Argomenti di teoria del diritto

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Argomenti di teoria del diritto

Carla Faralli – Un excursus storico da Adolf Merkel ad oggi

1. La nascita della teoria generale del diritto

L’atto di nascita della teoria del diritto è unanimemente individuato nell’articolo del 1874 del giurista tedesco Adolf Merkel dal titolo “Sul rapporto tra filosofia del diritto e scienza positiva del diritto”, nel quale veniva sostenuta la tesi che non c’è filosofia del diritto se non nel diritto positivo e che perciò filosofia del diritto e teoria generale del diritto coincidono.

La teoria di Merkel rappresenta il punto di approdo di alcuni orientamenti della cultura giuridica del primo Ottocento, quali la giurisprudenza post-kantiana, la Pandettistica e l’analytical jurisprudence di Austin.

• In Germania i post-kantiani erano cimentati in elaborazioni razionali del diritto positivo, assumendo tale diritto come elemento empirico da ordinare nelle forme a priori della ragione secondo il procedimento della scienza teorizzato da Kant nella “Critica della ragion pura”.
• La Pandettistica propugnava una scienza giuridica costituita da una genealogia di concetti.
• Austin perviene all’elaborazione della analytical jurisprudence intesa come teoria del diritto positivo in generale; a differenza di 1 e 2 che adottavano un metodo logico-formale, Austin perviene alla costruzione di un sistema di concetti attraverso la comparazione di elementi giuridici positivi diversi nello spazio e nel tempo.
• Merkel e gli altri esponenti della Allgemeine Rechtslehre (teoria generale del diritto) pensavano che una teoria formale delle norme positive potesse costituire un sistema razionale analogo a quello delle scienze della natura e realizzare una scienza del diritto. Si allontanavano però così dall’idea di scienza propria del positivismo giuridico ed elaborarono una scienza di norme positive nel senso di poste dalla volontà del legislatore.

La teoria generale del diritto portò a un grande raffinamento degli strumenti della scienza giuridica e all’elaborazione dei concetti tutt’ora fondamentali nello studio del diritto e alla determinazione dei “caratteri differenziali del diritto”, ovvero i caratteri che distinguono le norme giuridiche da altri tipi di norme e che possiamo individuare nella statualità, nell’imperatività, nella bilateralità, nell’astrattezza, nella generalità, nella coercibilità e nella certezza.

2. La rielaborazione di Hans Kelsen (vedi libro 1)

3. Teoria del diritto e filosofia analitica (vedi libro 1)

4. La teoria del diritto realista (vedi libro 1)

5. La teoria del diritto oggi (vedi libro 1)

Corrado Roversi – Norme giuridiche

1. Cos'è una norma?

Norme come segni linguistici

Se con “norma” si intende un segno, una scrittura o una specifica enunciazione allora qualsiasi cittadino il quale abbia copiato o registrato le norme della neonata città per ricordarsele meglio, sta seguendo delle norme diverse per il solo motivo che sono state scritte su un supporto diverso e non sono la scrittura o l’enunciazione originale.

Norme come enunciati linguistici

Una seconda possibilità è che mentre si parla di norme non ci si riferisce alla specifica scrittura levigata sulla pietra della neonata città, ma ci si riferisce agli enunciati, ovvero strutture linguistiche scritte in una certa lingua e dotate di una loro specifica sintassi. Questa soluzione permette di sfuggire al problema della copia. Alcune norme però possono derivare da uno o più enunciati che quindi hanno lo stesso significato ma una struttura diversa anche se non sono espresse da nessuno di essi, è problematico perciò pensare che le norme non siano altro che enunciati.

Norme come significati di enunciati linguistici

In questo caso quando si parla di norme non si intendono gli enunciati ma il significato di essi. In questo caso si risolve il problema della struttura del punto precedente, vi sono però un sacco di cose che sono significati linguistici senza essere norme, si potrebbe dire perciò che le norme sono tutte il significato di enunciati di un certo tipo, ad esempio prescrittivi, in questo caso però quando abbiamo una consuetudine siamo davanti a un fenomeno normativo che non richiede necessariamente il linguaggio e proprio per questo le norme non possono essere tutte il significato di enunciati linguistici prescrittivi.

