Corte costituzionale e giurisdizione esclusiva, Diritto amministrativo

Introduzione

La Corte costituzionale, con la decisione numero 204 del 2004, ha inciso significativamente su di un punto nodale della giustizia amministrativa. Ha determinato il fallimento del tentativo del legislatore di marginalizzare l’utilizzazione del tradizionale criterio del riparto tra la giurisdizione del giudice amministrativo e quella del giudice ordinario imperniato sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, mediante l’utilizzazione in forma massiccia della giurisdizione esclusiva.

Si trattava di un tentativo che avrebbe implicato un’innovazione vistosa in un sistema quanto mai complesso, come quello del riparto. L’estensione della giurisdizione esclusiva recata dalla precitata normativa, oltre a rendere residuale la distinzione tra diritti ed interessi, affievoliva di molto l’importanza del mai risolto problema del rapporto tra potere dell’Amministrazione e diritti dei cittadini.

Non va sottaciuto che la distinzione tra diritti ed interessi ha permeato di sé, in modo del tutto proprio, il sistema della giustizia amministrativa nazionale: ha costretto gli studiosi a concentrarsi non soltanto sulla nozione di interesse legittimo, ma anche sul rapporto tra potere dell’Amministrazione e situazioni giuridiche dei cittadini, nel tentativo di superare i problemi classificatori.

La genesi del sistema

L'abolizione del contenzioso amministrativo e la devoluzione al giudice ordinario della tutela dei diritti

Nella relazione al progetto di legge sul contenzioso amministrativo, presentato da Borgatti alla Camera dei deputati nella seduta del 9 maggio 1864, è già evidente quello che sarà il punto nodale dell’appassionato dibattito che poi si svilupperà nelle sedute dal 9 al 17 giugno 1864, e terminerà con l’approvazione, con modifiche, del processo stesso: il rapporto tra potere dell’esecutivo e garanzie di libertà ed uguaglianza dei cittadini dinnanzi alla legge. Erano due concezioni diverse del rapporto governanti – governati che si affrontavano.

Il criterio generale, cui entrambe dichiaravano la loro fedeltà, era quello della separazione ed indipendenza dei due poteri, amministrativo e giudiziario. A seconda dell’ottica con cui esso era applicato, le conclusioni divergevano. Secondo la Commissione, corollario del principio era che il Governo doveva mantenere illesi i cittadini.

La discussione del progetto si dipanò attraverso due fasi. Dapprima si ebbe una discussione generale sui principi fondamentali dello stesso; poi si sviluppò il dibattito intorno ai singoli articoli. Nell’ambito della prima fase, il dibattito si incentrò principalmente sul rapporto tra potere esecutivo e potere giudiziario, considerato garante del principio di eguaglianza.

Erano considerati come mezzo per combattere il privilegio dell’Amministrazione, ma non vi era nessun tentativo di definizione di essi; tanto meno, degli interessi. L’esistenza dei primi è data per presupposta; quella dei secondi aveva una consistenza meramente negativa: erano gli interessi non riconosciuti dalla legge come diritti.

Secondo l’opinione della Commissione che aveva presentato il progetto di legge, non vi era pericolo di confusione tra il potere dell’Amministrazione e quello giudiziario, in quanto le sfere di azione non potevano confondersi: una cosa erano i diritti che dovevano essere garantiti, altra cosa erano gli interessi, che riguardavano il merito dell’azione amministrativa. Molti deputati, in particolare tra quelli appartenenti all’opposizione, affermarono l’indistinguibilità dei diritti dagli interessi.

La discussione generale fu svolta sulla base di assunti astratti, che avevano ad oggetto il principio della separazione e dell’indipendenza dei poteri, assurto a fondamento sin da parte di chi voleva la devoluzione delle materie affidate ai tribunali del contenzioso amministrativo alla giurisdizione ordinaria, sia da parte di chi era contrario al progetto. La questione dei diritti e della loro distinguibilità dagli interessi non fu, insomma, che uno dei tanti argomenti sviluppati per motivare le differenti opinioni.

