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Appunto di Diritto penale nell'esame di Diritto commerciale II

Appunto della parte di diritto penale delle lezioni del professore Perini, nell'esame di Diritto Commerciale II, del Professore stefano Cerrato il cui libro consigliato è Diritto penale dell'impresa (Ambrosetti, Mezzetti, Ronco). Scarica il file in PDF!

Esame di Diritto commerciale II docente Prof. A. Perini

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ESTRATTO DOCUMENTO

La bancarotta è prevista dall’art. 223 co. 2, n1 della legge fallimentare, riformata nel 2003, e dice che

“i reati societari si trasformano in bancarotta solo se hanno cagionato il dissesto della società”,

che configura l’evento del reato.

La disciplina previgente diceva che bastava avere una falsa comunicazione sociale e un fallimento

anche non legato alla condotta di falsa comunicazione perché l’imprenditore fosse indagato per

bancarotta.

Ora, la bancarotta richiede che la falsa comunicazione abbia portato danno alla società causando il

fallimento.

Se la società aveva già un bilancio che andava male, la falsa comunicazione può aggravare il dissesto,

ma non cagionarlo.

Il ragionamento deve essere:

L’amministratore falsifica il bilancio per nascondere la perdita di capitale sociale, e poi si arriva

 al dissesto (decorso fattuale).

Se non avesse falsificato il bilancio (valutazione controfattuale), e la società non fosse

 dissestata, allora l’amministratore ha cagionato il dissesto (perché l’evento non si sarebbe

verificato altrimenti).

Nel caso in cui il bilancio falso ha alleviato il dissesto, perché poi ha prodotto utili, l’amministratore, se

indagato, sarà penalmente perseguibile di falsa comunicazione sociale. Se anni dopo, la società fallisce,

l’amministratore non può essere perseguito per aver cagionato il dissesto.

In ogni caso, non è facile capire se il bilancio falso ha cagionato il dissesto della società. Ad esempio:

Con il bilancio falso, sono stati ottenuti dei finanziamenti. Ma il dissesto dipende da come viene

 usato il denaro.

Il curatore fallimentare vende un bene, comprato durante i bilanci falsi, del valore di 150mln di

 euro a 200mln di euro. Se l’anno che il bilancio è stato falsificato, l’amministratore fosse fallito

non avrebbe conseguito la plusvalenza di 50 mln. Lezione 16 – 16/11/2017 – PENALE

Degli altri illeciti in materia societaria

I reati societari – Sezione V

Art. 2634 c.c. - Infedeltà patrimoniale

Art. 2635 c.c. - Corruzione tra privati, rinnovato a Marzo 2017.

Art. 2636 c.c. – Illecita influenza sull’assemblea.

Art. 2637 c.c. – Aggiotaggio

Art. 2638 c.c. – Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza.

Questi reati vogliono tutelare la società da condotte illecite e delittuose realizzate dai suoi

amministratori.

Si vuole evitare che chi ha potere gestionale possa commettere azioni che vanno a ledere la società e,

alla fine, i soci.

Art. 2634 c.c. - Infedeltà patrimoniale

È un reato di danno.

L’art. 2634 è stato introdotto con la riforma dei reati societari del 2002 e si tratta di una norma che va

in controtendenza.

La norma è stata introdotta per modernizzare il tema dei reati societari, andando a reprimere gli abusi

compiuti dagli amministratori (ratio).

Nelle società non è semplice distinguere quando l’iniziativa dell’amministratore può essere illecita.

L’attività d’impresa, di per sé, comporta l’assunzione di rischi, ma quando tale rischio è tale a tal punto

da commettere reato?

Non è immediato capire quali condotte possano portare al penale. La riforma del 2002 vuole rispondere

alle seguenti due esigenze:

1. Da un lato è necessario evitare di reprimere le iniziative imprenditoriali;

2. dall’altro lato è necessario punire solo le condotte dannose verso la società.

Prima dell’introduzione dell’art. 2634, si ricorreva solo:

- all’appropriazione indebita (art. 646 codice penale): disposizione generale, non prevista per

le società. Se si applicava in ambito societario, si puniva qualsiasi atto dispositivo degli

amministratori.