Norme come stati mentali

Quando parliamo di norme non intendiamo il significato degli enunciati ma l’insieme delle credenze condivise nella città su ciò che si deve e non si deve fare. In questo caso si risolve facilmente il problema della norma consuetudinaria, ma vi è comunque un problema: gli stati psicologici sono legati in modo inestricabile al soggetto che ne è portatore in questo caso però si dovrà supporre che vi siano somiglianze tra gli individui relativamente e i loro stati psicologici, in quanto altrimenti ci ritroveremmo in una situazione in cui vi sono all’interno della neonata città tanti diritti quanti sono i cittadini; questa sovrapposizione ci permette quindi di parlare di norme condivise tra più individui.

Infine, vi è una differenza molto evidente sul piano concettuale, tra l’avere un obbligo e sentirsi in obbligo, il sentirsi in obbligo è una questione di credenza personale e quando diciamo che una norma è stata violata non intendiamo di certo dire che una sensazione è stata violata, ma intendiamo qualcosa di oggettivo, uno status reale piuttosto che uno status mentale.

Norme come stati reali

Nel nostro comune modo di parlare, tendiamo a considerare le norme come qualcosa di oggettivo e non soggettivo. Quando parliamo delle norme della neonata città intendiamo quindi stati reali immateriali ma oggettivi che valgono nella comunità. Ciò risolve il problema delle norme che in una prospettiva psicologica sarebbero diverse per ogni individuo, però se dobbiamo concepire le norme come entità oggettive a sé stanti, allora dovrebbero essere entità strane della cui esistenza, la scienza non ci dà alcuna prova.

2. Cos’è una norma giuridica?

Cos’è una norma giuridica? Vi sono caratteristiche specifiche delle norme di tipo giuridico? Per renderne conto è necessario presentare alcune distinzioni che tengono conto della struttura delle norme, per poi chiedersi se le norme giuridiche possano essere qualificate in modo univoco sulla base di queste distinzioni.

I supposti “caratteri differenziali delle norme giuridiche

Natura logica

• Riguarda l’atto o comportamento che viene regolato, una norma può regolare un singolo caso di comportamento specifico da tenere in una determinata occasione (concreta), oppure un tipo di comportamento da tenere in tutte le occasioni rilevanti (astratta).
• Riguarda i destinatari della norma, una norma può destinarsi a una persona specifica (particolare) o ad una classe di persone (generale).
• Riguarda le condizioni previste dalla norma. Una norma può prescrivere un comportamento in modo incondizionato (categorica) o prescriverlo a certe condizioni (ipotetica).
• Riguarda la modalità deontica (relativa al dovere) con cui il comportamento da tenere è qualificato. Una norma può vietare o obbligare di tenere un determinato comportamento (imperativa) oppure può permettere di tenere un certo comportamento (non imperativa).

Natura sociale

• Riguarda l’autorità o la fonte che ha emanato la norma. Una norma può essere emanata dalla stessa persona che ne è il destinatario (autonoma) o può essere emessa da una autorità diversa dal destinatario (eteronoma).
• Riguarda la sanzione connessa alla norma. Una norma può essere connessa ad una sanzione negativa in caso di violazione (sanzionata), o a un premio/sanzione positiva in caso di adempimento (non sanzionata).

Tuttavia, questi caratteri non descrivono tutte le norme giuridiche. Ciò che differenzia le norme giuridiche da altre norme sociali è quindi il contesto in cui esse si danno e vengono utilizzate. La caratteristica rilevante dell’ordinamento giuridico risiede nell’istituzionalizzazione dell’uso della forza.

