Corso di procedura civile progredita misure cautelari e procedimento

Diritto processuale civile progredito

Lezione 1 - Oggetto del corso

Processo ordinario di cognizione è un processo che va bene per tutte quante le situazioni: articolato in modo molto complesso. Citazione, costituzione, udienza, memorie, istruzione probatoria, conclusione, discussione. Il legislatore ha dovuto immaginarlo in questo modo perché possa applicarsi alla maggior parte delle situazioni, ma ci sono una molteplicità di cause molto più semplici che ne rimangono pregiudicate. Libro IV del codice dedicato ai procedimenti speciali e una parte del Libro II in cui è disciplinato il processo del lavoro. Libro IV, Titolo I dei procedimenti sommari, Titolo II dei procedimenti di famiglia ecc. Procedimento speciale è contrapposto a quello ordinario: elementi profondamente diversi.

Processo cautelare

"Azioni dell’emergenza" cioè quando c’è una situazione che non tollera i tempi lunghi che sono naturalmente connaturati in un processo. Dunque occorrono dei provvedimenti molto celeri per evitare che si attui una situazione che renderebbe del tutto inutile il procedimento. Ad esempio: discussione sulla proprietà di un bene mobile, nelle more della discussione il bene potrebbe essere sottratto, perciò se si vuole evitare l’inutilità del procedimento si deve poter chiedere una misura provvisoria per poter bloccare questa evenienza. Tutela strumentale finalizzata a far sì che il processo non sia inutile. Con il tempo la tutela cautelare è cambiata arricchendosi di altri contenuti. Per domandare una misura cautelare non ci si può avvalere del processo ordinario di cognizione poiché è fatto per accertare una ragione e ci vuole tempo. Per una tutela cautelare occorre servirsi di un altro processo, è un processo alternativo a quello ordinario. È un processo autonomo che garantisce dei risultati che altrimenti il processo ordinario non potrebbe garantire.

Procedimenti con il quale è erogata una forma di tutela non altrimenti erogabile: tutela cautelare = forme specifiche previste dal codice per erogare questa misura. Il processo cautelare è anche esclusivo poiché per ottenere tutela cautelare è l’unico modo. Il procedimento del lavoro è un procedimento speciale e ordinario. Il procedimento cautelare è uno strumento per utilizzare tutele che altrimenti non sarebbero utilizzabili mentre nel procedimento del lavoro è un processo di cognizione dunque per alcune materie usa le forme ordinarie. Procedimenti che erogano tutele diverse o per una scelta legislativa, cioè sceglie di trattare certe materie con certe forme. Ci sono perciò dei processi ordinari, quello generale e quello del lavoro.

Libro IV: dei procedimenti speciali. Titolo I: dei procedimenti sommari.

• Procedimento di ingiunzione
• Procedimento per convalida di sfratto
• Procedimenti cautelari
• Procedimento di cognizione
• Procedimenti possessori

Il legislatore mette sotto questa etichetta una serie di cose diverse tra loro. Procedimenti in cui la cognizione del giudice è parziale. Nel processo ordinario di cognizione il giudice studia in modo completo tutto quanto. La cognizione è stata piena poiché si è esaurientemente informato su tutto. In questi procedimenti invece la cognizione è parziale cioè ha potuto valutare solo certi elementi oppure tutti ma superficialmente.

Procedimento di ingiunzione

Il legislatore lo immagina quando c’è una prova particolarmente evidente. Prova evidente del credito, percezione immediata del fatto che Tizio sia debitore della somma, rivolgersi in modo diretto al giudice che se valuta la fondatezza della prova, ordina in modo immediato la consegna della somma dovuta. Procedimento molto veloce ma con una cognizione solo parziale, manca un’indagine ma c’è la sufficienza del "pezzo di carta". Il legislatore lo prevede come un procedimento di base, se il creditore ha qualcosa da lamentare potrà mettere in discussione instaurando un processo di cognizione. Fenomeno tipico dei procedimenti speciali, processo di ingiunzione è base speciale se il processo non finisce si prosegue nelle forme ordinarie. Introducono regole derogatorie del processo di cognizione ordinaria ma poi si rifluisce nelle forme del processo civile ordinario con delle varianti. È un procedimento che si differenzia solo in parte da quello ordinario ma poi ritorna nell’alveo di quello ordinario. Il processo ordinario è fatto valere dal debitore.