- La norma previgente che disciplinava un argomento simile era l’articolo 2631, che disciplinava il

conflitto d’interesse. Prima del 2002, la norma era inadeguata perché era troppo formale, in

quanto puniva gli amministratori che partecipavano a delibere nelle quali si trovavano in

conflitto di interessi. In altre parole, bastava la mera partecipazione alla delibera consigliare,

senza richiedere il danno della delibera (in contrasto con le disposizioni civilistiche).

13

In uno scenario di questo tipo, si sentiva la necessità di ammodernare la disciplina per armonizzarsi con

la disciplina internazionale.

Nel TUF si puniva già l’infedeltà patrimoniale di soggetti che gestiscono servizi di gestione e

investimenti di portafoglio.

Un’ulteriore esigenza della riforma del 2002 era di punire, a monte, condotte che a valle si potevano

concludere in false comunicazioni di condotte sociali, dando informazioni fuorvianti ai lettori del

bilancio.

Oggi, l’art. 2634 c.c. – Infedeltà patrimoniale

1. Gli amministratori, i direttori generali e i liquidatori, che, avendo un interesse in conflitto con quello

della società, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o un altro vantaggio, compiono o

concorrono a deliberare atti di disposizione dei beni sociali, cagionando intenzionalmente alla società

un danno patrimoniale, sono puniti con reclusione da sei mesi a tre anni.

Profilo oggettivo della condotta

L’oggetto della tutela è il patrimonio sociale. Occorre che dalla condotta illecita derivi un danno

patrimoniale alla società. La società è la persona offesa, cioè colui che ha subito le conseguenze

negative.

L’elemento fondamentale per l’applicazione dell’art. 2634 è la presenza di un conflitto d’interessi, cioè

l’intento comune dei soci di realizzare lo scopo per cui è stata costruita la società e di creare utili che va

in conflitto con l’interesse personale dell’amministratore.

Il conflitto d’interesse può presentarsi, ad esempio:

- Se l’amministratore è controparte della società: se la società sta comprando un terreno

dell’amministratore.

- Se l’amministratore svolge attività in concorrenza alla società (situazione conflittuale): se

l’amministratore è amministratore di un'altra società.

- Se l’amministratore utilizza, a proprio vantaggio, informazioni venute a conoscenza nello

svolgimento delle sue mansioni.

Il conflitto deve essere:

concreto (non astratto o ipotetico);

 preesistente all’atto delle disposizioni dei beni sociali;

 oggettivamente valutabile economicamente.

L’infedeltà patrimoniale è un reato di azione. La norma specifica “compiono o concorrono a

deliberare”, quindi anche gli amministratori che hanno deleghe possono concorrere.

Si tratta di una condotta attiva, e non è punita una condotta omissiva, cioè ci deve essere

comunque un atto di disposizione sui beni della società. C’è quindi un vuoto di tutela nel caso in cui

l’amministratore in conflitto non compie l’atto vantaggioso per la società. C’è un danno, perché

un’azione che poteva essere vantaggiosa per la società non viene compiuta e fa valere il suo interesse

personale a quello della società (in questo caso, però, non rientra nella norma perché è una condotta

omissiva).

Restano fuori dall’ambito di applicazione quegli atti che incidono sull’organizzazione della società:

fusione, scissione, ecc. in quanto non sono atti di disposizione di beni patrimoniali.

L’infedeltà patrimoniale è molto diversa dalle disposizioni civilistiche sul conflitto d’interessi.

Art. 2391 c.c. – Responsabilità civile per interessi degli amministratori.

L’amministratore è responsabile civilmente quando non dà comunicazione di ogni interesse che, per

conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società e partecipa comunque alla

delibera, nella quale il suo voto è determinante e da tale delibera deriva un danno per la società.

Per le SpA vale l’art. 2391 c.c., mentre per le società a responsabilità limitata vale l’art. 2475-ter, solo

interessi conflittuali.

L’art. 2629-bis - Omessa comunicazione del conflitto, solo per società quotate o soggette alla vigilanza

delle autorità competenti.

Tornando all’art. 2634 c.c., gli elementi fondamentali per l’applicazione dell’articolo sono che vi sia il

conflitto e il danno.

Se non vi è uno dei due elementi, non si applica l’articolo penale. Quindi non vi è condotta illecita.

Si crea così un doppio criterio di selettività per evitare di reprimere l’iniziativa economica: deve essere

il conflitto a monte e il danno a valle.

L’art. 2634 è un reato di danno (e non un reato di mero pericolo, come era precedentemente).

