Concorrenza Sleale

La norma principale in materia di concorrenza sleale è l'Art. 2598 c.c. Atti di Concorrenza Sleale, il quale

“Ferme

recita: restando le disposizioni che concernono la tutela dei segni distintivi e dei diritti di

brevetto, compie atti di concorrenza sleale chiunque:

1. Compie atti confusori, usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni

distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un concorrente, o compie con

qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente;

2. Svolge attività di denigrazione e vanteria, diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di

un concorrente, idonei a determinare il discredito, o si appropria di pregi dei prodotti o dell'impresa di

un concorrente;

3. si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza

professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda.

L'art. 2598 è costituito da due parti: la prima parte contiene ipotesi specifiche di concorrenza sleale, prima di

enunciarli precisa che in caso di sovrapposizione fra norme concernenti segni distintivi e brevetti e norme

generali in tema di concorrenza sleale, le norme speciali prevalgono sulle norme generali, la seconda è

costituita da una clausola generale, questa rende l'art. 2598 una norma aperta, nel senso che, i

comportamenti qualificabili come concorrenza sleale non sono predefiniti, alcuni atti che in passato potevano

essere qualificati come atti di concorrenza sleale, oggi non lo sono più e viceversa. La clausola generale

residuale, prevista dal numero 3, comprende quei comportamenti, quelle fattispecie che non sono state

menzionate dal legislatore, ma nel corso del tempo sono diventate tipizzate, contiene quelle fattispecie non

conformi ai 2 parametri fondamentali in base al quale qualsiasi comportamento può essere qualificato

come concorrenza sleale:

1. il principio di correttezza professionale: non ha un contenuto preciso, va interpretato in base alla

fattispecie e al momento in cui l'atto si verifica, in linea generale e secondo l'orientamento

giurisprudenziale fa riferimento alla morale corrente, al pensiero corrente dell'imprenditore che opera

in un determinato settore merceologico e territoriale.

La categoria degli imprenditori non può fornire questi principi, perché potrebbe ritenere legittimo un

comportamento svantaggioso per altri imprenditori, e questo non è un comportamento leale.

E' soggetto a varie interpretazioni. Un 1° orientamento identifica tali principi con i comportamenti

abitualmente praticati dagli operatori. Un 2° orientamento, identifica la correttezza professionale

come un principio etico universalmente seguito dalla categoria. In ogni caso spetta al giudice stabilire

se un atto è contrario ai principi di correttezza professionale o meno.

2. Idoneità a danneggiare l'altrui azienda richiama il concetto di potenzialità del danno, non è

necessario che l'atto arrechi un danno effettivo, è sufficiente la mera idoneità dannosa affinché un

atto possa essere qualificato come concorrenza sleale, non è richiesta la dimostrazione del danno,

accertato l'atto di concorrenza sleale, la colpa si presume, ovviamente la mera idoneità dannosa

deve essere qualificata, ovvero, è necessario che il danno procurabile sia identificabile, se l'atto

sleale non danneggia in alcun modo l'azienda, è un atto irrilevante dal punto di vista della

concorrenza sleale. ai fine del risarcimento del danno è rilevante la buona fede, infatti se il concorrente sleale

,

dimostra la buona fede non è tenuto al risarcimento del danno, ma alle sanzioni previste dalla tutela ordinaria.

Gli atti tipici di concorrenza sleale previsti dall'art.2598 sono: 1) Confusione; 2) Denigrazione 3) Vanteria 4

La disciplina della concorrenza sleale, è una disciplina residuale, nel senso che si applica quando un atto

illecito non è regolamentato da norme speciali. Nella disciplina del marchio, affinché si abbia un

comportamento illecito, basta dimostrare che il marchio utilizzato da un altro imprenditore è simile o

confondibile. Nella disciplina della concorrenza sleale affinché un atto possa essere qualificato come

confusione è necessario che l'utilizzo di elementi di un altro concorrente siano dotati di capacità distintiva

ovvero di quelle caratteristiche di originalità che consentono al pubblico di riferimento di distinguere i prodotti

o servizi di un imprenditorie da altri analoghi di un concorrente. Inoltre occorre dimostrare che l'atto sia

contrario ai principi di correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda. La confusione è

disciplinata dal 1° comma dell'art. 2598 c.c. prevede 3 fattispecie:

