritti e come tali tutti possono

desiderare un oggetto e chi per primo se ne impossessa ne diventa il proprietario, ed

automaticamente faccio nasce un obbligo agli altri riguardo questo oggetto e non un diritto che è

del possessore e basta. IN BASE AL CRITERIO CRONOLOGICO. Nello stato di natura abbiamo

una giuridicità che è però provvisoria in quanto non ci sono autorità (cosa già detta da locke). La

costituzione non segna e non determina ma assicura i diritti soggettivi. Il fondamento dello stato è

quindi per l’uomo un’esigenza morale, nello stato di natura non essendo giuridico nulla è garantito.

Il CONTRATTO ORIGINARIO per kant è: una mera idea della ragione; ogni cittadino è quindi

obbligato a rispettare le leggi pubbliche ed il legislatore a sua volta a fare le sue leggi come se

queste fossero volute dalla volontà generale di un intero popolo. È quindi un ideale razionale il

quale esige che il suo stato sia fondato sul consenso dei suoi membri.

Il contratto non fa che rafforzare e garantire i diritti già presenti in natura.

DIRITTO COSMOPOLITICO: che è la possibile unione di tutti i popoli; il diritto come norma

razionale e perciò assoluta di coordinamento della libertà sia degli individui sia degli stati. Kant

introduce anche il regno dei fini come società ideale degli esseri ragionevoli che agiscono

utilizzando la morale. Il regno dei fini è l’assoluto mondo della libertà, inoltre è visto come

realizzazione perfetta del concetto di GIUSTIZIA che ricordiamo è il valore assoluto riferito ai

soggetti. Questo è un’utopia e Kant ne è consapevole.

rapporti fra una pluralità di

Stato è strumento del diritto.

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Libro terzo

GIUSNATURALISMO MODERNO

Per giusnaturalismo moderno si intende la dottrina che prevede l’esistenza di un diritto detto di

natura che preesiste ad ogni forma storicamente assunta di diritto positivo. Molti autori di questo

periodo vedono lo stato di natura come un’ipotesi necessaria per la comprensione del presente. Lo

stato di natura si configura quindi come una forma di vita in cui ogni uomo è un atomo dotato di

diritti che non dipendono da altri. Con il passaggio alla società si lascia un’esistenza assoluta e si

approda ad un’esistenza relativa. Il diritto naturale riguarda esclusivamente l’uomo naturale e

precede la costituzione della società e la formazione dello stato; quindi lo stato di natura non

essendoci leggi ogni individuo ha il potere esecutivo.

ILLUMINISMO GIURIDICO

Con l’illuminismo giuridico si intende l’uscita da una posizione di minorità; con la società infatti gli

individui hanno rinunciato a quel tanto di indipendenza in cui la natura li ha fatti nascere. (come lo

stesso Kant afferma è solo grazie alla ragione che si può uscire dallo stato di minorità di cui l’uomo

è egli stesso colpevole).

Le critiche degli illuministi riguardo la società sono relative alla differenza tra i ceti. Come lo stesso

Montesquieu afferma nello SPIRITO DELLE LEGGI le leggi sono diverse da popolo a popolo e

dunque ha una visione particolaristica del diritto.

A differenza dei principali filosofi greci, tra cui Aristotele e Platone, Montesquieu individua tre

tipologie di regime: monarchia, dispotismo e repubblica. Lo stesso Montequieu individua la

divisione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario (quello legislativo è il più importante), e come

possiamo notare nel dizionario filosofico di Voltaire il giudice non deve interpretare la legge ma

leggerla, perché interpretarla vorrebbe dire modificarla. Successivamente co Cesare Beccaria si

capisce che il ragionamento ci conduce al rifiuto della pena di morte in quanto inutile mettendo

così in discussione il sistema giuridico esistente; da qui la forte critica al codice prussiano in

quanto non accettava l’uguaglianza tra tutti gli uomini. L’esempio più importante di codificazione

però è quello francese (napoleone) che consente di risolvere il problema di due distinti sistemi

(diritto romano e diritto consuetudinario). Introdotto anche il diritto di famiglia. Con napoleone si

arriva alla proclamazione dei diritti naturali dell’uomo e l’uguaglianza tra gli uomini (spirito

individuale). Con il code napoleon 1804 viene razionalizzato il diritto, e accettare il codice

significa accettare la rivoluzione francese.