Profilo soggettivo della condotta

I soggetti che possono compiere la condotta ed essere puniti ai sensi dell’articolo 2634 c.c. sono:

amministratori, DG e liquidatori. È una casistica ristretta, è un reato proprio (ben chiari e dettagliati i

soggetti attivi, che compiono la condotta illecita). 14

Intendiamo gli amministratori di tutti i modelli di governance: tradizionale, monistico, dualistico.

Art 2639 c.c. – Estensione delle qualifiche soggettive.

1. Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto formalmente investito della qualifica o titolare della

funzione prevista dalla legge civile è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione,

diversamente qualificata, sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla

qualifica o alla funzione.

In altre parole, per tutti i reati societari (di chiusura) l’articolo estende le qualifiche soggettive dei reati

del codice civile, cioè a coloro che anche senza qualifica gestiscono di fatto l’azienda.

Questa norma nello specifico punisce i gestori della società. Vedremo dopo che ci sono altre norme

indirizzate anche ai sindaci, ma non è il caso del 2634 perché non gestiscono e dispongono dei beni

della società.

Il fine di ottenere un ingiusto profitto è l’oggetto del dolo. Non importa che si ottenga

effettivamente il profitto ma è sufficiente che abbia agito con quella finalità.

Nella truffa, invece, il reato avviene se si ha un profitto. Nell’infedeltà patrimoniale, il reato c’è se si

opera con il fine di ottenere un ingiusto profitto. Se non si agisce con questo fine, non c’è reato.

La pena prevista per l’infedeltà patrimoniale è la reclusione da 6 mesi a 3 anni.

2. La stessa pena si applica se il fatto è commesso in relazione a beni posseduti o amministrati dalla

società per conto di terzi, cagionando a questi ultimi un danno patrimoniale.

La persona offesa può essere un soggetto terzo, che ha beni in gestione alla società.

3. In ogni caso, non è ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato da

vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al

gruppo.

Il comma regola l’infedeltà patrimoniale nei gruppi e introduce la teoria dei vantaggi compensativi.

Quando si è in presenza di gruppi, ci può essere un’eccezione: non si considera ingiusto il profitto

ottenuto dalla società collegata o appartenente al gruppo, se compensato da vantaggi conseguiti o

fondatamente prevedibili, che derivino dal fatto di appartenere al gruppo stesso. Si tratta di una

situazione con tutti i presupposti (conflitto e danno), ma non è punibile perché è un rapporto

infragruppo.

Non parla di vantaggio effettivamente ricevuto, ma anche presunto fondatamente. L’obiettivo del

comma è quello di bilanciare gli interessi contrapposti nella gestione dei gruppi (amministratore della

controllante e della controllata, e i soci, e i terzi, ecc.).

4. Per i delitti previsti dal primo e secondo comma si procede a querela della persona offesa.

Si tratta di un ulteriore elemento che limita l’applicazione della norma. Infatti, l’infedeltà patrimoniale è

un reato procedibile a querela della società e non è procedibile d’ufficio.

Il pubblico ministero non può agire penalmente senza querela della società, che è un atto (denuncia)

presentata contro l’amministratore.

Qual è la differenza tra infedeltà patrimoniale (codice civile) e appropriazione indebita

(codice penale)?

L’appropriazione indebita del codice penale è un reato comune, mentre l’infedeltà patrimoniale è un

reato proprio (cioè punisce chiunque, per procurare a sé o altri, un ingiusto profitto, si appropria di

denaro o cose mobili altrui, a qualsiasi titolo abbia possesso).

Inoltre, per l’appropriazione indebita non è necessario che vi sia conflitto.

Anche in tale caso però è richiesta la querela della persona offesa.

La pena è la reclusione fino a 3 anni e la multa fino a 1000 euro circa.

Art. 2635 c.c. - Corruzione tra privati

L’Art. 2635 c.c. è stato modificato dalla legge del 6 novembre 2012 n° 190, che è intervenuta in

maniera molto pesante rispetto alla formulazione introdotta con la riforma del 2002.

Dal 2002, la denominazione era Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità.

Dal 2012, la denominazione è stata modificata in corruzione tra privati (conseguenza delle pressioni di

tipo Comunitario sul nostro legislatore).

Nel 2016, c’è stata un’ulteriore modifica, ma marginale che ha introdotto il sesto comma che regola la

confisca.