A. usa nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni distintivi legittimamente usati da altri

B. imita servilmente i prodotti di un concorrente l’attività di un concorrente:

C. compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i prodotti o con

A) l'utilizzo deve essere concreto, senza un utilizzo effettivo il segno non acquisterebbe alcuna notorietà e

quindi non ci sarebbe possibilità di confusione presso il pubblico; l'utilizzo può essere fatto anche in maniera

diversa, ad esempio se il marchio Nike viene posizionato sul tallone crea un atto confusorio, se viene

posizionato all'interno della scarpa non avremo confusione ma contraffazione del marchio, non importa dove

viene posizionato il marchio, ma il fatto che sono uguali.

La norma è riferita ai segni distintivi nella loro accezione più ampia quindi ai segni tipici e ai segni atipici

(tuttavia per i segni atipici, l'atto confusorio è determinato dalla riproduzione di una serie di elementi, es:

Abercrombie, riprodurre un solo elemento non è confusorio).

B) l'imitazione servile si realizza quando un imprenditore riproduce in maniera puntuale la forma esteriore

del prodotto di un concorrente, e tale forma esteriore conferisce capacità distintiva al prodotto ovvero

conferisce quelle caratteristiche di originalità che consentono al pubblico di riferimento di percepire quel

prodotto come distinto. L'imitazione servile si differenzia notevolmente a seconda del profilo merceologico e

del profilo territoriale considerati, ad esempio riprodurre in maniera perfetta la forma esteriore dell'iphone non

è i.s., perché la vendita di tale prodotto è rivolta ad un pubblico attento; è più facile che si realizzi per quei

prodotti di fascia bassa, ai quali il consumatore non presta particolare attenzione, nel momento dell'acquisto,

non si realizza quando l'imprenditore realizza il contenuto del prodotto di un concorrente, né quando

parliamo di forma necessaria, cioè il prodotto non poteva realizzarsi in altro modo sia dal punto di vista

estetico che dal punto di vista funzionale), in tal caso, il primo che ha ideato la forma necessaria, consegue

un invenzione industriale che sarà sottoposta alla disciplina del brevetto. Quindi l'elemento necessario non

può essere qualificato come elemento confusorio o essere registrato come marchio perché gli imprenditori

che volessero utilizzare quell'elemento necessario sarebbero esclusi per sempre.

C) L'art 2598 c.1, 3° fattispecie, rinvia a tutti gli altri mezzi idonei a creare confusione con i prodotti o con

l'attività di un concorrente. l’unico elemento in comune è rappresentato dalla

DENIGRAZIONE E VANTERIA sono 2 fattispecie distinte,

COMUNICAZIONE, dal MESSAGGIO PUBBLICITARIO. 5

10 bis della convenzione dell’unione.

Sono ricomprese nel punto 2 è perché sono state riprese dall’art.

2) La Denigrazione, disciplinata dal comma 2 art.2598 si realizza quando un imprenditore getta discredito

sui prodotti e l'attività del concorrente, non dovrebbe riguardare la persona dell'imprenditore, in realtà

dobbiamo considerare il profilo merceologico e territoriale, se un imprenditore opera nel settore estetico e

diffonde tra il pubblico che il suo concorrente non si lava, emana cattivi odori, anche se le notizie

denigratorie riguardano la persona dell'imprenditore, si ha denigrazione. E' rivelante il comportamento medio

dell'imprenditore di un determinato settore. Affinché ci sia denigrazione, è rilevante l'elemento della

diffusione in linea di principio, ovvero le notizie denigratorie devono essere rivolte ad un pubblico

ampio/significativo (ovviamente se l'imprenditore denigra il concorrente a cena con gli amici, questo non è un

comportamento illecito). Parte della dottrina, ritiene che si ha denigrazione anche quando le notizie

denigratorie siano rivolte ad un solo soggetto, se un imprenditore denigra il concorrente con il principale

istituto bancario dello stesso, oppure, se un imprenditore denigra il concorrente con un soggetto che stava

per concludere un grosso affare con l'imprenditore, è chiaro che l'imprenditore ha un danno da questa attività

di discredito. L'art 10-bis della Convenzione d'Unione, Dottrina e giurisprudenza ritengono che la diffusione

di notizie rigorosamente vere ed esposte in modo obiettivo rendano lecita la denigrazione. Nella

maggioranza dei casi pratici, la giurisprudenza ha deciso che si trattava di denigrazione illecita, in quanto le

notizie diffuse non apparivano obiettive.