L’unico parlamentare che si preoccupò di non fermarsi al livello lessicale fu il Soldi, il quale esaminò la questione dall’angolatura della nozione del diritto. Partendo dall’idea che il diritto ha come sostrato un interesse, egli rilevò che era difficile ipotizzare un vero interesse senza diritto. Emerge chiaramente, dal pensiero del Soldi, come un controllo giurisdizionale potesse incidere sull’azione amministrativa, data l’estensione del giuridicamente rilevante: infatti, risulta evidente che per il parlamentare l’unica distinzione possibile era tra ciò che è giuridicamente rilevante e ciò che non lo era.

L’analisi condotta dimostrava che molti interessi erano in realtà garantiti da una norma. Le affermazioni di Soldi rappresentano un’eccezione del variegato panorama delle opinioni espresse, in quanto solitamente si dava per scontata la nozione del diritto, mentre il nucleo effettivo del contenzioso tra i partigiani della giurisdizione e quelli del contenzioso amministrativo, si incentrava sul rapporto che doveva sussistere tra Amministrazione e giurisdizione.

Lo scontro parlamentare fu tenuto costantemente sul piano teorico, mentre i vari concetti erano ipotizzati soltanto ad colorandum la tesi sostenuta. In tale sistema, le questioni riguardanti i diritti si sarebbero incardinate presso il giudice ordinario, mentre quelle relative agli interessi, che venivano qualificati come diritti subordinati alla pubblica utilità, sarebbero state giudicate dagli organi summenzionati.

Cenni sull'applicazione della LAC

L’applicazione della legge fu tale da capovolgere le intenzioni manifestate in sede di approvazione del progetto della Commissione da parte dell’Assemblea e da sostituire al dato normativo regole derogatorie. La Corte costituzionale ha individuato il mezzo con cui gli organi preposti hanno agito per salvaguardare le prerogative dell’Amministrazione, limitando le garanzie dei diritti: la giurisprudenza, in particolare quella del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in sede di risoluzione dei conflitti di giurisdizione.

Se si pone attenzione agli orientamenti del Consiglio di Stato ci si rende conto che l’organo era indirizzato ad escludere l’esistenza dei diritti ogniqualvolta l’Amministrazione godeva di un potere anche solo parzialmente discrezionale. Spesso veniva applicato esplicitamente quel criterio, già elaborato in Francia tra atti d’impero ed atti di gestione. Appare significativo rilevare come degli oltre 500 conflitti sorti tra il 1865 ed il 1877 soltanto 111 conclusero con l’affermazione di un diritto tutelabile dall’autorità giudiziaria.

Né le cose cambiarono allorché la competenza a decidere dei conflitti di attribuzione fu trasferita alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Queste recepirono sostanzialmente l’indirizzo assunto dal Consiglio di Stato, ammettendo la competenza del giudice ordinario nelle ipotesi di attività di diritto privato dell’Amministrazione e dei rapporti contrattuali tra questa ed un privato.

L’unica domanda per la quale le Sezioni Unite sovente riconoscevano la giurisdizione del giudice ordinario in presenza di un atto di impero viziato, era quella relativa al risarcimento del danno, fermo restando che l’autorità giudiziaria non poteva incidere sul provvedimento dell’Amministrazione.

La IV Sezione del Consiglio di Stato

L’insufficiente tutela dei diritti ed i loro inserimenti tra gli altri affari per cui era esclusa l’azione giurisdizionale fu, dunque, come avverte la stessa Corte costituzionale, la causa dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Sezione che, nell’intento del legislatore quale si desume dal dibattito parlamentare, veniva a costituire un risorto contenzioso amministrativo.

La nascita di un organismo deputato a sindacare gli atti amministrativi viziati per incompetenza, per eccesso di potere o per violazione di legge diede luogo immediatamente ad un dibattito, il quale, peraltro, non si incentrò inizialmente sulla distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, ma sull’oggetto dei ricorsi che potevano essere indirizzati alla nuova Sezione del Consiglio di Stato.

La polemica nacque in esito ad una sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che aveva deciso essere competente l’autorità giudiziaria, e non il Consiglio di Stato, relativamente ad una circolare del Ministero dell’Interno che inibiva agli agenti di emigrazione di effettuare l’imbarco di passeggeri da porti esteri, sul presupposto che essa era lesiva di un diritto civile.

Nonostante la sentenza implicasse la natura giurisdizionale della IV Sezione, un insigne studioso sostenne che la competenza andava determinata sul fondamento del petitum: ove si chiedesse l’annullamento di un atto, il ricorso doveva essere devoluto al Consiglio di Stato, poiché il diritto era fatto valere come interesse; ove si proponesse il risarcimento del danno, la competenza era attribuita all’autorità giudiziaria.