L’ultima modifica è stata quella del D.lgs. del 15 Marzo 2017 n° 38, si è andati a recepire nel nostro

ordinamento, quelle che erano le indicazioni della decisione quadro del consiglio europeo del 22 Luglio

2003/568/gai.

La disciplina ha un’origine pubblicistica e la riforma introduce la corruzione anche in ambito privato.

Nel codice penale, infatti vi sono due reati: 15

articolo 318 - corruzione per l’esercizio delle funzioni del pubblico ufficiale.

 articolo 319 - atto contrario ai doveri d’ufficio, ma stiamo parlando di corruzione in ambito

 pubblico.

Un meccanismo simile è stato introdotto con l’art. 2635, ma tra privati (società ed enti con o senza

personalità giuridica).

Art. 2635 c.c. – Corruzione tra privati

Comma 1. Gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti

contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società o enti privati che, anche per interposta persona, che

sollecitano o ricevono per sé o per altri, denaro o altra utilità non dovuta o ne accettano la promessa,

per compiere o omettere un atto in violazione di obblighi inerenti al loro ufficio o di obblighi di fedeltà,

sono puniti con la reclusione da uno a tre anni.

Oggi, l’oggetto di tutela dell’art. 2635 è il buon funzionamento dell’iniziativa commerciale e della

società. Si tutela il funzionamento di tutto il sistema imprenditoriale, cercando di reprimere le condotte

che vanno a ledere il corretto principio di concorrenza.

La vecchia norma richiedeva che ci fosse un documento di danno per la società. Quindi, l’oggetto di

tutela era sempre il patrimonio della società, ora questo non è più richiesto e l’oggetto di tutela è

diventato il corretto funzionamento della società.

Si ci è spostati da un modello di tutela patrimonialistico ad un modello di tutela fiduciario.

È necessario che coesistano due fasi (c.d. condotta bifasica):

1. Dazione o promessa di utilità, nei confronti del soggetto che opera all’interno della società. In

altre parole, un soggetto esterno deve dare o promettere qualcosa ad un soggetto interno.

La modifica del dlg. del 2017 vuole la sollecitazione o l’Accettazione della promessa da parte

dell’estranium. Prima era solo menzionata la promessa (impegno a compiere azione futura,

attendibile), ora si punisce nel momento in cui si accetta la promessa.

2. Gli obblighi e doveri che competono al soggetto “corrotto”, devono essere potenzialmente

violati, ma non si deve compiere per forza l’atto in risposta alla corruzione.

Prima del 2017, doveva essere effettivamente posto in essere questo atto antidoveroso, cioè

l’amministratore corrotto doveva agire, violando i propri doveri.

Ad esempio, un amministratore deve scegliere tra più fornitori. Uno di questi lo corrompe con

soldi (1° fase). L’amministratore non sceglie il miglior fornitore con il miglior rapporto

qualità/prezzo, ma quello che l’ha corrotto (2° fase, cioè l’atto antidoveroso).

La norma prima del 2017 richiedeva l’atto antidoveroso (quindi l’amministratore sceglie il

fornitore).

La norma post 2017 non richiede più che sia effettuato l’atto antidoveroso ma è sufficiente che

sussista la finalità.

È punibile non solo la commissione degli atti, ma anche l’omissione (cioè corrompere al fine di non far

commettere un’azione che invece è dovere del soggetto corruttibile).

Prima del 2017, la situazione doveva essere:

1. atto corruttivo

2. atto antidoveroso

3. danno Quindi prima del 2017, se anche c’era l’atto corruttivo e il fine ma non vi era danno

alla società, non era reato!

La corruzione può avvenire con denaro o altra utilità non dovuti, non solo per sè stessi ma anche per

altri soggetti (coniugi, familiari, conoscenti, ecc.).

Con la modifica del 2017, è cambiata anche la natura del reato. Prima era un reato di DANNO, ora è un

reato di PERICOLO, come è previsto a livello comunitario.

Si applica la stessa pena se il fatto è commesso da interposta persona, cioè chi esercita funzioni

direttive diverse da quelle dei soggetti elencati dal prima comma. È stato quindi ampliato, rispetto alla

norma precedente, il numero di soggetti attivi.

Ed anche in questo caso si applica a chi è amministratore di fatto.

Comma 2: prevede che le norme di corruzione tra privati si possano applicare anche a soggetti che

sono sottoposti alla direzione o vigilanza dei soggetti previsti dal comma1.

