Atlante: Appunti di Diritto comparato

Civil law e common law: generalità

I. Generalità

1. Per paesi di civil law s’intendono, secondo la terminologia anglosassone, i paesi con diritto di fonte legislativa nei quali le norme giuridiche sono di formazione politica, e i giudici hanno solo il compito di applicarle ai casi concreti. Nei paesi di common law, per contro, il diritto è di formazione prevalentemente giudiziaria: vale la regola dello stare decisis, per la quale il giudice, nel decidere il caso a lui sottoposto, è vincolato dai precedenti giudiziari ossia dalle sentenze rese da altri giudici nel decidere casi analoghi. Perciò sono i giudici e non il legislatore a creare il diritto. Per sottrarsi all’autorità del precedente, il giudice di common law può usare la tecnica del distinguishing: stabilisce che, nonostante le apparenti analogie, il caso è diverso dai casi precedentemente esaminati. Il distinguishing è il principale strumento mediante il quale il common law si evolve.

2. Il sistema di civil law nasce dal principio dell’800 in Francia con la codificazione napoleonica e nel corso del secolo si propaga in tutta l’Europa continentale e nell’America latina raggiungendo anche il Giappone. Più recentemente a questo sistema si sono adeguati i paesi islamici. Il sistema di common law nasce nel ‘600 in Inghilterra e si propaga nel mondo con le conquiste coloniali inglesi, nell’America del nord, in Asia e in Africa sopravvivendo alle dichiarazioni d’indipendenza dei paesi ex-coloniali, dagli Stati Uniti, al Canada, all’Australia e alla Nuova Zelanda, all’India. Del sud-Africa va precisato che si tratta di paese attualmente in transizione da sistema di civil law in sistema di common law. Opposta valutazione va fatta per Israele che era soggetto al common law al tempo del mandato britannico ma a partire dalla proclamazione dello Stato d’Israele si è sviluppato un sistema giuridico a base legislativa.

II. Il precedente giudiziario nel sistema inglese

1. Vincolatività interna ed esterna del precedente

Il prodotto della doctrine of binding precedent è un sistema denominato case-law, nel quale l’insieme delle decisioni giurisprudenziali costituisce il principale punto di riferimento degli avvocati e soprattutto del giudice. L’assoluta vincolatività del precedente viene definitivamente dichiarata solo nel 1898 dove la House of Lords, supremo collegio giudicante d’Inghilterra, si riconobbe obbligata ad attenersi alle proprie passate decisioni, obbligo autoritativamente esteso alle corti inferiori. Una corte ha dunque il potere di stabilire regole che le corti inferiori saranno obbligate a rispettare ed è evidente che un principio in tanto diventa regola in quanto la sua applicazione si ripeta con una certa costanza ed uniformità. La vincolatività di un precedente è inoltre strettamente collegata all’organo giudicante che lo emette, dipendendo dalla collocazione di detto organo nella gerarchia delle corti cioè in quel sistema a struttura rigidamente piramidale con cui è organizzata la magistratura britannica. L’efficacia obbligatoria di un precedente si muove dall’alto al basso, ossia dalle superior courts alle inferior courts. Il diminuire progressivo del peso del precedente, mano a mano che si discende la scala gerarchica, e le corti di grado inferiore affrontano spesso problemi di non lieve entità trovandosi di fronte a decisioni contrastanti provenienti da organi di livello autoritativo diverso. Questo codice di priorità comporta quella che si potrebbe definire la “vincolatività esterna” del precedente, che opera cioè tra le corti nei reciproci rapporti di gerarchia, cui si aggiunge su binari indipendenti, una “vincolatività interna” ossia l’obbligo per un determinato collegio giudicante di attenersi alle proprie passate decisioni. La massima vincolatività esterna spetta alle sentenze della House of Lords, la cui incisività può venir annullata solo in presenza di poche e rigidamente formulate eccezioni. Questo almeno in linea di principio, la pratica offre invece spesso articolazioni volte a svincolare un precedente scomodo ma oggettivamente vincolante. Per quel che riguarda invece la vincolatività interna è stata oggetto nel 1966 di una delle più rilevanti rivoluzioni della storia giuridica inglese: si tratta del Practice Statement, solenne pronunciamento avvenuto per bocca dell’allora Lord Chancellor a nome di tutti i Lords. Il punto focale della dichiarazione consiste nello stabilire per il futuro il potere della House of Lords di discostarsi dalle proprie decisioni quando appaia giusto farlo, ferma restando l’obbligatorietà dei precedenti. In essa si precisa che il mutamento non coinvolge alcun altro organo giudicante. Tuttavia il potere conferito è stato sinora scarsamente utilizzato, segno tangibile della prudenza e del conservatorismo che caratterizzano l’ordine giudiziario inglese. Si può comunque affermare che l’importanza del Practice Statement non risiede nella quantità e qualità di modifiche apportate al corpus dei precedenti giudiziari, ma nella sua influenza sui meccanismi di pensiero dei giudici, in grado di smitizzare l’assoluta intangibilità delle decisioni, ferma restando per la communis opinio inglese, la validità del sistema in sé.