La diffida è una comunicazione con la quale si invita un soggetto o una pluralità di soggetti a tenere un certo

comportamento, la cui mancanza costituirebbe una violazione di un diritto del diffidante. La diffida non ha un

effetto screditante, perché non è una comunicazione pubblica. Ciò non significa, che la diffida non possa

arrecare un danno al diffidato. Pensiamo alla diffida di una multinazionale che invita un piccolo imprenditore

a cessare la produzione di determinati prodotti. E' probabile che il piccolo imprenditore obbedisca, pur

ritenendo che la diffida sia invalida,. L'azione di difesa non può fondarsi sull'art 2598 c.2 perché manca

l'effetto screditante, ma dovrà fondarsi sull'art 2598 c.3.

Sussiste l'effetto screditante, quando la diffida è rivolta ad una clientela, la quale viene invitata a non

acquistare i prodotti di un concorrente perché ad esempio sono stati imitati o fabbricati in violazione di una

privativa del diffidante. In tal caso la diffida deve ritenersi lecita solo se l'illecito contestato è imposto dal

giudice. Si ritiene che la divulgazione di un provvedimento giudiziario a sé favorevole, del quale non sia stata

disposta la pubblicazione sia in linea di principio lecita, a condizione che non sia attuata con modalità che

possano fuorviare i destinatari circa il contenuto della decisione stessa. Recentemente, alcuni giudici hanno

sostento che in tema di concorrenza sleale, l'istituto della legittima difesa non possa trovare applicazione. 6

L'appropriazione dei pregi disciplinata dall'art 2598 n.2, si realizza quando un imprenditore si appropria di

pregi appartenenti a prodotti o all'impresa di un concorrente. Per pregi intendiamo, qualsiasi

caratteristica/qualità rilevante, positiva dei prodotti o dell'impresa di un concorrente che sia ritenuta tale dal

mercato, affinché vi sia appropriazione dei pregi è necessario che questi siano SPECIFICI, PUNTUALI e

soprattutto NON POSSEDUTI dall’imprenditore che comunica al mercato, di avere determinate qualità che

Anche l’appropriazione di un pregio di una invenzione industriale, protetta da brevetto è

invece non si hanno.

un atto di vanteria, il soggetto che ha brevettato tale invenzione è tutelato sia dalle norme sulla concorrenza

sleale, sia dalle norme sul brevetto. L'appropriazione di pregi che nessun altro concorrente possiede è una

fattispecie a cavallo tra l’appropriazione dei pregi e la comunicazione menzognera.

5 CASI TIPICI Di APPROPRIAZIONE DEI PREGI:

1. pubblicazioni di foto su cataloghi che non sono appartenenti all'imprenditore che le sta

pubblicando ma ai concorrenti.

2. Uso di tabelle comparative che presentano i prodotti di un imprenditore in comparazione con quelli

di un concorrente, pur non possedendo quelle determinate qualità. La comparazione di per sé è

legittima ed è anche uno strumento positivo, diventa illegittima quando l’uso di tabelle comparative

avviene con informazioni inesatte.

3. Uso di certificazioni che in realtà non si possiedono (ISO 9001)

4. Uso di falsa provenienza geografica di un prodotto è rilevante solo se la provenienza geografica

sia un indicatore di qualità, viceversa non è rilevante quando non c'è nessun legame tra luogo di

provenienza e indicatore di qualità. Anche in tal caso vi è una sovrapposizione di discipline, quindi il

concorrente danneggiato, potrò difendersi sia invocando le norme sulla concorrenza sleale, sia

quelle del codice della proprietà industriale.