Procedimento per convalida di sfratto

Serve per ottenere un rilascio di un immobile che è stato locato. Procedimento estremamente finalizzato, serve per tutelare uno specifico profilo che deriva dal contratto di locazione. Il legislatore fa questa scelta poiché ha un rilievo statistico nell’uso di queste cause. La peculiarità: modulato sul consenso delle parti, il contraddittorio c’è ed è essenziale che ci sia, il giudice darà il provvedimento in funzione di quello che le parti hanno domandato. Questo procedimento si basa su quello che dirà il convenuto all’udienza, se il convenuto contesta la pretesa dell’attore allora il processo si trasforma in un processo ordinario, non quello di cognizione ma quello del lavoro perché è previsto per questa materia dal legislatore.

Procedimento sommario di cognizione

"Sommario" è termine ambiguo, sommaria in questo caso è l’esigenza di prova. Il giudice può fare una sua valutazione piena, quando ha visto tutto o sommaria quando ha visto solo qualcosa. La cognizione del giudice è sommaria anche quando il giudice per ricostruire la situazione procede a una prova sommaria cioè non ha bisogno di perdere molto tempo per la ricostruzione, questo è il caso del processo sommario di cognizione. È un procedimento sempre utilizzabile: cause di competenza del giudice di pace. È più veloce. Sommario significa rapido, quando l’istruzione è veloce si può ricorrere a questo procedimento. Riforma del 2014 ha introdotto anche un passaggio inverso trasformazione da procedimento ordinario a sommario (articolo 183 bis).

Azioni possessorie

Tutela del possesso di tipo esclusivo poiché è alternativa a quella ordinaria in cui vengono fatti valere dei diritti. Ha tuttavia una certa commistione con quello ordinario.

Procedimenti camerali

Utilizzo di forme giurisdizionali per risolvere problemi di carattere amministrativo: "volontaria giurisdizione".

Procedimenti di separazione: è un procedimento duplice. Separazione giudiziaria o consensuale. In parte regolato nelle norme del procedimento ordinario e di procedura civile quindi forma mista, invece quello consensuale è regolato dalla norme del procedimento in camera di consiglio.

Lezione 2 - Misure cautelari

Studiando le misure cautelari constatiamo che vi sono da un lato singole azioni cautelari dall’altro il processo cautelare. Questo si differenzia profondamente dal processo di cognizione in cui c'è una sola azione che viene riempita con i contenuti che preferiamo. Ciò risponde a una ragione storica non di ordine sistematico. Le azioni cautelari si sono sviluppate in funzione di singoli esigenze. Ci sono azioni come il sequestro risalenti nel tempo, altre invece recentissime risalenti al 1940. Questa pluralità di azioni non toglie che si possa trovare una comunanza di elementi:

• Periculum in mora = pericolo nel ritardo.
• Fumus boni iuris = apparente fondatezza del diritto.

Misura cautelare è una misura che altera una situazione di fatto. Tizio ha un bene, gli viene sottratto per sequestro. La misura interviene su uno stato di fatto e lo modifica per permettere che una decisione di merito sia eseguita. Non è possibile alterare sempre la situazione di fatto, c'è bisogno di un'urgenza che renda indispensabile il provvedimento e deve trattarsi di un diritto che almeno all'apparenza sembra fondato. La valutazione è approssimativa perché il processo è sommario. Il legislatore ha creato un sistema di pesi e contrappesi per evitare lo sfruttamento di una parte nei confronti dell'altra. Ottenere una misura cautelare dal punto di vista negoziale può essere un’importante carta da giocare. Ogni misura cautelare ha dei presupposti, non perfettamente coincidenti. Alcune hanno presupposti più rigorosi perché più lesive secondo il legislatore, altre invece richiedono presupposti più "leggeri": per alcune si parla di irreparabilità per altre di opportunità.

