Corso di procedura civile progredita misure cautelari e procedimento

ES:

non si potrebbe ammettere una prova prima va data la possibilità di far valere i suoi rilievi

in proposito e di dedurre le controprove.

Come viene instaurato il procedimento INFORMALE?

L'informalità inizia dal modo con cui comincia il procedimento: esso INIZIA con il RICORSO

(diverso dalla citazione), cui segue un DECRETO, mediante il quale il giudice fissa l'udienza

di comparizione e il termine con cui la parte ricorrente deve notificare alla controparte la

sua richiesta.

Questo è lo STANDARD NORMALE di instaurazione del procedimento.

Però in tale articolo il legislatore non fa riferimento al decreto: allora come si realizza il

contraddittorio???

La giurisprudenza si è interrogata se CERTE FORME di REALIZZAZIONE DEL CONTRADDITTORIO

che si presentano frequentemente nella pratica siano sufficienti per rispettare il principio

del contraddittorio.

ES: NOTIFICAZIONE VIA FAX ad opera della cancelleria dell'indicazione della data di

 comparizione

la cancelleria TELEFONA AL CONVENUTO invitandolo a presentarsi a una certa ora e

 data

Una cosa è NOTIFICARE il ricorso e il decreto alla controparte, altra cosa è procedere con

TALI FORME SEMPLIFICATE: tuttavia esse sono giustificate nel caso di specie con l'esigenza

di particolare urgenza.

Ci possono essere situazioni in cui la misura cautelare richiede dei tempi strettissimi. Questo

legittima queste forme o no?

ES:

sequestro di un aeroplano → fa sosta per poco tempo, quindi è una misura che richiede

tempi molto stretti per potere essere efficacemente esperita

Secondo il PROF bisogna distinguere:

NOTIFICAZIONE A MEZZO FAX



= è perfettamente idonea al pari della notificazione fatta mediante ufficiale giudiziario

(forma normale) a portare a conoscenza della controparte la domanda e l'esigenza che

compaia a una certa udienza per svolgere le sue difese. 37

Il problema che può qui porsi è quello che la controparte disponga un TERMINE MINIMO

per predisporre le sue difese (anche se esse possono essere presentate anche oralmente,

non solo per iscritto). Pertanto una notificazione che garantisca un MINIMO PREAVVISO (1-

2 gg) è sufficiente a rispettare il contraddittorio.

Ciò è confermato anche dall'esperienza dei paesi vicini

=> in Francia esiste la cd CONVOCAZIONE AD ORA: cioè una convocazione fatta alle 12

per le 6 per discutere di una certa misura cautelare urgente.

Nel diritto IT questa soluzione, cioè il termine di comparizione così breve, lascia perplessi: la

realtà è che nel nostro ordinamento abbiamo 2 procedimenti cautelari alternativi:

procedimento CON CONTRADDITTORIO

 procedimento SENZA PREVIO CONTRADDITTORIO



il fatto che il giudice possa scegliere se concedere la misura, sentita la controparte o non

sentita, impone che si debba essere RIGOROSI nel seguire le formalità imposte per ciascun

modello.

Se il giudice sceglie di procedere in contraddittorio deve poter consentire alla controparte

un termine anche minimo per predisporre le sue difese. È vero che l’urgenza può essere

tanta ma almeno un giorno alla controparte per predisporre le sue difese deve essere

lasciato (tempo minimo fisiologico).

Dall'altra parte l'esigenza di non vanificare la misura cautelare è controbilanciata in caso

di eccezionale urgenza, dalla possibilità di poter concedere il provvedimento senza

contraddittorio.

TELEFONATA DALLA CANCELLERIA = invita la controparte a presentarsi domani dal

 giudice

il termine di comparizione è potenzialmente sufficiente, però alla controparte che riceva

una semplice telefonata MANCA un qualcosa che gli dica COSA ABBIA DETTO IL

RICORRENTE → la conversazione telefonica si limita a invitare la controparte a presentarsi a

comparire in giudizio in relaziona a una certa misura cautelare: ma quali fatti sono posti a

fondamento di tale domanda??

questa modalità informale NON è RISPETTOSA del PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO che

invece deve essere sempre rispettato.

Normalmente il GIUDICE fa un DECRETO; poi si arriva all' UDIENZA, ma di ciò la norma non

dice nulla: essa si limita a dire sentite le parti.

L'udienza sarà TOTALMENTE INFORMALE = il convenuto potrà difendersi con le modalità che

ritenga più opportune

- con uno scritto difensivo

- oralmente (...)

ciò che conta è che abbia la possibilità di esprimere la SUA OPINIONE. 38

Inoltre non è previsto che il giudice debba autorizzare delle repliche o degli scritti difensivi,

diversamente da art 183 cpc dove l’iter processuale è predeterminato. Qui ci si regolerà a

seconda dei casi.

Una volta sentite le parti, il giudice potrà autorizzarle a presentare ulteriori memorie di

replica per iscritto, ma potrà anche accontentarsi di ciò che ha sentito e invitare

direttamente le parti a esprimersi oralmente in una discussione e decidere in base a questa.

