Costituzionale I

Autorità e potere: potere sociale e politico

Con la parola “potere” si indica la capacità di generare effetti. La nozione di potere include qualunque fenomeno, anche naturale, di produrre effetti, come il potere calorifero.

Potere sociale

Nelle scienze umane si usa l'accezione di “potere sociale” (Dahl), cioè la capacità di un individuo di indurre un altro a fare o non fare qualcosa. Il potere sociale è quindi una specie di potere dell'uomo sull'uomo.

Autorità

All'interno del potere sociale riconduciamo due diversi fenomeni:

• Autorità: l'autorità è avere la capacità di indurre comportamenti altrui in virtù di persuasione, esemplarità e soggezione. Le forme più note e cospicue riguardano il potere economico e il potere ideologico. Il potere ideologico si basa su certe conoscenze per condizionare scelte altrui; ad esempio, gli intellettuali e i mass media.

Potere politico

• Potere politico: è una specie di potere sociale, ma con caratteristiche sue proprie, soprattutto quella di individuare i fini generali della collettività. Dato un certo gruppo, chi detiene il potere politico individua i fini e gli interessi ai quali quel gruppo sociale deve tendere. Delinea quindi l'agire per il perseguimento attraverso regole cogenti e vincolanti. I fini politici (o generali) di un corpo sociale organizzato sono quelli raggiunti grazie al potere politico. Pluralità di individui che permane nel tempo e che ha bisogno di regole per il suo funzionamento. È quindi il potere di porre regole per la convivenza sociale. La nozione di potere politico è moderna ed è nata coi primi stati.

Caratteristiche del potere politico

• Le regole poste da chi detiene il potere politico sono assistite dall'uso legittimo della forza. Si dice infatti che lo Stato detiene il monopolio legittimo della forza. I detentori di tale potere sono in grado di imporre la propria volontà perché hanno un apparato di difesa che protegge da ingerenze esterne, le quali a loro volta potrebbero essere titolari di potere politico.
• Assicurare il rispetto della propria volontà dall'ingerenza esterna.
• Non accettare una volontà politica superiore che provenga dall'interno del suo territorio. Si tratta quindi del potere supremo di porre le regole per la collettività; all'interno del territorio non può esserci un altro organo in grado di porre regole più importanti rispetto a quelle emanate da chi detiene il potere politico. La difesa consiste nel giudice, che è lo strumento attraverso il quale chi detiene il potere politico accerta che è stata violata una regola, irroga una sanzione e ripristina l'ordine violato.

Lo stato e il suo ruolo

Lo stato è uno dei modi in cui il potere politico si è organizzato (a partire dal XV secolo). È l'apparato titolare del potere politico e il cui monopolio della forza si esercita attraverso l'esercito. Inoltre, il rispetto della volontà politica dello Stato Italiano viene assicurato dai giudici che garantiscono il rispetto delle norme giuridiche. Ad esempio, se in un testamento venissero violate norme del Codice Civile, l'intero testamento sarebbe annullato. L'erede infatti potrebbe rivolgersi al giudice per annullare la parte di testamento in cui risulterebbe diseredato.

Regole di convivenza civile

La convivenza civile è disciplinata da una serie di regole, che possono essere classificate in:

• Precetti religiosi + Norme morali: Sono in generale regole di tipo assoluto, dover o non dover fare. Obbligo cogente e non condizionato. La finalità è abbastanza tipica ma tendono alla perfezione interiore dell'individuo; costruire un individuo migliore o salvare la sua anima.
• Norme sociali: Sono tipiche di chi esercita autorità, ad esempio della famiglia.
• Norme giuridiche: Sono poste da chi è titolare del potere politico, ad esempio reclusione di 21 anni in caso di omicidio, art. 576 cp.

Tra le norme sociali e le norme giuridiche esiste una differenza che consiste nella natura della sanzione: chi dispone di autorità non può superare un certo limite nell'imporre sanzioni. Le norme giuridiche sono infatti assistite dall'uso della forza, che si estende fino al restringimento delle libertà personali.