BENTHAM

XIIX e XIX secolo

Per bentham il governo è un male ma è un male necessario che opera per mezzo delle

in Bentham). Per Bentham la SANZIONE è il risultato dell’azione umana la

sanzioni(fondamentali

quale è a sua volta motivata dal raggiungimento del piacere. Il fondamento delle argomentazioni di

bentham è il principio:

1) auto evidente(deve essere evidente);

2) indimostrabile (come gli assiomi della matematica non può essere dimostrato);

questo principio è molto vicino al principio di non contraddizione di Aristotele(principio che non

necessita di alcuna dimostrazione in quanto non potremmo agire in sua assenza).

Quello che Newton fa con la fisica bentham vuole rappresentare in ambito morale creando questa

legge tutti sarebbero vincolati perché chi non la rispetta come quella di gravità è destinato a

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cadere, quindi il vero per bentham è tutto ciò la cui verità può

del mondo sensibile. Si arriva quindi a trovare l’unico principio vero per bentham IL PRINCIPIO

D’UTILITÀ per il quale le azioni devono essere valutate in base alle loro conseguenze cioè

all’utilità che sono in grado di offrire.

Aspirazione di bentham: PIACERE DOLORE in quanto entità reali rappresentano l’unica

condizione di possibilità del discorso morale, piacere e dolore hanno tre caratteristiche

fondamentali:

1) DEFINITIVITÀ (non rimandano a niente, definitive);

2) GENERALITÀ (sono provate da tutti indistintamente, generali quindi);

3) VERFICABILITÀ (perché possono essere valutate, termometro morale in quanto tecnica di

misurazione);

l’umanità è sotto il dominio di due sovrani padroni “pena e piacere”. Si arriva successivamente al

postulato più importante che è il dominio della felicità. Il fine dell’uomo consiste nel raggiungimento

del proprio piacere personale (riprende Agostino e Tomasio per i quali l’uomo non può non

desiderare di essere felice) ed è per questo che cerca di ottenere il piacere con ogni mezzo e in

ogni modo. Per piacere Bentham intende sensazione che l’uomo vuole provare e con dolore

sensazione che ogni uomo non vuole provare. Bentham introduce il FELICIFIC CALCULUS con il

quale si calcola l’ammontare della felicità. Questo felicific calculus ha sette gradi:

1) intensità

2) durata

3) certezza o incertezza

4) vicinanza o lontananza

5) fecondità

6) purezza

7) estensione

ma il piacere o il dolore di chi? Il soggetto che fa l’azione o chi la subisce; una persona può

provare piacere a donare un oggetto a qualcuno poiché questo genera stima, affetto etc. questo

provoca comunque egoismo essendone una forma.

Per quanto riguarda la concezione giuridica di bentham la considera come un completamento della

concezione morale. Bentham fornisce la CRITICA DI GIUSNATURALISMO, con la quale vuol far

capire l’inesistenza del diritto naturale. Per bentham infatti far dipendere la felicità degli uomini da

un’assurdità di natura è pericoloso “NON BISOGNA ELEVARE LA PIRAMIDE SOCIALE SU

FONDAMENTA DI SABBIA E DI ARGILLA” LO STATO DI NATURA NON ESISTE e

necessariamente prima della società non esistono diritti naturali. D’altro canto per bentham un

patto è vincolato dalla causa e quindi anche dall’utilità che ne viene. Per bentham il sovrano è colui

al quale viene tributata l’obbedienza. Da qui bentham arriva alla deduzione che se la sovranità è

priva di limiti anche l’obbedienza del cittadino non potrà essere circoscrivibile a priori “IL

CRITICARE LIBERAMENTE” pertanto la

CITTADINO DEVE OBBEDIRE PUNTUALMENTE E

critica deve essere accettata ma la disobbedienza è inaccettabile. Il suddito deve obbedire al

sovrano finché questo è conveniente se un sovrano non fa il bene della collettività io gli posso

disobbedire.