In altre parole, si applica non solo all’amministratore ma anche ai dipendenti e collaboratori. Tali

persone non hanno obblighi d’ufficio, quindi si presume vi possa essere obbligo di fedeltà corruttibile.

Esclude i professionisti esterni della società (cioè i consulenti esterni).

Il reato è punito per DOLO GENERICO (soggetto corrotto deve essere consapevole di ricevere l’entità, al

fine di commettere un atto che viola i suoi doveri). 16

La pena prevede:

- Per i soggetti al prima comma: reclusione da 1 a 3 anni

- Per i soggetti al secondo comma: pena inferiore perché hanno ruolo di secondo piano, reclusione

fino a 18 mesi.

- Le stesse identiche pene valgono anche per il corruttore (come stabilito dal terzo comma); e se

si tratta di società quotate o con titoli diffusi in maniera rilevanti, le pene sono RADDOPPIATE.

Si tratta, anche in questo caso, di un reato procedibile a QUERELA e anche D’UFFICIO.

- Querela che può partire dagli amministratori.

- D’ufficio (dal pubblico ministero), se il danno provoca una disfunzione alla concorrenza.

Ultimo comma: la CONFISCA non può essere di valore inferiore all’utilità ricevuta in sede di

corruzione.

Nel 2017, oltre ad essere stato modificato l’art. 2635, sono stati aggiunti gli articoli:

- il 2635bis – Istigazione alla corruzione tra privati

Chiunque offre o promette denaro o altra utilità non dovuti agli amministratori, ai direttori generali,

ai dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di

società o enti privati, nonchè a chi svolge in essi un'attività lavorativa con l'esercizio di funzioni

direttive, affinchè compia od ometta un atto in violazione degli obblighi inerenti al proprio ufficio o

degli obblighi di fedeltà, soggiace, qualora l'offerta o la promessa non sia accettata, alla pena

stabilita nel primo comma dell'articolo 2635, ridotta di un terzo.

La pena di cui al primo comma si applica agli amministratori, ai direttori generali, ai dirigenti

preposti alla redazione dei documenti contabili societari, ai sindaci e ai liquidatori, di società o enti

privati, nonchè a chi svolge in essi attività lavorativa con l'esercizio di funzioni direttive, che

sollecitano per se' o per altri, anche per interposta persona, una promessa o dazione di denaro o di

altra utilità, per compiere o per omettere un atto in violazione degli obblighi inerenti al loro ufficio o

degli obblighi di fedeltà, qualora la sollecitazione non sia accettata. Si procede a querela della

persona offesa.

il 2635ter - Pene accessorie.

 La condanna per il reato di cui all'articolo 2635, primo comma, importa in ogni caso l'interdizione

temporanea dagli uffici direttivi. Lezione 18 – 23/11/2017 – PENALE

Art. 2636 – Illecita influenza sull’assemblea

Chiunque, con atti simulati o fraudolenti, determina la maggioranza in assemblea, allo scopo di

procurare a sè o ad altri un ingiusto profitto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

L’obiettivo è tutelare la formazione della maggioranza assembleare, in modo tale che possa operare

liberamente e senza pressioni.

La nuova disposizione dell’art. 2636 c.c., che punisce l’illecita influenza sull’assemblea, sostituisce la

vecchia incriminazione contenuta nell’art. 2630, comma1 n3.

A differenza di molti altri reati, non ha subito una riduzione della pena, con la riforma del 2002.

La tutela è posta dal legislatore al fine di reprimere le condotte di “capovolgimento” delle maggioranze

assembleari che possano avere come protagonisti anche soggetti diversi da coloro che ricoprono la

carica di amministratore della società (ad esempio, i direttori generali, i sindaci o i soci). In altre parole,

non si deve ostacolare la volontà dei soci.

L’esito delle condotte illecite deve determinare la maggioranza dell’assemblea. Nella disposizione

previgente, si puniva chi influenzava la formazione della maggioranza assembleare. “Influenzare” è una

nozione più indefinita rispetto a “determinare”.

Tanto che si temeva potesse rientrare nella fattispecie anche quell’ipotesi in cui si spostavano, in

concreto, solamente alcuni voti anche se la maggioranza sarebbe stata la stessa con o senza quei voti

influenzati.