L'elemento del periculum in mora ci aiuta a distinguere le misure cautelari da altre misure. È possibile emettere provvedimenti anticipatori della decisione finale; anche queste misure alterano la situazione di fatto, ma solo per le misure cautelari c'è il periculum in mora. Distinguiamo le misure anticipatorie che non richiedono esame del periculum in mora e quelle cautelari che lo richiedono. Entrambe richiedono fumus boni iuris. In realtà le misure cautelari hanno anche altre caratteristiche: normalmente sono strumentali, ossia non fini a se stesse, ma concesse per la tutela cognitiva. Tra tutela cognitiva e cautelare se i risultati non sono identici deve prevalere la cognitiva perché emessa a seguito di cognizione piena. Questa misura della strumentalità è andata variando nel tempo. Prima la tutela cautelare si poteva avere solo se vi fosse stata tutela cognitiva piena. Ora la tutela cautelare si può chiedere sia prima della pendenza della causa di merito che nel corso della pendenza della causa. Noi normalmente parliamo dell'ipotesi di tutela cautelare ante causa. Per molti anni il codice ha previsto che se si chiedeva misura cautelare senza instaurare causa di merito entro un certo tempo la misura non era valida.

Ci sono misure cautelari conservative, conservano risultato esistente, e anticipatorie, anticipano risultato della decisione di cognizione. Ci si è resi conto che in certi casi non si può solo cristallizzare la situazione esistente ma bisogna anticipare la tutela di merito per non avere lesione di un diritto > esempio degli alimenti. Le esigenze poste da misure cautelari anticipatorie e conservative sono diverse. La strumentalità è piena perché la misura cautelare non ha ragione di esistere se non in funzione di un processo per la misura cautelare conservativa. Invece per la misura cautelare anticipatoria la strumentalità è diversa: si poteva anche fare a meno del processo perché il diritto era già stato soddisfatto. Le misure a strumentalità attenuata non richiedono instaurazione del giudizio di merito perché il diritto è già stato soddisfatto. Si parla di "attenuata" perché comunque la misura cautelare è servente rispetto alla tutela cognitiva. Non tutte le misure cautelari richiedono immediatamente il processo di cognizione, ma se questo c'è la misura cautelare è destinata a soccombere in caso di risultati differenti. La misura cautelare è provvisoria infinita.

Singole misura cautelari: sequestri, denunzie di nuova opera e di danno temuto, provvedimenti di urgenza ex articolo 700. Leggermente diversificata c'è poi l'istruzione preventiva, per la quale è diverso l'oggetto di tutela. Le prime tre misure mirano a salvaguardare il diritto sostanziale, invece l'istruzione preventiva mira a salvaguardare l'esigenza della prova. Articolo 649 quattordecies: presupposti istruzione preventiva, sono molto più tenui perché ammettere una prova in funzione di un futuro processo è altro da incidere su un diritto sostanziale.

Sequestri

Articolo 670: giudiziario. Articolo 671: conservativo. Articolo 687: vari casi di sequestro speciale. Questi sequestri hanno comunanze ma rispondono a esigenze diverse.

Sequestro giudiziario

• Articolo 670: Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario:
  1. di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere alla loro custodia o alla loro gestione temporanea;
  2. di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione o alla comunicazione, ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea.