Bentham vede il diritto come arte della legislazione o progetto di riforma, poiché diritto altro non è

che sinonimo di utile; la legge, la legislazione sono legittime solo se sono convenienti

inevitabilmente la pena è essenziale per la legge perché in grado di mantenere la felicità generale,

senza pena niente legge.

Bentham critica il common law in quanto appunto non si basa sulle leggi ma sulle decisioni dei

giudici ma per lui appunto è un sistema giuridico senza la legislazione. Nonostante ciò la norma

anche se può risultare ingiusta può essere criticata ma NON DISOBBEDITA.

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PACTA SUNT SERVANDA limitare la propria libertà personale così si avranno più vantaggi. Per

bentham c’è solo un diritto accettabile che è quello POSitivo (pos posto) quindi unico diritto posto

da chi può porlo.

AUSTIN

XIX secolo

In austin diversamente da bentham il PRINCIPIO DI UTILITÀ esige l’esistenza di dio e di una sua

capacità normativa. Il principio di utilità per austin non genera leggi bensì scopre leggi preesistenti.

Per austin inoltre non esiste un sentimento universale capace di guidare gli uomini verso la felicità.

Le vie per la felicità sono molteplici e diverse per ogni persona.

Austin precisa che la tendenza di un’azione (insieme delle conseguenze che l’azione avrà sulla

deve essere pertanto valutata in relazione all’intera classe di azioni a cui essa

felicità generale)

appartiene; per austin le azioni corrette sono quelle fondate su un set di principi, la cui

accettazione determina già in partenza le conseguenze migliori per tutte le azioni che ne derivano.

Anche per austin la concezione di politica va intesa come un completamento della sua concezione

morale. Per austin la LEGGE POSITIVA è la guida della formazione morale del soggetto. Per

quanto riguarda il concetto di sovranità la intende come il fondamento giustificativo del diritto

positivo e anche strumento di delimitazione del campo della giurisprudenza. Il diritto positivo è

quindi la misura di paragone della giustizia e dell’ingiustizia legale.

Teoria imperativistica del diritto: austin ridà una definizione di legge (è una regola fatta da un

soggetto intelligente, per “guidare” un altro essere intelligente soggetto al potere del primo). Tale

definizione abbraccia altre due categorie:

- leggi divine

- leggi imposte da uomini ad altri uomini

per quanto riguarda la seconda austin opera un distinzione:

a) regole imposte da superiori politici all’interno di una società

b) regole imposte da uomini ad altri uomini

le uniche vere leggi cioè quelle giuridiche sono le prime.

Il diritto è quindi visto come comando/desiderio che deve essere osservato per forza, altrimenti ti

punisce.

Le norme giuridiche non si rivolgono mai a singoli individui ma a classi di persone. A differenza di

bentham austin ritiene il common law valido per il semplice fatto che le sentenze dei giudici

rientrano nella definizione di diritto positivo, perché indirettamente derivante dalla volontà del

sovrano. Dalla nozione di comando austin delinea le nozioni d’obbligo e di sanzioni le quali

agiscono psicologicamente (perché la persona ha il timore di incorrere nella sanzione)sul

destinatario. I tre concetti identificati:

1) COMANDO

2) OBBLIGO (norma)

3) SANZIONE

Rappresentano lo stesso oggetto ma visto da punti di osservazioni differenti. Il concetto di diritto

il proprio elemento caratteristico; il diritto coincide con il fatto “del comando”

trova nella sanzione

che a sua volta si giustifica con il potere.

STORICISMO GIURIDICO

SAVIGNY

Per savigny non può esistere un diritto universale, bisogna tener conto delle tradizioni del popolo

(simile a Montesquieu). Per tanto per Savigny non si deve criticare i diritti locali.