2. Persuasività del precedente

Si è osservato che House of Lords e Court of Appeal non possono ricoprire la medesima posizione nell’ambito della dottrina dello stare decisis. La House of Lords è corte di ultima istanza e appare imprescindibile conferire a detta corte un potere di annullamento nei confronti delle proprie sentenze. Di contro, la Court of Appeal è quasi esclusivamente una corte intermedia e la sede più appropriata per la correzione dei suoi errori rimane la House of Lords (resta la possibilità di un sindacato della House of Lords in sede di appello). D’altra parte, la sentenza che stabilisce l’autovincolatività dei precedenti per la Court of Appeal è considerata il caso fondamentale della dottrina del precedente inglese. In sostanza la corte:

• Può decidere quale fra le due proprie decisioni confliggenti seguire;
• Deve rifiutarsi di applicare una propria decisione quando a suo avviso contrasti con una decisione della House of Lords;
• Non è obbligata a seguire una propria decisione emessa per incuriam (cioè nell’ignoranza di una legge o di un precedente vincolante per quel caso).

Ma nella realtà le eccezioni sono ormai così numerose da essere probabilmente destinate a divorare la regola stessa. Le pronunce di altri colleghi non vincolano la corte che le ha emesse ma solo quelle sottostanti.

Emerge da quanto detto l’esistenza di una divisione nell’ambito dei precedenti inglesi tra binding precedents e persuasive precedents, ricavandosi la categoria a contrariis in assenza cioè del requisito dell’obbligatorietà. Così è per tutte le sentenze emanate da corti inferiori nella gerarchia o da quelle provenienti dalla corte di giustizia delle comunità europee, dalla supreme court degli USA, ecc. Perché si possa ritenere che un precedente vincoli un giudice successivo debbono sussistere due presupposti:

• La decisione precedente deve esser innanzitutto in point rispetto alla successiva, cioè non devono essere riscontrate rilevanti distinzioni in punto di fatto e di diritto, tali da determinare l’impossibilità di assoggettare entrambe le fattispecie al medesimo regime giuridico;
• La decisione deve provenire da un corpo giudicante sovraordinato.