L'insieme delle regole poste da chi detiene il potere è detto Diritto Positivo, o Diritto Oggettivo. Il Diritto Soggettivo, invece, consiste nella pretesa di veder soddisfatto un proprio interesse tutelato dal diritto oggettivo. Tipico è il caso delle situazioni giuridiche soggettive.

Il diritto ha funzione coesiva, cioè di mantenere stabili e pacifici i rapporti all'interno di una collettività organizzata, e di garantire la pacifica convivenza. La stessa etimologia della parola ci fornisce già una chiara spiegazione del suo significato: dal latino “dirigere”, dirigere.

Lex → Legge → Legare. La derivazione etimologica è diversa da quella di diritto, ma il significato è simile. La definizione di ordinamento giuridico è complessa, e può essere espressa in due modi, che possono apparire ad un primo impatto antitetici.

• In una prima accezione, ci si riferisce ad un corpo sociale giuridicamente organizzato, cioè articolato secondo norme giuridiche; la definizione può essere vista in questo senso dal punto di vista della collettività.
• Una seconda accezione delinea l'ordinamento giuridico come un insieme coerente di norme giuridiche per la regolazione di rapporti all'interno di una collettività, secondo il punto di vista delle regole.

Ordinamenti giuridici

Gli ordinamenti giuridici si suddividono in:

• Originari: sono quelli che traggono da se stessi la propria legittimazione. Esistono perché esistono, in quanto nel corso della storia si sono affermati e sono stati percepiti come legittimi. Un esempio è lo stato.
• Derivati: sono quelli che traggono la loro ragione dalla volontà espressa da altri ordinamenti, e quindi da una volontà esterna. Ad esempio, l'Unione Europea, o ordinamenti “più piccoli” come regioni, province e comuni.

Esiste quindi una pluralità di ordinamenti giuridici in quanto all'interno dello stato possono esistere ordinamenti derivati, e uno stesso individuo può appartenere a più ordinamenti contemporaneamente. Questa idea è stata elaborata dal prof. Santi Romano, che sosteneva la formula “ubi societas, ubi ius” in quanto laddove esiste un corpo sociale, si forma anche un ordinamento con leggi giuridiche. Lo spunto dai suoi studi proviene dall'osservazione che esiste una pluralità di ordinamenti ulteriori e diversi rispetto allo stato stesso (infra stato o ultra stato).

Lo stato moderno

Il concetto di stato è un concetto relativamente moderno, utilizzato per la prima volta nell'accezione che intendiamo noi oggi, da Machiavelli: “La famiglia Medici si è fatta stato”. Fino al XV secolo, infatti, la parola “stato” intendeva la condizione generale dell'individuo.

Con la Rivoluzione Francese si parlava di “Stati Generali”. Il termine indica una delle possibili forme di organizzazione del potere politico, nata dopo che altre esperienze si erano affermate ed erano poi tramandate (polis, res publica romana, etc). Come tale, questa forma di organizzazione del potere politico è dotata di alcune caratteristiche:

• Concentrazione del potere di comando su un determinato territorio, anche molto vasto geograficamente.
• Monopolizzazione di alcune funzioni fondamentali per il mantenimento dell'ordine pubblico e da ingerenze esterne per garantire la convivenza sociale.

L'ordinamento feudale è un tipo di organizzazione antecedente allo stato, e non può definirsi propriamente un ordinamento giuridico, in quanto è organizzato sulla frantumazione del potere politico: esistevano, infatti, più soggetti e più centri di potere autonomi. In particolare, alcune figure importanti erano lo sceriffo (raccoglieva le tasse che mantenevano l'esercito) e il giudice (itinerante, che agiva in nome del re). Nelle monarchie, i giudici agivano per conto del re perché erano suoi funzionari.

Nell'ordinamento feudale agivano ciascuno per il proprio signore, vassallo, valvassore, valvassino, che erano legati da patti personali, e il potere non era conferito dalla legge. Per questo motivo Matteucci definisce il potere del princeps come “dormiente” in quanto veniva realmente esercitato dallo sceriffo e dal giudice in suo nome quando se ne verificava la necessità.