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Per thibaut la tradizione romanistica è considerata come la base razionalistica del diritto. Il diritto

deve essere unico e luminismo e bisogna farlo conoscere al popolo, inoltre si dovrebbe arrivare ad

un codice unico per tutti gli stati germanici; vi è dunque la contrapposizione con Savigny il quale

contesta la presa di posizione di Thibaut per alcun ragioni:

1) non si possono tralasciare alcuni aspetti fondamentali del diritto in quanto rispecchia lo spirito

del popolo (l’insieme delle condizioni che fanno si che un popolo abbia una propria identità);

2) non si può cambiare il diritto totalmente, lo scheletro deve rimanere tale e quindi può essere

modificato ma non cambiato radicalmente;

“il diritto è vita ma se lo trasformo in codice muore”.

Per savigny il diritto va di pari passo con la società e necessariamente si estingue man mano che il

popolo perde la sua peculiarità; la vera sede del diritto è la coscienza comune del popolo, infatti il

diritto è creato prima dai costumi e dalle credenze popolari e poi dalla giurisprudenza.

PUCHTA (allievo di savigny)

Esso segue la genealogia dei concetti, è necessario capire i concetti per capire le leggi giuridiche.

Il diritto reale di godimento può essere condotto alla categoria del diritto reale su cosa altrui e

successivamente dal diritto reale che sfocia nel diritto soggettivo (che ci porta a pensare al

soggetto) il principio fondamentale del diritto è la libertà.

JHERING

Il giurista per Jhering è come il chimico, deve trovare i corpi semplici (elementi) che compongono

le massime giuridiche, anche per Jhering è lecita la critica libera dal diritto romano. La scienza del

diritto per jhering è di configurazione produttiva mediante la quale essa raggiunge ciò che nel

diritto è invisibile (più elevato). La scienza che opera in questo modo è detta giurisprudenza

superiore. Per jhering il nostro compito in relazione a quella che è la conformazione del diritto è

quello di :

a) intraprendere una ricerca storico-naturale

b) cogliere in un concetto la sua natura e la sua individualità

c) ordinare in un sistema tutti i corpi giuridici

e il giurista per tanto perfeziona la materia giuridica dandole una forma nuova e migliore, dunque

non deve creare il diritto bensì lo deve adattare alle esigenze del movimento, lo deve per tanto

migliorare. Per jhering la scienza non deve perdere il contatto con la vita degli uomini altrimenti

perde il significato. Necessariamente i concetti esistono perchè esiste la vita. Jhering introduce

l’elemento sostanziale del diritto (le regole, le leggi nascono solo quando c’è bisogno di crearle). Il

diritto è formato dallo scopo e quindi i diritti esistono per servire gli interessi dunque il diritto è bene

di tutti e quindi tutti hanno il dovere di difenderlo. (… vedere chi lo dice -> Rousseau). Per jhering è

fondamentale la lotta per la vita e la lotta per il diritto il quale lascia spazio al positivismo di

Spencer che afferma che l’animale più forte sopravvive rispetto a quello più debole, ciò però

riguardo alla vita gruppo contro singolo vince il gruppo, quindi la vita non può esistere senza il

diritto.

MARX

Per ripepe dimenticare marx è sbagliato in quanto qualunque insegnamento che si traduca

nell’invito a dimentica è sbagliato. Marx ha una visione materialistica del processo storico basata

su due concezioni fondamentali: SOGGETTIVISTICO VOLONTARISTO E OGGETTIVISTICO

DETERMINISTICO. Il primo si basa sul conflitto fra classi e sulla dialettica (dal primo si basa il

manifesto), mentre il secondo si basa sullo sviluppo economico delle forze produttive e sul libro il

capitale.

