Carl Schmitt

Carl Schmitt: da nemico ad amico del diritto romano

Epoca diversa con un approccio diverso perché ci spostiamo nell'Europa del Novecento (prima metà). Momento particolare per la nostra storia e soprattutto ci focalizziamo sulla Germania. Il saggio affronta il percorso di riflessione che Carl Schmitt ha percorso durante la sua vita riguardante la concezione che aveva con il diritto romano. Si assiste a questa riflessione che va dagli anni '30 fino a un periodo avanzato della sua vita.

Chi era? Era una persona difficile da inquadrare con degli aggettivi. È stato giurista, è stato politologo, filosofo politico e professore di diritto pubblico in diverse università tedesche (Humboldt di Berlino). La sua vita molto lunga, quasicentenaria, si è sviluppata dalla fine dell'800 (1888) fino al 1985. Si è laureato nel 1910 con dottorato nel 1915 e abilitato l'anno successivo e molte delle sue opere sono diventate fondamentali.

per la riflessione giuridica e filosofica, anche attuale. Dal '21 in poi opere come la delegata alla dittatura, la teodolitica che osserva lo stato come concetto teologico-laicizzati e altre opere. Per lungo tempo queste opere sono state quasi dimenticate, cioè volutamente omesse dalla sfera giuridica per i collegamenti che ha avuto con il regime nazista. Nel 1933 si iscrive al partito nazista e nei primi anni della sua meditanza attiva diventa uno dei personaggi di spicco di questo regime, nel senso che è anche stato autorizzato a formare il substrato giuridico di alcuni aspetti del regime nazista. Diventa presidente dell'associazione dei giuristi nazisti, direttore della rivista dei giuristi nazisti finché ha un ruolo di primo piano all'interno del regime, formando il substrato ideologico (appunto). Nel '36 però le SS attraverso un giornale che faceva capo loro, lanciano un attacco forte a Carl dando gli dell'opportunista e quindi ne sconfessano.

la figura. Si pone dunque ai margini del regime ma, nonostante ciò, quando gli alleati lo cattureranno nel '45 (lo terranno in prigionia per 2 anni, durante i quali scriverà un'opera rilegata alla sua prigionia) riesce a non essere condannato a morte nell'ambito del processo di Norimberga. Tra i tanti argomenti a cui si interessa, c'è anche il diritto romano. Non si tratta di un interesse solo così speculativo, ma anzi, il tema del diritto romano aveva un ruolo rilevante nell'ambito della riflessione novecentesca in Germania. La Germania è stata il cuore dello studio del diritto romano nella seconda metà dell'Ottocento e nella prima metà del Novecento. Ma soprattutto nell'800 si era pandettisticasviluppata quella corrente dottrinale che va sotto il nome di in cui i giuristi ritenevano vigente il diritto romano così come risultava analizzato da Giustiniano nell'opera della compilazione. Questi

Giuristi cercavano di ricavare un sistema in linea con i tempi dalle fonti romane e lo facevano prendendo le nozioni di negozio giuridico, capacità giuridica, diritto soggettivo. Tutta una grandissima elaborazione giurisprudenziale, nel senso romano del termine, cioè dei giuristi, che avevano riflesso nella pratica e che poi darà come uno dei risultati, il Codice civile tedesco (che è il distillato di un secolo di riflessioni di questi giuristi e che risente del diritto romano, rivisti dal codice Napoleonico).

Nella prima fase di questo percorso di Carl rispetto al diritto romano, assistiamo ad un attacco frontale. Ciò avviene soprattutto negli anni '30. Porta un attacco al diritto romano perché lo reputa (con una concezione che c'era nel tempo) staccato dal popolo tedesco. Nel senso che era stato dettato dall'alto e che non apparteneva a questo popolo e che è la causa della deriva normativistica dell'ordinamento.

tedesco.Ritiene che ci sia qualche collegamento con il popolo ebraico anche rispetto all'elaborazione del diritto romano. È un diritto che in qualche modo ha distolto il giurista dall'osservare la realtà e dal fenomeno reale del diritto per limitarsi a vedere le concordanze con ciò che era scritto nei testi antichi. Ma soprattutto il diritto romano metteva in ombra quello che era il diritto comune tedesco, cioè il diritto che si riteneva essere quello del popolo germanico. Questo atteggiamento si pone in linea come quello che già era stato assunto negli anni '20 dal partito nazista: perché se noi guardiamo al programma del partito nazional-socialista, il punto 19 era auspicata all'eliminazione del diritto romano e la sostituzione del Beghebè con un codice che fosse espressione di quello doveva essere il diritto comune del popolo tedesco, un diritto che non metteva più al centro l'individuo (soggetto titolare di