Nella formulazione precedente, con “influenza” si ritenevano incluse quelle condotte che incidevano ma

reato di mera condotta.

a livello della formazione della volontà del socio, ciò andava a punire un

Tra gli obiettivi della riforma del 2002 c’era proprio quello di distinguere le norme penali da quelle

civilistiche. Ciò che è stato fatto proprio con il 2636.

La nuova norma descrive un elenco di modalità alternative di esecuzione dell’illecito più sintetica e

precisa della vecchia formulazione, che era iper-descrittiva e aveva una clausola di chiusura finale,

talmente ampia da farvi rientrare qualsiasi comportamento illegittimo o non conforme a legge e

statuto.

La condotta punita si riferisce ora a comportamenti illeciti strumentalmente descritti con la locuzione

“con atti simulati o fraudolenti”. 17

a) Gli atti simulati, che evoca immediatamente la categoria richiamata dall’art. 1414 c.c. sugli

effetti della simulazione tra le parti. Nella simulazione le parti di un contratto fingono di

stipularlo ma, in realtà, o non ne stipulano nessuno (simulazione assoluta) oppure ne pongono in

essere un tipo diverso rispetto a quello che appare (simulazione relativa).

b) Gli atti fraudolenti, che viceversa accoglie tutte le condotte di fraudolento aggiramento della

normativa civilistica che disciplina l’esercizio del diritto di voto. Un esempio è il caso in cui

vengano date deleghe in bianco (non previsto dal codice civile), in modo tale da partecipare

all’assemblea con n deleghe con voto a favore del soggetto fraudolento.

Si tratta di un reato d’evento, che consiste nel determinare una maggioranza diversa da quella che si

sarebbe formata senza l’intervento delle attività illecite descritte dalla norma. Cosa che implica una

verifica sul nesso di condizionamento tra condotta illecita ed evento lesivo, non sempre facile da

dimostrare e che va condotta attraverso la c.d. “prova di resistenza”, che consiste nel verificare se la

delibera adottata con i voti che derivano da atti simulati o fraudolenti “resiste” anche una volta sottratti

i voti “incriminati”, vale a dire accertare se essi siano stati “marginali” o meno al fine di determinare la

maggioranza in assemblea. In caso contrario, potrà solo dirsi che i voti espressi in conseguenza di atti

simulati o fraudolenti hanno prodotto il mero “rafforzamento” della maggioranza, comunque formatasi,

essendosi raggiunto il quorum necessario all’adozione della delibera senza contare i voti illeciti.

La norma precedente era più limitata e indicava alcune condotte come: esercizi del diritto di voto sotto

altro nome; impiego azioni non collocate; altri eventi illeciti (nozione residuale).

L’incriminazione attuale costituisce un reato comune. Si supera così la precedente previsione del

reato proprio degli amministratori in assenza di una caratura veramente funzionale dell’illecito che

giustificasse la riduzione a soggetti qualificati del novero degli autori del reato.

L’elemento soggettivo del reato in esame è il dolo generico, consistente nella consapevolezza e

volontà di compiere atti simulati e fraudolenti per determinare una diversa maggioranza assembleare.

A questo si aggiunge anche il dolo specifico dell’ingiusto profitto.

La pena è la reclusione da 6 mesi a 3 anni. Si tratta di un reato procedibile d’ufficio, non è

necessaria la querela.

Art. 2637 – Aggiotaggio

Chiunque diffonde notizie false, ovvero pone in essere operazioni simulate o altri artifici concretamente

idonei a provocare una sensibile alterazione del prezzo di strumenti finanziari non quotati o per i quali

non è stata presentata una richiesta di ammissione alle negoziazioni in un mercato regolamentato,

ovvero ad incidere in modo significativo sull'affidamento che il pubblico ripone nella stabilità

patrimoniale di banche o di gruppi bancari, è punito con la pena della reclusione da uno a cinque anni.

La ratio della norma è la tutela contro la frode. Punire quegli atti aggressivi all’efficienza allocativa del

mercato.

Riunisce in sé tre articoli:

- 2628 del c.c. – manovra fraudolente sui titoli della società

- 181 del TUF – aggiotaggio su strumenti finanziari

- 138 del TUB - aggiotaggio bancario.

L’oggetto della tutela è:

Corretta formazione dei prezzi degli strumenti finanziari, solo per titoli non quotati.