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Marx stranamente non affronta in modo particolare il diritto. Le teorie che marx trova discutibili non

interessa tanto sbarazzarsene ma superarle. Marx ha due concezioni fondamentali:

PROCESSUALITÀ DELLA REALTÀ che si sviluppa cresce e cambia; e IL VERO È L’INTERO

quindi la verità è il tutto e si deve tener conto del tutto in cui è immerso l’oggetto.

catene degli uomini; marx critica l’idealismo hegeliano in

Hegel considerava i pensieri le vere

quanto astratto: riconosce che feuerbach il quale afferma che non sono importanti i pensieri ma

l’uomo stesso. Secondo marx l’uomo a differenza dell’animale può ragionare e riuscire a produrre i

loro mezzi di sussistenza; infatti gli uomini diventano tali quando riescono a produrre essi stessi le

cose di cui hanno bisogno per sopravvivere. La vera differenza che vi è tra una persona e l’altra È

IL MODO DI PRODUZIONE, la qualità che appunto distinguono il modo di vivere di una

L’altra categoria

persona. fondamentale della concezione storico sociale marxiana è quella della

totalità. Il diritto invece per marx non può basarsi solo sul volere di chi ha il potere, ma deve tener

conto delle esigenze della società (come savigny).

Per marx quindi non è il potere politico a costituire il fondamento delle leggi ma il potere dei

rapporti economici. Sono i rapporti di produzione a costituire la struttura economica della società.

Per marx non esiste infatti un modo di produzione che non sia basato su una corrispondente forma

di proprietà; chi parla di proprietà parla inconsapevolmente di diritto; giustifica inoltre la schiavitù in

quanto il modo di produzione non esisterebbe se non esistesse regolata dal diritto di schiavitù. Il

diritto non può rimanere lo stesso nel tempo.

Marx individua un conflitto tra il modo di produzione e sviluppo economico da risolvere solo con la

prevalenza del secondo (per dimostrare la superiorità dell’organizzazione sociale odierna rispetto a

quella precedente). Per quanto riguarda i modi di produzione per marx sono quattro:

a) asiatico (caratterizzato dal fatto che i mezzi di produzione sono di proprietà comune e la società

non è divisa in classi antagonistiche)

b) antico (inaugura la serie dei modi di produzione fondati sulla proprietà privata dei mezzi di

produzione e sullo sfruttamento di una classe, gli schiavi)

c) feudale (nel quale i mezzi di produzione sono pure proprietà di privati e la società è divisa in

classi antagonistiche)

d) borghese moderno (caratterizzato dallo sfruttamento del lavoro della classe operaia da parte di

quella capitalistica)

questo passaggio di modo di produzione non è dovuto dalla rivoluzione bensì dalla necessità di

trovare una forza produttiva migliore.

Marx utilizza la genesi del capitalismo in europa occidentale (ingiustificatamente trasformata in

legge generale) per spiegare ogni cambio di modo di produzione; si passerà quindi ad una società

comunista passando da una rivoluzione della classe sfruttata in cui tutto è di tutti. Per marx i mezzi

di produzione sono della collettività e per fare ciò è necessario un cambio delle misure di carattere

legislativo. Si passa dalla prima fase alla seconda fase della società comunista in cui si cambia il

modo di ripartizione del prodotto sociale in base ai bisogni di una persona (ripartizione del prodotto

sociale non più in proporzione al lavoro ma ai bisogni).

Nel capitale la legislazione del lavoro è vista come un mezzo in grado di contrastare il modo di

produzione capitalistico. Per marx è giusto tutto ciò che è funzionale allo sviluppo produttivo e

coerente con la logica interna di un modo di produzione in grado di garantirne lo sviluppo. Per

marx esiste una sorta di legge giuridica nella società comunista:

HA L’OBBLIGO DI DARE TUTTO CIÒ CHE PUÒ DARE ED IL DIRITTO DI AVERE

OGNUNO

TUTTO CIÒ CHE HA BISGONO DI AVERE. Se queste esigenze non fossero soddisfatte nessuno

modo di produzione potrebbe aver vita e svilupparsi. Per marx quindi il diritto è uno strumento

utilizzabile a fini diversi; questo rapporto tra un determinato modo di produzione ed un determinato

diritto risulta smentita attraverso due prospettazioni:

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a) che ad ogni diritto corrisponda uno ed uno solo modo di produzione

b) che ad ogni modo di produzione corrisponda uno ed un solo modo di diritto

in conclusione marx vede l’egoismo umano come il prius e la proprietà privata come il posterius.