Inoltre, prima della creazione dei primi stati moderni, esistevano vari ceti, varie classi organizzate come centri di potere politico autonomo, come gli stati generali. Tutti i vari soggetti erano contitolari del potere politico, frutto di una contrattazione continua.

Con la nascita dello stato, invece, il potere politico si concentra nell'unica figura del re, nella cui persona fisica emerge l'espressione della sovranità.

Lo stato e la sovranità

Lo stato è una delle possibili forme di organizzazione del potere politico. La concentrazione del potere su un determinato territorio si accompagna ad alcune funzioni tipiche che garantiscono il mantenimento dell'ordine interno ed esterno.

• Esiste infatti una unica fonte che produce le norme.
• Esiste un apparato che garantisce l'esecuzione del diritto e il ripristino dell'ordine quando questo sarà violato: amministrazione e giudici.
• Necessità di garantire la difesa attraverso la creazione di un esercito.

Tutte queste caratteristiche hanno dato vita allo stato moderno, il cui atto di nascita è considerata la Pace di Westfalia (1648), fine della cosiddetta Guerra dei Trent'Anni. Questo sistema, con un unico centro di imputazione politica, fa sì che si affermi il concetto di sovranità, ovvero il supremo potere di comando.

In un primo momento la sovranità è incarnata nella persona fisica del re. Dal XVI secolo (Teorie di Bodin e Hobbes) il concetto si arricchisce nel senso della sua spersonalizzazione: la sovranità che era una caratteristica intrinseca del monarca, diventa una caratteristica dello stato. Lo stato è quindi un ente astratto che diventa titolare della sovranità temporaneamente incarnata dal sovrano. La sovranità quindi non si estingue mai, ma passa di monarca in monarca, che la esercitano temporaneamente. Mito dell'Araba Fenice.

Il termine viene comunque utilizzato anche con accezioni differenti: ad esempio, sovranità della Nazione è un concetto vago. La nozione indica una collettività omogenea dal punto di vista culturale, linguistico, e della tradizione dei valori. Non può esserci quindi una sovrapposizione tra i concetti di Stato e di Nazione. Il concetto di nazione è nato con la Rivoluzione Francese per negare la sovranità del re poiché si affermò l'idea che la sovranità spettava agli individui legati da tale comunanza e da questo stesso sentire. Era quindi un modo per spogliare il re della sua stessa caratteristica.

Il concetto di costituzione

Il termine Costituzione può essere inteso in due accezioni distinte:

• Formale: con la “C” maiuscola: indica il documento scritto, risultato di un atto di volontà consapevole da parte del soggetto che detiene il potere politico. È quindi un prodotto voluto dalla volontà.
• Materiale: con la “c” minuscola: indica l'insieme delle regole non scritte ma sentite e che si affermano in seguito allo stabilirsi dell'assetto dei rapporti politici e sociali in un dato momento storico all'interno di una collettività. Alla fine del secolo XVIII i moti rivoluzionari propugnarono l'idea di una costituzione formale che garantisce la separazione dei poteri e il rispetto dei diritti fondamentali. Un esempio è la Dichiarazione dei Diritti Fondamentali dell'Uomo e del Cittadino del 1789.

Secondo i rivoluzionari francesi, la società mancava di una costituzione scritta, e questo aspetto giustificava la loro azione in quanto avrebbero portato ordine per quanto riguardava un'organizzazione disordinata dello Stato. Secondo questa logica, i rivoluzionari legittimavano la loro azione politica, mirata a portare ordine e regole laddove non c'erano. L'aggregato senza la costituzione non poteva ancora definirsi stato.

A questo punto di vista si contrapponevano i sostenitori dell'Ancien Régime, dalla cui idea prese le mosse quella costituzione materiale. L'assenza di una costituzione scritta non era, infatti, segno di una situazione di disordine, in quanto ogni collettività aveva il proprio fondamento in un insieme di norme non scritte che deriva da rapporti di forza nati all'interno della comunità stessa. Era quindi un ordine che si era affermato e non aveva dato vita a regole scritte ma che permaneva nel tempo e a fondamento della società aristocratica e della monarchia assoluta.