Molto spesso la vincolatività di un precedente, causa una serie di fattori, è così debole da avvicinarsi alla mera persuasività; vari elementi contribuiscono ad impoverire o rafforzare il peso del principio gerarchico posto. La frequenza della sua utilizzazione è logicamente la prima fra le note a favore ma molto incide anche il prestigio del giudice che lo ha emesso, l’essere stato deliberato all’unanimità o con semplice maggioranza, l’esser stato reserved cioè non stabilito immediatamente a conclusione del dibattimento bensì allo scioglimento di un’apposta riserva di meditazione; influenzano inoltre tanto per l’una quanto per l’altra categoria la presenza di opinioni dissenzienti e l’eventuale convergenza sia sul dispositivo che sul reasoning o invece unicamente sul primo. Ne deriva che un precedente gerarchicamente vincolante ma assai vecchio, preso a maggioranza stretta con autorevoli contestazioni all’interno del collegio, avrà ampia possibilità di venir distinguished e quindi evaso da un giudice impegnato su caso analogo. Ma come e quando si opera l’inserimento di un precedente persuasivo nel procedimento decisorio? Innanzitutto va preventivamente esclusa la presenza di fonti legali che vincolino il giudice; riscontrata l’assenza di direttive cogenti, ad essi si potrà far riferimento in assoluta libertà, come in modo altrettanto discrezionale sarà possibile disattenderli senza fornire alcuna motivazione per la scelta compiuta e senza che la sentenza possa essere considerata affetta dal per incuriam vice. È curioso osservare che spesso precedenti solo persuasivi vengono citati solo per essere distinguished, il che è perlomeno strano vista l’assoluta assenza di un obbligo ad aderirvi. Naturalmente un giudice che cita e poi segue un precedente persuasivo manifesta con ciò la propria convinzione circa la correttezza di detta soluzione, dimostrando di apprezzarne i meriti intrinseci; tuttavia tali precedenti possono come detto venir citati e non applicati, mentre citare un precedente vincolante comporta l’aderirvi. La differenza saliente rispetto ai precedenti vincolanti risiede dunque in questo: un giudice, se vincolato da un precedente, è obbligato ad adottarne la motivazione anche in assenza di convinzione, anche cioè se personalmente non avrebbe mai sostenuto una posizione analoga. I precedenti persuasivi invece possono essere invece citati come mero riferimento o per formare materia di distinzione, ma sono seguiti sempre e soltanto con convinzione. Ne deriva che mentre sarà possibile esprimere un dissenso circa il risultato dell’applicazione di un precedente vincolante, ciò è impensabile qualora sia stata adottata la soluzione di una decisione meramente persuasiva.

3. La ratio decidendi

Ma qual è la parte vincolante di un precedente? Al quesito si risponde agevolmente identificando nella ratio decidendi il nucleo normativo della sentenza. Sono state avanzate varie proposte circa la definizione di questo concetto. L’unico dato incontrovertibile sul quale poi si fonda la distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum è che la prima deve consistere in un elemento determinante ai fini della decisione, nel perno della sua ossatura giustificativa. Sarebbe però semplicistico concepirla come “ragione del decidere” o motivazione tout court. La ratio decidendi della sentenza inglese non coincide con nessuno di essi ma è piuttosto la risultante dell’uno e dell’altro, in una complessa interazione fra principio di diritto ed aspetti della controversia che il giudice ritiene qualificanti ed essenziali. Dal punto di vista dottrinale quella della ratio decidendi è un falso problema: tanto il parlamento quanto le corti di maggior prestigio avrebbero potuto formulare una definizione autoritativa di ratio; ma tanto il parlamento quanto le corti si sono astenute dal farlo dimostrando una forte resistenza alla formalizzazione della doctrine of precedent. Qualunque sia la motivazione di questa scelta, il risultato è una maggiore elasticità nell’interpretazione dei precedenti. Ciò differenzia notevolmente la pratica interpretativa relativa ai precedenti da quella relativa agli statutes (leggi scritte). Un precedenti può essere questionato nel suo contenuto effettivo ed anche nel ragionamento giuridico dal quale è emerso: gli statutes sono invece leggi di per se stessi e non hanno bisogno di supporti esplicativi. Ciò non toglie che molto spesso statutes considerati privi di supporti giustificativi diventino oggetto di interpretazioni restrittive: ma il grado di libertà accordato nel caso dei precedenti è decisamente assai più ampio – è questa una delle caratteristiche salienti del common law. Ed anche la ratio dunque non è mai una regola in forma verbale fissa ed infatti spesso i giudici di corti inferiori non si ritengono vincolati dalle testuali parole usate nella pronuncia che sono chiamati ad applicare, pur se esiste una sorta di tacita convenzione in tal senso. A seconda delle esigenze quindi la ratio può esser identificata nella regola giuridica posta alla base della sentenza, nella giustificazione espressa della decisione, nel principio giuridico implicitamente presente nel processo giustificativo compiuto dal giudice o nel concetto normativo a sostegno del quale la sentenza stessa verrà successivamente citata. Nessuna ratio come d’altronde nessuna norma brilla di luce propria ma si giustifica e si chiarisce solo in una presa di visione del sistema nel suo complesso.