LE TEORIE ANTIFORMALISTICHE E L’ISTITUZIONALISMO GIURIDICO

Antiformalismo: teorie che nascono in periodi di crisi, in cui il pensiero giuridico si basa su

situazioni sociali etc. periodi senza punti di riferimento principali. Nasce con la volontà di accettare

i dogmi del positivismo giuridico, perché ritenuti inadeguati; tutto il diritto è statuale (statualismo).

L’unico centro della giuridicità è appunto lo stato. L’idea che il diritto sia completo. Una norma

giuridica può avere qualunque forma, è questa la vera particolarità del diritto. Queste teorie si

basano: sul pensare il diritto attraverso le connessioni con la società(idea giuspositivista, il modello

hobbesiano); nella realtà il diritto non è più pronto. Il punto di partenza è l’incompletezza del diritto

(poiché la società muta e presenta casi che erano imprevedibili); a ciò si risponde, ridando autorità

coloro che l’avevano persa; la società deve fare delle domande al diritto, il quale deve rispondere

a

per mezzo dei giuristi e dei giudici. Quindi non c’è più una centralità della legge, bensì vi è anche il

giudice (l’art 1 del codice svizzero) si ispira al fatto che il giudice deve rispondere come se fosse

un legislatore. Il giudice come risponde? Non basta la conoscenza del codice, ma la capacità di

leggere la società. (deve cogliere i germi, problemi della società). La radice del diritto sta nella

società. Quella sovrapposizione tra stato e diritto è finita; per vedere la vera realtà, dobbiamo

trovarla nella società.

SANTIROMANO: il diritto non è un insieme di norme (kelsen poi), è un ordinamento; vuol dire

l’ordinamento è l’organizzazione di un gruppo

riconoscere la giuridicità delle norme giuridiche;

sociale; questo gruppo sociale si dà un’organizzazione per convivere pacificamente; la norma è

dunque successiva all’ordinamento. Ovunque ci sia un’organizzazione sociale c’è un ordinamento

dunque è un’istituzione tra tante.

giuridico. Lo stato

REALISMO GIURIDICO: lo statualistico legislativo si concepisce come una manifestazione di

volontà, espresso in leggi, che impongono delle regole, e delle figure giuridiche che sono appunto

delle realtà sostanziali. Concezione che si sviluppa in Inghilterra, WILL THEORY teoria del diritto o

NORMATIVISMO. In modo molto più sociologico, orientato in senso sociale (infatti si intende

verità, relative al bene di tutti). Concezione della sociologia del diritto, questa concezione di diritto

dal basso è appunto il REALISMO GIURIDICO e se ne hanno due tipi: quello SCANDINAVO e

quello AMERICANO.

Il REALISMO GIURIDICO AMERICANO (rules skeptiks / fact skeptiks) si basa sul common

law(vige la regola di prendere gli esempi dei giudici e non la legge); sviluppa una massa enorme di

“novità giuridiche” e questo provoca una non poca confusione. Iniziano i dubbi sulla concezione del

diritto come WILL THEORY .. favore del realismo appunto (il diritto, come risultato non della

politica, ma di altri livelli come quello giuridico). << QUELLO SCRITTO NEI CODICI, È SOLO UNA

CONDIZIONE, UN SUGGERIMENTO, NON LA SOLUZIONE>>; il diritto è quella che sarà la

soluzione scelta dal giudice e non quello che dice il codice; bisogna basarsi sul report (raccolta di

tutte le sentenze); tutto diventa concreto, il diritto è la sentenza stessa. Si verificano due soluzioni:

che le regole vogliono dire tante cose diverse , in quanto forme di linguaggio; il realista J. FRANK

dice: <<le stesse situazioni giuridiche, non si possono risolvere tutte con la stessa regola; dipende

anche il carattere del giudice, tutto è incerto>>. Scettici rispetto ai fatti, la decisione che viene

presa, la sentenza è il diritto, tutto il resto non conta. (REALISMO

COMPORTAMENTALISTICO). Il vero legislatore del diritto è il giudice; questo è il realismo

21

americano che si sviluppa dalla prima alla seconda guerra mondiale.