Capacità giuridica, come centro di imputazione dei diritti) ma la collettività. Due logiche contrapposte. Questa avversione di Schmitt riguardava solo il diritto privato romano, mentre egli manifesta in diversi suoi scritti un atteggiamento di interesse rispetto al diritto pubblico romano con le categorie e i fenomeni che ne facevano parte, anche per spiegare e comprendere la realtà allora attuale e lo si nota soprattutto in relazione alla dittatura dove si notano alcuni esempi della dittatura romana (quella prima del III secolo avanti cristo). Questa sua avversione aveva delle radici più antiche ed erano radici che erano legate da quella stessa scuola storica ottocentesca che aveva poi dato vita al Beghebì. Per comprendere meglio questo atteggiamento, occorre aver presente che nell'800 c'era stata la costruzione del primo Reich del sacro romano impero e dove si sentiva l'esigenza di costruire un'unificazione di tutti gli stati tedeschi.

che erano allora frammentati; e c'era una linea di pensiero che riteneva che il diritto privato comune fra tutti i popoli/stati tedeschi fosse uno degli strumenti che poteva permettere un'unificazione (che poi avverrà nel 1871 grazie all'egemonia della Prussia). Nell'ambito di questo progetto c'erano due diverse scuole di pensiero: 1. quella che faceva capo a Tibò che nel 1814 ha difeso l'opportunità di adottare anche in Germania un Codice civile a modello di quello francese, il codice napoleonico del 1804, ma anche il Beghebè austriaco e LR della Prussia. Ma che verrà poi sconfitta. 2. quella che faceva capo a Savignè sostiene che la Germania non fosse pronta ad avere un codice perché i giuristi che avrebbero dovuto produrlo non avevano le competenze per farlo e perché in quel momento, versare tutto il diritto privato in un codice, avrebbe bloccato lo sviluppo del diritto privato tedesco. Lui sosteneva l'idea per cui ildiritto è un prodotto storico del popolo e dunque muta nel corso del tempo e non può essere ingessato da una veste codicistica. Secondo lui, spetta al giurista di investigare gli sviluppi del diritto di un certo popolo e definirne gli aspetti ancora vivi: deve svelare una realtà che già esiste e per provare questo diritto autentico tedesco, cade in una contraddizione dicendo che deve osservare il diritto romano che è stato recepito nel '400 (logica pandettistica) perché all'interno della scuola storica del diritto romano c'era una divisione tra quelli che sono germanisti e romanisti. → I romanisti sono quelli che sostengono l'importanza del diritto romano e dell'individuazione di un ordinamento tedesco. → Mentre i germanisti, ritengono che se bisogna guardare un diritto, bisogna guardare quello del proprio popolo e rivolgersi al diritto autentico tedesco e non quello di una società mediterranea dove il diritto

è statodeciso da un imperatore greco (che ha subito anche delle modifiche). Equi nasce quella che è una prima opposizione contro il diritto romano.→ Quali sono le critiche date al diritto romano (diritto romano come lovedevano i romanisti)?Si dice che pone troppo al centro il soggetto, quindi la logica individualista; lacollettività è in secondo piano rispetto all’individuo ma soprattutto si nota sempre dipiù un insistere sulla degenerazione che avrebbe vissuto in epoca classica quel dirittoromano che si riteneva anche recepito in Germania e bisognoso ancora di essereutilizzato. Si diceva che questa parte della dottrina, ripresa poi dagli intellettuali diepoca nazista, che l’influenza ebraica e orientalizzante sul diritto romano fossepreponderante e che avesse modificato quello che era il diritto romano “originario”.Una cosa interessante scritta nel saggio è che effettivamente, agli inizi del ‘900,cerano

stati degli studi importanti legati al volgarismo del diritto romano, studi che differenziavano anche il diritto romano imperiale e il diritto romano delle province dove si sosteneva l'idea che alcuni istituti fossero mutati in base alle esigenze di quelle varie provincie. Negli anni '30, molti intellettuali del terzo Reich si scagliano contro il diritto romano, ritenuto lontano dall'uomo (attaccando ancora il popolo ebraico), si accusa ancora di astrazione eccessivo individualismo e soprattutto si ritiene che, questo diritto, nella visione pandettistica, abbia favorito una visione materialistica del mondo dove al centro c'è sempre l'aspetto economico. Viene solo salvato il diritto romano delle origini, quello più antico, anche secondo una strana concezione secondo cui c'era un forte legame tra i popoli germanici e quelli della Roma antica. L'obbiettivo fondamentale di questi cultori era il propagandismo. Ovviamente, però, dal puntodi vista di costruzione del sistema, secondo Carl, non è sufficiente portare critiche solo al Beghebè e tutto ciò che questo codice trasmette, ma è necessario per un giurista del tempo dar corpo ad un tentativo di costruzione del sistema→ Questo diritto tedesco, com'è? Come si trova? Quali strumenti posso utilizzare? Quali sono le fonti? Effettivamente, si percepisce dagli scritti del tempo, l'esigenza di trovare questo diritto comune tedesco. C'è chi fa leva sul diritto romano/greco (trovano la distinzione della popolazione in status, divieto di matrimoni misti con contrapposizione di razze) ma vengono trovate anche fonti inedite: viene valorizzato lo strumento rappresentato del programma del partito nazista e anche dagli ordini e dalla volontà del Fuhrer; cioè il giudice, per decidere le controversie che erano sottoposte alla sua attenzione, doveva guardare anche questi aspetti (chi meglio del Fuhrer poteva

interpretare quali erano i bisogni del popolo?) e si raggiunge a