Al dibattito su questi temi ben presto si aggiunse quello sulla natura della IV Sezione. Il contributo principale fu quello di Orlando, il quale aderì alla tesi dello Scaloja. Mentre in dottrina si intensificava il dibattito, la Corte di Cassazione perseverava nel suo orientamento con una successiva decisione, in cui si affermava esplicitamente la natura giurisdizionale del nuovo organo e dichiarava che il criterio di riparto tra le due giurisdizioni doveva essere fondato sulla situazione soggettiva dedotta in giudizio.

La polemica tra studiosi fu troncata dal legislatore con la legge 7 marzo 1907 numero 63, istitutiva della V Sezione del Consiglio di Stato, mediante l’affermazione della natura giurisdizionale dell’organo in sede giudicante, in ciò dunque recependo le istanze giurisprudenziali.

Il problema della distinzione tra diritti ed interessi

È con l’affermarsi della natura giurisdizionale della IV Sezione che balza in primo piano l’esigenza di discriminare i diritti dagli interessi, dato che la loro tutela è devoluta a giudici distinti.

Dalla lettura degli atti del dibattito parlamentare e dalle polemiche che lo avevano preceduto è agevole constatare che la legge numero 5992 del 1889 null’altro scopo che aveva quello di completare la riforma del 1865, aggiungendo la tutela degli interessi a quella già accordata con la legge abolitiva del contenzioso amministrativo ai diritti soggettivi.

Mortara, commentando la decisione del caso Trezza, aderiva alla tesi per cui la competenza doveva essere determinata in base al petitum onde evitare di affidarsi alla dubbia correttezza della nota distinzione tra diritti ed interessi.

Il fatto che agli interessi fosse stata concessa azione, avrebbe dovuto, e dovrebbe attirare, maggior attenzione: la focalizzazione del giurista moderno sull’effettività e giustiziabilità dei diritti non può essere, in teoria, difforme da quella degli interessi.

Non a caso la definizione che del diritto è stata data da Cesarini Sforza, secondo cui il diritto soggettivo è il potere individuale di esigere un comportamento conforme all’ordinamento vigente, trova riscontro nelle osservazioni del Cammeo, che, a sua volta, avevano evidentemente risentito dell’influenza di Jhering.

L’attenzione sul punto era distolta dal fatto che decenni di applicazione della LAC avevano creato una consuetudine interpretativa per cui l’atto dell’Amministrazione che, sulla base di un potere conferitole dal legislatore, incideva sfavorevolmente sui diritti del cittadino, generalmente implicava l’insussistenza della giurisdizione ordinaria. Il dibattito sulla nozione di interesse legittimo non si discostò da questa valutazione, prevalente in dottrina ed in giurisprudenza, e l’effetto dell’attività dell’Amministrazione divenne punto di partenza per innestarvi ogni riflessione sull’interesse legittimo.

Inanità delle soluzioni proposte

Se si esaminano le teorie che si sono succedute in ordine alla nozione dell’interesse legittimo, si constata che la dottrina non ha mai potuto svincolare la sua elaborazione dal rapporto che storicamente si era creduto di ravvisare tra potere dell’Amministrazione e diritti dei cittadini. Dalla tesi di Ranelletti alle teorie processualistiche, a quelle sostanzialistiche, gli amministrativisti hanno sempre dovuto fare i conti con l’effetto dell’atto amministrativo sui diritti dei cittadini.

La dottrina si è trovata in questa situazione perché la quasi totalità degli studiosi ha recepito le soluzioni giurisprudenziali sul punto, pervenendo anche ad elaborare formule od a sistematizzare quelle utilizzate nelle sentenze per indicare la giurisdizione competente, formule in cui nello sfondo si presentava sempre il rapporto tra situazioni soggettive ed attività dell’Amministrazione.

Questo rapporto era valutato con particolare attenzione dalla giurisprudenza, la quale non era interessata tanto a problemi definitori, quanto all’esigenza di spiegare perché un diritto, riconosciuto come tale ad esempio nei rapporti interprivatistici, di fronte al potere dell’Amministrazione di incidere su di esso non trovasse garanzia presso l’autorità giudiziaria.