Il REALISMO GIURIDICO SCANDINAVO è presente invece in Europa: molto più sofisticato poiché

la storia europea è più complessa (Puchta, Hugo, Savigny e tutti i migliori giuristi); il realismo

scandinavo nasce quindi non da problemi come quelli americani , bensì da presupposti filosofici (in

SVEZIA scuola fondata da Hägerstrom ); Hagertröm afferma il principio di realtà;<<la realtà è ciò

che si vede è l’esperienza della vita sensibile>>; le regole sono solo illusioni per dare delle

spiegazioni ai comportamenti delle persone. Visione quindi anti-kelsiana; è un radicale; questa

scuola è molto fiorente e quindi avrà molte influenze, e molti seguaci(esponenti del realismo

scandinavo). Si arriverà alla creazione di realismo in quanto NORMATIVISMO. Il più significativo è

LUNTSTEDT che spiega la psicologia del diritto. “il diritto è una realtà sociale, in quanto

di obbligo verso gli altri ”; sorge quindi il sentimento di doverosità , senso

espressione di sentimenti

del dovere; gli uomini hanno la tendenza a vincolarsi con gli altri , (i romantici dicevano infatti che il

diritto è quello che nasce dal popolo); LUNTSTEDT vi inserisce anche i sentimenti nella

descrizione del diritto. Il realismo giuridico scandinavo si basa su ciò: IL DIRITTO È UNA REALTÀ

PSICOLOGICA non legato ai giudici bensì ai sentimenti della persona. Noi siamo portatori di

obbligo. Realismo psicologico scandinavo; realismo comportamentale.

OLIVER CRUNA recupera elementi del NORMATIVISMO , non si può trascurare la storia;

dobbiamo per forza affermare che il diritto si esprime in regole. Le regole sono deliberazioni

complesse in cui non vi è la totale volontà perché c’è un’assemblea. Imperativi indipendenti (regole

fatte);

ALF ROSS è il più grande dei realisti scandinavi, è un pensatore di sintesi; unisce l’americano allo

scandinavo. Esso è danese e non svedese. Studia e segue in germania ,kelsen e ne resterà

influenzato. Scrive un libro DIRITTO E GIUSTIZIA; di kelsen prende il rapporto tra diritto e forza;

concentrazione della forza; il diritto è uno strumento con il quale si monopolizza la forza. ROSS

dice che questo controllo si esprime attraverso degli imperativi, norme di condotta e di

competenza, direttive , rivolte al giudice, all’autorità; se c’è A deve esserci B. la validità della legge

nasce se fatta da una persona/soggetto autorizzato dalla Costituzione. (validità dinamica,

creazionale); in un sistema ci possono essere delle regole valide ma inefficaci se non attuate dai

giudici, la VALIDITÀ e L’EFFICACIA sono distinte, non sono collegate. Un ordinamento è valido se

è attuato se cerca di risolvere i problemi della società. Io devo guardare l’effettività delle cose (qui

è la critica a kelsen),; validità ed effettività sono unite; è l’efficacia della validità.

Kelsen: una regola è efficace quando è concretamente applicata dagli organi giudiziari.

ROSS : quando e cosa vuol dire applicare una regola nel processo? Quando davvero il giudice

applica questa regola; non basta dire che il diritto dei giudici è una scelta dei giudici, ma anche in

senso di doverosità (bisogna sentirsi di fare la cosa giusta). Validità= efficacia, ross la intende e la

integra tra i due tipi di realismo. Concezione del metodo: il metodo deve essere quello delle

scienze sociali empiriche, sociologia(descrizione pura, distinta dai valori); il compito dello

scienziato del diritto sarà quello di determinare la validità della norma. La validità è misurata, la

quantità della validità della norma, deve essere una visione oggettiva. Inoltre tendono a mescolare

questa visione con una valutazione, ross allora puntualizza che lo scienziato non deve valutare,

perché se ciò avviene diventa politica del diritto. Lo scienziato se cade in questa valutazione deve

rendersi conto di non avere più un giudizio oggettivo bensì soggettivo; da scienza del diritto a

politica del diritto.