Due tipi di sequestro giudiziario: di cose e di prove. Il sequestro giudiziario di cose, articolo 670 numero 1: beni oggetti del sequestro e quando può essere concesso. Può essere concesso quando è controversa la proprietà o il possesso di un certo bene = controversia sulla proprietà o su un possesso / le azioni possessorie hanno condizioni molto rigorose per il loro uso, quindi è più difficile ricorrere a esse, per questo viene prevista misura cautelare. All'inizio non erano così chiare le differenze tra possesso e proprietà, non si distingueva tra i due diritti. Quando c'è una controversia solo sulla proprietà l'applicazione della misura è molto limitata, perché in realtà molte volte non è controverso in sé il diritto di proprietà, ma è controverso di riflesso. Esempio: vendo a Tizio/ Tizio non paga/ chiedo risoluzione del contratto/ il bene torna a me = non c'è una controversia sulla proprietà, io faccio valere un diritto relativo al contratto ma miro a riavere la proprietà. Il risultato è che le controversie di cui parla il 670 vengono intese in senso ampio. Oggetto del sequestro giudiziario sono beni mobili, immobili, aziende e altre universalità di beni. Le universalità di beni sono rappresentate da beni con destinazione unitaria > es. biblioteche ed eredità. Non vengono enunciati i crediti nella norma. Il credito non è un bene suscettibile di controversia sulla sua fisicità. In realtà i crediti non ci sono per una ragione principale: pago a Tizio quando creditore è Caio / Caio può chiedere comunque il pagamento del credito. Il credito rimane vivo, esistente, finché pagato al suo effettivo titolare. Non c'è bisogno di pagare il credito per conservarlo. Il sequestro giudiziario a cosa mira? Noi davanti a un bene possiamo avere pregiudizi materiali e pregiudizi giuridici. Materiale = non curata la manutenzione. Giuridico = apparente proprietario vende il bene di mia proprietà > possesso vale titolo per il terzo di buona fede. Il sequestro giudiziario mira a salvaguardare dai pericoli materiali che corre il bene. Con il sequestro conservativo il giudice toglie la cosa a Caio e la affida al custode Sempronio, ausiliario del giudice, in attesa della sentenza di merito che statuirà se vince Caio o Tizio. Nel sequestro giudiziario il problema non si pone perché non funziona la regola del possesso vale titolo per il terzo di buona fede visto che il possesso lo ha il custode / si salvaguarda la cosa da effetti giuridici e da interventi materiali visto che il custode deve prendersene cura. La regola di circolazione delle immobili è invece fondata sulla continuità delle trascrizioni. Quando noi chiediamo il sequestro giudiziario in questo caso vogliamo salvaguardare la fisicità dell'immobile o lo status giuridico? Qui il fatto che la regola di circolazione sia diversa apre un problema: dobbiamo anche trascrivere il sequestro giudiziario o no? Il codice non prevede la trascrizione del sequestro e questo silenzio è particolarmente rilevante perché per il sequestro conservativo invece il legislatore ha previsto espressamente la trascrizione. Le trascrizioni sono atti tipici. È proprio vero che chi rivendica la proprietà di un immobile debba ricorrere al sequestro giudiziario per salvaguardare la proprietà? In realtà il profilo di cui ci occupiamo è legato alla trascrizione della domanda di rivendica di un immobile. La salvaguardia contro atti di disponibilità giuridica di immobili non discende dal sequestro giudiziario ma dalla trascrizione della domanda di merito! Articolo 670: il periculum in mora è molto tenue perché è la mera opportunità di custodia e gestione temporanea. La valutazione del giudizio è molto larga. Il fumus boni iuris deve esserci quando si pone in atto un sequestro? Il concetto di opportuno è abbastanza ampio, si riferisce al periculum in mora in primis, ma anche al presupposto del fumus boni iuris che esiste anche qui. Articolo 670 numero due: noi potremmo leggere il numero due come relativo ai casi in cui sia controverso il possesso e la proprietà del documento che è mezzo di prova. Però questa lettura è difficile da sostenere perché una controversia sulla proprietà della cosa rientra nel 670 numero 1. Perciò questa soluzione appare poco convincente in quanto non ci sarebbe stato bisogno del numero 2 se così fosse. Nel numero 2 c'è contestazione sulla cosa come prova. Esibizione della prova si ha quando il giudice ordina a una delle parti di produrre una prova in giudizio. È diversa dalla produzione che è invece spontanea. L'esibizione è un mezzo di prova che non può essere esercitato coattivamente. Il giudice può trarre elementi di prova dalla comportamento del soggetto che non esibisce. Siccome l'esibizione non è suscettibile di realizzazione coattiva, si prevede con il sequestro che il bene venga sottratto a chi lo detiene e venga affidato al custode il quale vedrà se consegnarlo o meno.

Lezione 3 - Sequestro conservativo

Il giudice, su istan...