Tra le tante formule sono per lo più utilizzati quelli che distinguono tra:

• Attività vincolata ed attività discrezionale
• Norme di azione e norme di relazione
• Carenza di potere e difettoso esercizio del potere

Tutte queste formule si concentrano in locuzioni che esprimono un concetto: nelle ipotesi dell’attività discrezionale, delle norme d’azione, del difettoso esercizio del potere, il privato, pur titolare di un diritto riconosciuto come tale dall’ordinamento, deve rivolgersi al giudice amministrativo lamentando la lesione di un interesse. La giurisprudenza ne fa larga utilizzazione, ma ad esse collega, esplicitamente od implicitamente, l’istituto della degradazione dei diritto, meccanismo elaborato dalla Cassazione per spiegare l’effetto del provvedimento sulle situazioni soggettive.

Il problema dell'azione autoritativa della Pubblica Amministrazione: spunti per una riflessione

La degradazione del diritto, come meccanismo atto a spiegare il trasferimento della tutela giurisdizionale del giudice ordinario a quello amministrativo, è stata recepita da parte della dottrina, specie quella più risalente, che anzi ha cercato di sistematizzare l’istituto.

La dottrina recente, in maggioranza, tende a negare validità alla teoria. Afferma che la contemporanea sussistenza delle due situazioni soggettive rende inutile la vicenda. Tende a spiegare la competenza del giudice amministrativo con la soggezione del cittadino, nel caso, ad esempio, di provvedimenti ablativi, al potere espropriativo, nei cui confronti questi avrebbe soltanto un interesse legittimo.

Il risultato a cui si perviene non è difforme da quello raggiunto dalla teoria della degradazione, per la quale di fronte all’azione della Pubblica Amministrazione, investita del potere di sopprimere, per l’utilità collettiva, un diritto, questo non esiste, e l’interessato può far valere i vizi dell’atto innanzi al giudice amministrativo come lesivi di un interesse legittimo.

L’esistenza di un potere a fronte del quale un diritto può essere soppresso o limitato, od aspettare di essere riconosciuto come tale, di per sé stessa non determina la giurisdizione del giudice amministrativo e l’esistenza parallela di un interesse legittimo.

L’elemento normativo su cui inizialmente si è fondata la garanzia dei diritti è offerto dall’articolo 2 della LAC. Questo non può essere inteso nel senso tradizionale, poiché l’applicazione che ne è stata fatta non consiste in un’interpretazione della lettera della legge, ma in un complesso di regole derogatorie. Non è questa la via per distinguere il diritto soggettivo dall’interesse legittimo.

Né pare praticabile un ritorno alla concezione originaria quale era stata ideata dal legislatore del 1865, e che sembra costituire un’evidente tentazione per la Corte di Cassazione la quale, sempre applicando la teoria della mancata degradazione, afferma la giurisdizione del giudice ordinario, quando le norme applicabili sono di relazione, quando la Pubblica Amministrazione ha agito senza potere, quando di fronte all’Amministrazione vi sono diritti soggettivi fondamentali, ed in tal modo recupera, larvatamente, territori dismessi.

La stessa Corte costituzionale, nel momento in cui qualifica il giudice amministrativo come giudice ordinario per la tutela, nei confronti della Pubblica Amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dall’articolo 2 della LAC lo riconosce.

La soluzione più razionale è stata battuta in breccia dalla Corte costituzionale. Non rimane che cercare una via interpretativa che consenta di pervenire ad una sistemazione più soddisfacente e meno complessa della materia. S’impone l’esigenza di trovare un metodo razionale per scriminare le due situazioni giuridiche che paiono ormai divergere principalmente per il motivo che in una di esse l’Amministrazione autorità è parte necessaria del rapporto; di conseguenza, per determinare la sfera della giurisdizione ordinaria e di quella amministrativa. Continuare secondo l’impostazione tradizionale significa mortificare le istanze di tutela dei cittadini, allargare il solco che ci divide dal modo di concepire queste da parte della Corte di Giustizia, vanificare ogni sforzo teso a concettualizzare la distinzione tra le due giurisdizioni, lasciandola all’arbitrio dell’occasionalità.

I servizi pubblici

Premessa

La Corte costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004 numero 204 ha rimesso in discussione il nuovo quadro giuridico relativo ai servizi pubblici.