Le tre dimensioni di una norma giuridica

• Efficacia: Una norma può essere più o meno efficace sulla base del grado in cui essa è effettivamente seguita o applicata. L’efficacia di un ordinamento nel suo complesso non implica che ogni singola norma che esso contiene sia applicata o seguita.
• Giustizia: Una norma può essere più o meno giusta sulla base del grado in cui essa corrisponde ad un sistema di valori morali dato come criterio. Una norma può essere efficace ma ingiusta così come giusta ma inefficace.
• Validità: Una norma è valida se appartiene all’ordinamento giuridico e invalida se non vi appartiene. Vi sono due tipi di validità giuridica: Validità formale si applica alle disposizioni normative, validità materiale si applica alle norme.

Proposizioni normative, norme regolative e norme costitutive

• È possibile fare altre due distinzioni utili riguardo alle norme che dipendono dall’uso che è possibile fare degli enunciati in determinati contesti. Con lo stesso enunciato normativo, è possibile sia prescrivere un comportamento, sia descrivere la prescrizione di quel comportamento. Si distingue quindi tra norme propriamente dette, intese come entità linguistiche volte a prescrivere e proposizioni normative, le quali sono enunciati identici alle norme propriamente dette ma usati per descrivere ciò che è stato prescritto.
• Un’ulteriore distinzione si può fare tra norme regolative che prescrivono o regolano un comportamento (Regolare la velocità) e norme costitutive quelle che contribuiscono a creare il concetto del comportamento su cui esse vertono ed eventualmente anche il destinatario a cui sono rivolte (Il PR emana le leggi). Sarebbe meglio comunque non parlare di norme costitutive come un tipo di norme ma piuttosto del grado di costitutività che una o più norme possono avere, indipendentemente dal tipo di cui esse appartengono e dalla struttura che mostrano.

3. Tipi di norme giuridiche

Norme prescriptive

Impongono obblighi, vi sono moltissime norme di questo tipo all’interno del nostro ordinamento giuridico, da queste deriva poi la teoria dell’imperativismo, per la quale tutte le norme giuridiche sarebbero comandi, ovvero norme prescrittive.

Norme permissive

Non impongono obblighi o divieti, ma permettono un comportamento. Sembra insensato persino parlare di violazione di una norma di questo tipo. La teoria imperativista obietterà che la possibilità stessa di una norma permissiva presuppone, quale suo contesto più ampio, una o più prescrizioni. Oltre all’utilizzo derogatorio delle norme permissive, ne è possibile anche un utilizzo precludente, ovvero volto per il futuro a garantire uno spazio di possibilità rispetto ad ulteriori eventuali obblighi o divieti vedi art. 16 Cost.

Norme tecniche

Impone obblighi in modo condizionato, ovvero solo a patto che si intenda raggiungere un determinato fine. ES: Fare domanda per un concorso solo attraverso un software specificato. Si dice quindi che la norma impone un onere, non un obbligo. L’imperativista obietterà che in realtà la norma è prescrittiva, in quanto prescrive in modo condizionato alla volontà di ottenere un determinato fine. Le norme tecniche possono avere anche una portata costitutiva e questo complica le cose: ES il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano dal testatore.

Norme attributive

Una norma attributiva non prescrive ma conferisce a un soggetto una posizione giuridica attiva. ES: Legge sul diritto d’autore, pretesa verso gli altri di non pubblicare e sfruttare economicamente. L’imperativista obietterà che la norma attributiva di un diritto soggettivo presuppone una norma prescrittiva che prescrive a tutti il rispetto di questo diritto. Vi sono però anche norme attributive di diritti che sono legate ai poteri più che a facoltà e pretese. ES: La responsabilità genitoriale. Alcune norme attributive poi attribuiscono semplicemente una qualificazione giuridica. ES: Con la maggiore età si acquista la capacità di agire. In altri casi queste norme attribuiscono un senso di natura linguistica, non giuridica, specificando il significato di un termine per disciplinare in senso tecnico, un esistente significato ordinario vago.