5. Dichiarare di essere distributore ufficiale di una marca celebre.

L'agganciamento si realizza quando un imprenditore si propone al pubblico, equiparandosi esplicitamente

ad un concorrente noto o ai suoi prodotti, ovvero il nome del concorrente o il marchio sono esplicitamente

menzionati, in modo da agganciarsi loro notorietà, non si tratta di un vanto, di una semplice appropriazione

di un pregio, di una qualità positiva, caratteristica rilevante che in realtà non si possiede. Questa fattispecie

si lega ad un comportamento parassitario, l'art 4 del d.lgs.145/2000 considera illeciti i comportamenti di

natura parassitaria di approfittamento del frutto dell'altrui lavoro o dell'altrui investimento. Ad esempio si

realizza quando un imprenditore si rivolge al pubblico dicendo, voi conoscete l'impresa X e i suoi prodotti, i

miei prodotti sono come i suoi, l'ipotesi più frequente è quella di impiegare sul proprio prodotto, la parola

"tipo" o "modello" seguita dal marchio noto in modo da escludere la confondibilità e agganciare la notorietà

del prodotto. Anche se il prodotto messo a traino di quello noto del concorrente, sia qualitativamente

superiore, si avrà approfittamento della rinomanza del prodotto altrui. 7

Le FATTISPECIE TIPIZZATE si distinguono in 2 GRUPPI:

1. atti che danneggiano il ceto imprenditoriale nel suo complesso, non danneggiano uno specifico

imprenditore, ma il mercato in generale: mendacio concorrenziale, la vendita sottocosto.

2. Atti che danneggiano uno specifico imprenditore: storno dei dipendenti, sottrazione segreti aziendali,

boicottaggio, concorrenza parassitaria.

Il mendacio concorrenziale o comunicazione/pubblicità menzognera è una delle più importanti fattispecie

2598 numero 3

comprese nell’art. per la frequenza con cui si riscontra, è una forma di comunicazione rivolta

a consumatori, reali o potenziali, di notizie non vere e idonee ad ingannare i suoi destinatari; la menzogna

deve essere determinate nella scelta del consumatore (il consumatore ha scelto quei prodotti perché

ingannato dalla menzogna messa in atto da questa comunicazione), in assenza di essa, magari il

consumatore, avrebbe optato per il prodotto di un concorrente, ed è proprio questo che gli imprenditori

dovranno dimostrare nel momento in cui decidono di agire in giudizio contro un loro concorrente. Si ritiene

che sia più opportuno definirle comunicazioni ingannevoli o decettive che mendacio concorrenziale o

pubblicità menzognera.

La comunicazione menzognera tende ad esaltare se stessi, (la denigrazione tende a screditare gli altri) per

tale motivo viene accomunata alla vanteria.

Affermare di avere determinati pregi o qualità, che nessun concorrente possiede è una fattispecie che può

essere inquadrata sia come appropriazione di pregi, sia come comunicazione menzognera o mendace

concorrenziale. Il fatto che sia in parte compresa nel numero 2, e in parte nel numero 3, non presenta alcun

problema, poiché in ogni caso la tutela è affidata alle norme della concorrenza sleale.

Ciò che è rilevante è il DANNO per i concorrenti che assume un duplice profilo, può essere inteso come:

quando l’imprenditore afferma

1. ASSOCIAZIONE di CLIENTELA, nel senso che che i suoi prodotti

hanno determinati pregi che altri non hanno, si incita la clientela ad acquistare presso di lui e non dai

concorrenti.

2. DISAFFEZIONE per quel determinato prodotto, non possedendo quelle qualità divulgate, si diffonde

un’ondata di scetticismo, verso quel prodotto o categoria di prodotti.

nell’ambito della PUBBLICITA’ COMPARATIVA, che è stata introdotta

La comparazione è disciplinata in

Italia nel 1992 e confluita nel decreto legislativo n°145 del 2007. Tale decreto disciplina anche la

PUBBLICITA’ INGANNEVOLE. Questo aspetto non è condiviso dalla dottrina, poiché vengono affiancate 2

fattispecie molto diverse. 8