La pretesa di legittimazione dell'azione dei rivoluzionari, che ha dato vita alla Costituzione Formale, si scontrava con la sovversione dell'ordine esistente sostenuta dai contro-rivoluzionari dai quali deriva la Costituzione Materiale come insieme di regole basate su rapporti di forza.

Da un punto di vista logico-cronologico esiste quindi un rapporto di derivazione della Costituzione Formale da quella Materiale, in quanto la prima risulta essere il prodotto scritto della seconda, scritta nel dato momento storico in cui si è redatta.

Anche nella costituzione attualmente vigente esistono molti aspetti che dimostrano come sia figlia del suo tempo: art. 49 conferisce molta importanza al ruolo dei partiti politici in quanto la volontà politica dei cittadini era all'epoca riassunta dal partito politico. Oggi, ad esempio, questo peso si è molto ridotto in seguito all'evento di internet.

L'elaborazione della Costituzione Italiana

L'elaborazione della Costituzione Italiana è nata nel 1944 nel cosiddetto “Patto di Salerno”, un accordo politico in quanto il re doveva abdicare, e i partiti politici si impegnavano ad appoggiare il governo del sovrano, fino al Referendum. Il 2 giugno 1946 ebbe luogo il Referendum Istituzionale, che assegnò alla Repubblica la forma istituzionale, e l'elezione dell'Assemblea Costituente per redigere una nuova costituzione. Il testo è quindi il frutto della costituzione materiale su cui si appoggia il nostro ordinamento. Il rapporto di derivazione è evidente nella divisione tra:

• Potere Costituente: proprio delle situazioni di passaggio di un ordinamento all'altro. È diretta espressione della costituzione materiale a fronte di un sovvertimento dei rapporti di forza e relativo sovvertimento dell'ordinamento. Negli anni '70, ad esempio, i sindacati avevano un ruolo rilevante e ciò fece sì che emergessero nuovi sindacati diversi, che si fanno portatori di una volontà politica. La Costituzione Materiale può evolversi e mutare talmente velocemente da non essere più rispecchiata da quella formale.
• Potere Costituito: una volta scritta la Costituzione, i rapporti dell'ordinamento si svilupperanno secondo le regole e gli schemi del potere costituito, e secondo la costituzione formale.

La dottrina di Kelsen (1881 – 1973) considera come oggetto di studio del diritto la costituzione formale e il suo incontro con quella materiale: Grundnorm; una norma è valida quando è emessa in modo conforme alla costituzione.

In relazione alla concorrenza tra i due tipi di costituzione deriva il concetto di legittimità, che non esprime un concetto etico di giustizia ma di coerenza con i rapporti politici.

Il termine “costituzione materiale” può essere inoltre, secondo un'altra accezione, l'insieme dei cosiddetti valori, la tavola dei valori che consta nei principi condivisi, elementi sui quali si fonda la convivenza: rispetto dell'individuo, libertà fondamentali, senza i quali elementi non potrebbe sussistere una determinata collettività. Se i principi sono formalizzati e la costituzione è rigida o rigidissima, costituiscono il nucleo immodificabile, detto appunto costituzione materiale: “nucleo immodificabile della Costituzione Formale”.

Il diritto costituzionale

Il diritto costituzionale studia l'assetto e le regole che organizzano il potere politico e ne definiscono i limiti (le varie forme di governo) e che definiscono, disciplinano e limitano il rapporto tra potere politico ed individui (libertà, diritti e doveri).

Caratteristiche dello stato

Caratteri dello stato differenti da quelli costitutivi:

• Giuridicità: Lo stato è un ordinamento giuridico, cioè un corpo sociale giuridicamente organizzato, fondato su un insieme logico e coerente di norme. La struttura, o apparato, è decretata alla produzione di norme giuridiche (funzione normativa e di produzione), all'esecuzione delle norme (applicazione, amministrazione), all'applicazione nel senso in cui si assicura il rispetto (giurisdizione).
• Politicità: le norme sono il prodotto della volontà di chi detiene il potere politico o generale. Lo stato è l'ente che mira per eccellenza ad individuare gli interessi della collettività per garantire lo sviluppo della convivenza e la pacifica relazione.