Può anche rendersi necessaria una ATTIVITA' DI ISTRUZIONE PROBATORIA:

il CPC in merito alla istruzione preventiva dice:

“procede nel modo più opportuno agli atti di istruzione che ritiene indispensabili in relazione

ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza

all'accoglimento o al rigetto della domanda”

> “nel modo che ritiene più opportuno” abbiamo già detto significa senza obbligo di

rispettare determinate formalità, previste invece nel giudizio ordinario

> “indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto”

=>gli atti di istruzione devono essere indispensabili, qui c’è un’idea più rigorosa di quello

che è meramente rilevante, rispetto ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto.

Qui il legislatore dice chiaramente “attenzione, questo è un provvedimento di urgenza

pertanto è caratterizzato da”

fumus: non occorre provare l’esistenza del diritto, ma occorre dare la prova di una

 ragionevole probabilità dell’esistenza del diritto”

periculum in mora: bisogna darne prova > queste misure si giustificano soltanto se vi

 è il periculum in mora., altrimenti sarebbero delle misure anticipatorie non cautelari

Si applicano anche i PRINCIPI FONDAMENTALI IN MATERIA DI PROVA?

Quali sono?

1) PRINCIPIO DI ALLEGAZIONE => le prove entrano nel processo civile solo su istanza delle

parti; il potere di allegazione di ufficio del giudice è eccezionale

L'altro principio costituisce la proiezione negativa e ha molte sfaccettature:

2) PRINCIPIO DELL'ONERE DELLA PROVA => quali fatti devono provare rispettivamente attore

e convenuto:

attore → fatti costitutivi della sua pretesa

 convenuto → fatti impeditivi, estintivi, modificativi della sua pretesa



Se il giudice è incerto nella sua decisione, non può giustificarsi con un non liquet, ma

utilizzerà il principio dell'onere della prova come una bussola:

L’attore ha provato i fatti costitutivi della sua pretesa? 39

Se sì la sua domanda va accolta ad essere respinta sarà la domanda del convenuto,

 in relazione alla domanda dell’attore, perché la prova del fatto impeditivo, estintivo

e modificativo fa carico a lui

se no la sua domanda va respinta anche se il convenuto non ha provato nulla dei

 fatti che doveva provare

Questi principi si applicano anche nel processo cautelare, ma non sempre naturalmente.

Sappiamo che nell'istruzione preventiva, il giudice può eccezionalmente compiere ATTI DI

ISTRUZIONE DI UFFICIO, fermo comunque il principio dell'onere della prova.

Qui invece si dice che il giudice procede “agli atti di istruzioni indispensabili in relazione ai

presupposti e ai fini del provvedimento richiesto” > emerge che gli ATTI DI ISTRUZIONE

devono essere “richiesti dalla parte interessata”.

Quindi il procedimento cautelare è caratterizzato da FORME LIBERE, ma i PRINCIPI (onere

della prova e allegazione) rimangono quelli GENERALI del processo.

Il principio della domanda vale nel processo cautelare??

> principio della domanda = il giudice deve decidere in relazione alla domanda della parte

e non può andare altre a ciò che la parte ha richiesto

ES:

Se io chiedo l’accertamento, il giudice non può dare la condanna anche se penserebbe

sia più adeguata alla situazione. Se io chiedo un’azione costitutiva il giudice non può darmi

un’azione di diverso tipo. Se io chiedo la condanna a 100, anche se nell’istruttoria emerge

che è di 1000, la condanna non dovrà che essere di 100

=> c’è il principio che si è limitati dalla domanda della parte.

Ora nel processo cautelare funziona questo principio oppure no? La risposta deve essere

affermativa, non ci sono elementi che inducono a discordarsi da questo principio. Però con

qualche precisazione:

Le misure cautelari:

alcune hanno ESITO PREDETERMINATO

 altre lasciano MAGGIORE DISCREZIONALITA' = danno temuto → “i provvedimenti più

 opportuni”

Come si inquadra allora il principio della domanda?

Il giudice sarà vincolato a dare ciò che è richiesto, se la misura cautelare ha un CONTENUTO

PREDETERMINATO

ES:

sequestro di 700, sarà su 700

ma se il CONTENUTO NON è PREDETERMINATO (quindi una misura cautelare che dice che il

giudice dà i provvedimenti più opportuni per il raggiungimento dello scopo della misura

cautelare) come ci si regola?

Bisogna vedere cosa ha chiesto il ricorrente 40

ES:

in una denunzia di danno temuto il ricorrente chiede di tagliare un albero → il giudice è

vincolato da tale domanda

ma se il ricorrente chiede che siano dati i provvedimenti più opportuni → il giudice non è

vincolato: può farlo tagliare, ma anche puntellare...

Quindi il principio della domanda si adegua sia a ciò che chiede la parte, ma anche a ciò

che il legislatore concede: se il legislatore dice il giudice può dare i provvedimenti più

opportuni, il ricorrente potrà dare al giudice CARTA BIANCA con la sua domanda e limitarsi

a chiedere ciò che la legge dice “i provvedimenti più opportuni”.

Il procedimento cautelare si conclude con ORDINANZA

di accoglimento

 di rigetto



= è un provvedimento SEMPLIFICATO rispetto alla sentenza.

Quindi il procedimento cautelare è totalmente deformalizzato, salvo che per la

presentazione dell'atto introduttivo che è nella forma di RICORSO.

Ma nulla si dice nè per le modalità di realizzazione del contradditt