4. Gli obiter dicta

Categoria ricavata per esclusione rispetto alle rationes. Le categorie però sono varie: vi sono innanzitutto le affermazioni compiute senza alcun collegamento con i fatti decisivi della causa volte a sostenere le argomentazioni giuridiche utilizzate ai fini decisori; vi sono le osservazioni fatte in collegamento con gli elementi materiali della controversia ma che non risultano assorbite nella sentenza definitiva; vi sono infine le motivazioni giuridiche sproporzionate rispetto alle necessità del caso concreto. Il peso attribuibile ad un dictum deriva dalle sue stesse caratteristiche; la più eminente dottrina britannica tende a considerare vero obiter solo quello inseribile nella prima categoria ossia una statuizione di puro passaggio circa questioni non entrate in discussione. È evidente che l’obiter di qualunque natura esso sia, non può assumere valore vincolante: la sua efficacia sarà dunque meramente persuasiva, maggiore o minore anche in rapporto al collegio dal quale proviene. Il suo ruolo è tuttavia fondamentale, tant’è vero che alcune decisioni non assumono importanza per le loro rationes ma per i dicta in esse contenuti: lo sforzo interpretativo che essi sottendono li delinea spesso come vere e proprie anticipazioni di future pronunce. Al giudice si offre la chance di ritenere obiter parte della ratio della sentenza ritenuta vincolante e dichiarare la ratio come non più pertinente al caso di specie.

5. Le opinions

Possono assumere addirittura la forma di autonomi speeches (discorsi) che poi vengono portati a notorietà generale a mezzo della pubblicazione nei vari reports. Una teoria non accolta in una ratio ma prospettata in un’opinion può esser dotata di forza incalcolabile in abili mani, ed un giudice dissenziente spesso trova in seguito più consensi di chi espresse un giudizio incluso nella ratio. In collegi molto numerosi spesso si formano anche maggioranze e minoranze di opinions e talvolta i singoli giudizi di maggioranza convergono sulla decisione, ma si differenziano nel legal reasoning, determinando curiosi problemi in merito all’identificazione del principio vincolante e della ratio. Opinions uniformi danno vita ad un’unica ratio, ma opinions concordi sul dispositivo e divergenti sulla motivazione, quando compatibili, offrono ai futuri interpreti una gamma di posizioni egualmente autorevoli cui ispirarsi. Qualora le motivazioni siano incompatibili invece si avrà una sentenza senza discoverable ratio, quindi non vincolante secondo la doctrine of binding precedent, ma solo nel dispositivo.

6. Il distinguishing e le altre eccezioni allo stare decisis

Nel sistema inglese sono previste in linea di massima 3 tecniche per minare l’efficacia di un precedente:

• Lo si può accusare di esser viziato nella struttura o nel procedimento che ne ha determinato l’emanazione (in questo primo gruppo sono comprese una serie di difetti ab origine);
• Lo si può ritenere non pertinente al caso di specie (questo meccanismo porta il nome di distinguishing);
• O si può negare l’esistenza di presupposti che ne giustifichino la sopravvivenza (chiamato overruling e produce l’espulsione di un precedente dal panorama delle fonti del diritto).

Gli elementi che consentono l’uso dell’una o dell’altra tecnica sono assai diversi e diversi ne sono gli effetti. Solo il primo e il terzo punto possono esser considerati delle eccezioni. Nell’overruling ed ancor di più nel distinguishing, il ruolo del giudicante è molto più ampio ed incisivo e comporta una complessa analisi della fattispecie in rapporto anche a regole di convenienza e ragionevolezza. L’utilizzo di questi meccanismi è totalmente discrezionale infatti in queste ipotesi si riscontrano negli organi collegiali opinioni favorevoli e contrarie e che in definitiva solo una meccanica questione di maggioranza determina il risultato finale. Queste operazioni dipendono dalla formazione culturale e politica del giudice. Ora vediamo le principali eccezioni allo stare decisis. L’ipotesi più comune è quella delle decisioni prese per incuriam, nell’inconsapevolezza cioè di una legge scritta o di un precedente autoritativo sul punto. La tendenza è sempre stata quella di limitare strettamente la fattispecie a questi due casi dovendo risultare che alcuni lineamenti della decisione e alcuni passi del legal reasoning appaiono manifestamente errati. Tre dunque saranno le condizioni da soddisfare:

• La presenza nel sistema di una norma di legge o di un precedente vincolante che avrebbero modificato l’esito della decisione;
• L’ignoranza o la dimenticanza della corte circa il principio applicabile;
• L’erroneità.