Norme thetiche

Creano la pretesa del proprietario verso il giudice, una sorta di diritto a una sentenza nella quale il giudice è tenuto a garantirgli il passaggio sulla via pubblica nelle condizioni indicate. Se il giudice emettesse la sentenza, la norma creerebbe in capo al proprietario, il diritto di passaggio, non prescriverebbe ma determinerebbe direttamente l’esistenza del diritto. La norma thetica quindi non fa altro che determinare, normativamente parlando, l’emergere dello status in capo a un soggetto. Le norme thetiche possono anche modificare posizioni giuridiche stabilendo l’emergere o il venir meno di nuove norme, in questo caso però si tratta di meta-norme thetiche.

Tipi di meta-norme giuridiche

Norme di competenza

Sono norme attributive del potere di produrre altre norme dell’ordinamento giuridico. Non attribuiscono semplicemente l’autorità normativa, ma determinano le procedure tramite le quali l’autorità deve essere esercitata, e fissano limiti di contenuto alle norme in questo modo emanate. Le norme di competenza poi non necessariamente conferiscono un’autorità pubblica, possono anche attribuire il potere di costruire norme vincolanti per uno o più privati, ad esempio nella forma di un contratto. Le norme di competenza sono quindi obiezione diretta all’imperativismo.

Norme sulla sanzione

Sono norme che stabiliscono una sanzione nel caso di violazione di altre norme. Nella teoria del diritto tradizionale, precedente a Kelsen ed Hart, si denominavano come norme primarie, quelle che sono prescrizioni rivolte ai cittadini sul comportamento da tenere e come norme secondarie quelle che sono prescrizioni rivolte ai pubblici ufficiali sul modo in cui deve essere imputata la sanzione. Con Kelsen però ad essere primarie sono le norme sulla sanzione rivolte ai pubblici ufficiali, mentre secondarie sono le norme di condotta rivolte ai cittadini.

Norme thetiche su norme

Tramite meta-norme è possibile effettuare tutta una serie di operazioni su altre norme. Si tratta in questo caso di norme thetiche proprio perché producono immediatamente il proprio effetto, ma il loro effetto influisce su altre norme, sulla loro esistenza o sul loro contenuto, per questo sono meta-norme thetiche.

• Una meta-norma thetica può eliminare altre norme, è il caso delle norme abrogative.
• Una meta-norma thetica può determinare l’esistenza di altre norme.
• Una meta-norma thetica può modificare il testo di altre disposizioni normative, è il caso delle norme dispositive.
• Una meta-norma thetica può determinare il campo di applicazione di altre norme o la loro gerarchia di priorità, si tratta delle norme che pongono i criteri di individuazione del diritto applicabile e delle norme che stabiliscono un ordine di priorità nei contenuti tra fonti del diritto.

Norme interpretative

Attribuiscono ad altre disposizioni il significato considerato “autentico”, ovvero realmente inteso dal legislatore. Non tutte le meta-norme interpretative stabiliscono il significato in modo netto, in alcuni casi esse danno delle indicazioni di massima su come altre disposizioni dell’ordinamento devono essere interpretate, lasciando però un ampio margine di discrezionalità all’interprete.

Norme programmatiche

In esse non si prescrive nessun comportamento preciso, né si dà luogo ad alcun effetto immediato, ma si esprime una finalità generale da perseguire nel produrre altre norme. ES: Art 3 Cost. Esse sono per certi versi l’opposto delle norme tecniche, mentre queste infatti prescrivono i mezzi per ottenere determinati effetti, e lasciano all’individuo la determinazione delle finalità da perseguire, al contrario le norme programmatiche prescrivono le finalità ma non prescrivono i mezzi precisi per raggiungerle.

Giorgio Bongiovanni – Diritti, principi, bilanciamento

1. Premessa

I diritti, i principi e il bilanciamento sono temi al centro dell’attuale dibattito teorico e dottrinale. La loro centralità è legata alla costituzionalizzazione dei sistemi giuridici contemporanei ai processi cui questa ha dato luogo. La presenza di costituzioni “lunghe” caratterizzate dalla presenza di un vasto catalogo di valori e diritti e dal sindacato di costituzionalità, ha infatti posto l’attenzione sulla forma normativa di tali valori e diritti e sui processi della loro applicazione.

2. Le teorie dei diritti

L’idea di diritto soggettivo fa riferimento a “situazioni favor...