KELSEN

1881 e muore 1973

kelsen non vedeva più il diritto come un diritto privato ma come un diritto esclusivamente pubblico

22

per quanto riguarda la purezza di una scienza del diritto per kelsen deve essere libera dal valore

cioè (come diceva max WEBER non deve essere condizionata da ideologie politiche, fede

religiose o convinzioni morali non devono condizionarla).

Kelsen individua anche un secondo concetto di purezza come la capacità della dottrina di cogliere

la specificità del fenomeno e mantenerne l’autonomia. Per kelsen un atto diviene giuridico solo se

qualificato attraverso un’attribuzione di significato. Kelsen intende per giustizia il valore assoluto

non deducibile dalla conoscenza razionale, infatti per lui il giusnaturalismo intende valutare il diritto

positivo secondo un criterio non accessibile all’uomo. Kelsen individua il dover essere (SOLLEN)

come contrapposto all’essere (SEIN) della realtà naturale. Per kelsen il dover essere è una

categoria trascendentale puramente formale che lega una condizione ad una conseguenza “se c’è

A deve (SOL ) esserci B”. La norma giuridica per kelsen è un giudizio ipotetico del tipo se A deve

esser B, in tale giudizio ipotetico A rappresenta l’illecito e B la sanzione. Nella norma giuridica il

SOLLEN è la relazione che potrebbe non verificarsi nella realtà ma che non annulla la validità della

in questione (se avviene un illecito non sempre si verifica la sanzione ma la validità c’è). E

regola

dunque illecito e sanzione fanno parte per kelsen della fisiologia e non della patologia del diritto.

riguardanti l’uso della forza a determinate

Per diritto deve intendersi un insieme di norme coercitive

condizioni. Kelsen individua due tipi di norme:

primarie (che collega l’illecito alla conseguente sanzione)

-

- secondarie (che prescrive il comportamento da tenere per evitare la sanzione)

ma informa solo sulla conseguenza di un’azione. La scienza del diritto deve

il sollen non predica

fermarsi alla validità della norma; la psicologia quindi studierà gli effetti della norma.

Kelsen fa una distinzione tra norma giuridica (è una prescrizione fatta da chi può e osservata dai

cittadini) e proposizione giuridica (è una descrizione della norma giuridica).

La prescrizione vista nella norma giuridica (è un ordine, un imperativo ed esprime la funzione

dell’autorità giuridica); il giudizio visto nella proposizione giuridica esprime la funzione di

conoscenza del diritto.

In conclusione il sollen delle norme giuridiche ha un significato prescrittivo; il sollen delle

proposizioni giuridiche ha un significato descrittivo.

Le norme giuridiche possono essere valide oppure no; le proposizioni giuridiche possono essere

vere o false.

È molto importante capire che non possono essere valide contemporaneamente due norme

giuridiche se le proposizioni giuridiche che le descrivono sono in contraddizione.

La norma in cui vi è il fondamento ultimo di validità di tutte le norme è detta NORMA

FONDAMENTALE, che regola il procedimento di produzione delle norme dell’ordinamento; inoltre

quest’ultima ha un carattere dinamico formale. La norma fondamentale non è quindi una norma di

diritto positivo è bensì presupposta e darà valore a tutti gli altri atti (può essere presupposta solo

per quegli ordinamenti coercitivi che siano efficaci).

Kelsen introduce l’EFFICACIA vista come una condizione necessaria ma non sufficiente per la

appena sotto la norma fondamentale c’è la costituzione la cui funzione è quella

validità. Per kelsen

di regolare la legislazione.

Kelsen quindi smantella due basi del diritto passato:

1) teoria della divisione dei poteri

2) distinzione tra creazione e esecuzione del diritto

questo perché kelsen vede appunto il sistema giuridico come una vera e propria gerarchia in cui vi

è :

- norma fondamentale

- costituzione

- legislazione

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AUTORE

E0110

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Re Lucia
Università: Firenze - Unifi
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher E0110 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del Diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Firenze - Unifi o del prof Re Lucia.

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