 Per i titoli quotati esiste una norma apposita, art. 185 del TUF che punisce la manipolazione del

mercato.

Stabilità del sistema bancario.

La prima condotta relativa a “chiunque diffonde notizie false” si intende chiunque pubblichi o divulghi

ad una pluralità di soggetti (e non uno o pochi), cosiddetto aggiotaggio informativo.

La notizia è qualsiasi informazione che deve possedere un sufficiente grado di determinatezza,

specificità ed attendibilità, diversamente dalla diceria. La notizia deve essere falsa, nel senso che i fatti

in essa riportati devono essere, in tutto o in parte, non corrispondenti al vero. E non devono essere

notizie esagerate e riconoscibili come false. In altre parole, devono trarre in inganno, poiché qui è

punito un comportamento di frode.

La seconda condotta è quella di “chi pone in essere operazioni simulate o altri artifici”, cosiddetto

aggiotaggio manipolativo. Il termine “altri artifici” è una clausola di chiusura.

La prima condotta è detta “Information based manipulation”. La seconda condotta è detta “Action

based simulation”.

Sono escluse, dall’ambito di applicazione del 2637, le altre condotte come quelle definite come “Trade

based manipulation”, cioè se un soggetto effettua realmente degli scambi di titoli azionari per

disfarsene, quindi un danno per chi ha acquistato e per chi cede. In questo caso, il fine è operare su

strumenti finanziari effettuando compravendite e non ha il fine di alterare il mercato e il prezzo dello

strumento finanziario. 18

Infatti, l’alterazione deve essere significativa. Questo per evitare indeterminatezza della condotta,

altrimenti qualsiasi scambio incide in qualche modo sui prezzi.

Si tratta di un reato di pericolo concreto, cioè il legislatore non punisce l’alterazione, ma la condotta

che è stata concretamente idonea ad alterare e prescinde dal fatto che ci sia stata o meno

l’alterazione.

Si tratta di un reato comune, cioè il soggetto attivo è chiunque, anche esterni alla società.

Il profilo soggetto è il dolo generico, cioè bisogna essere consapevoli di diffondere notizie false o

commettere atti fraudolenti. A questo di aggiunge il dolo eventuale, cioè se il soggetto accetta il

rischio che si possa verificare l’alterazione.

La pena è la reclusione da 1 a 5 anni (pena abbastanza rilevante).

Le ipotesi delittuose sono perseguibili d’ufficio.

Art. 2638 – Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle autorità pubbliche di vigilanza

La ratio della norma è la tutela penale delle funzioni di vigilanza. Si tratta di una norma articolata

perché si sdoppia di due condotte:

3. False comunicazioni alle autorità di vigilanza

4. Ostacolo alle funzioni di vigilanza.

Il primo comma disciplina le false comunicazioni alle autorità pubbliche di vigilanza:

1. Gli amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili, i

sindaci, i liquidatori di società o enti che siano sottoposti, per legge, all’autorità pubblica di vigilanza, o

che siano tenuti ad obblighi nei loro confronti, li punisce qualora, per ostacolare l’esercizio delle funzioni

di vigilanza, nelle comunicazioni fatte alle autorità e che siano previste dalla legge, espongano dei fatti

materiali non rispondenti al vero di dati patrimoniali, contabili o finanziari oppure occultino con altri

mezzi, in tutto o in parte, dei fatti che avrebbero dovuto occultare.”

L’oggetto della tutela di questo primo comma è il corretto svolgimento dell’attività dell’autorità di

vigilanza, che è un bene istituzionale, cioè un bene direttamente tutelato dalla norma e che

indirettamente presuppone la tutela del mercato (tutela strumentale).

Il bene finale è il corretto funzionamento del mercato, tutelato indirettamente dal corretto svolgimento

dell’autorità di vigilanza.

Il fatto tipico è dato dall’esposizione di falsità e l’occultamento di fatti che avrebbero dovuti essere

divulgati.

L’occultamento può essere fraudolento, con l’intenzione di farlo e su comunicazioni dovute e obbligate

per legge.

Quali sono le autorità di vigilanza? La Banca d’Italia, la CONSOB, l’Isvap.

Per la CONSOB esiste una norma ulteriore del TUF - art. 170 bis – che punisce quei casi che non

rientrano nel 2638, e prevede la reclusione fino a 2 anni e una multa.

L’ultimo comma del 2638 prevede che rientrino tra le autorità di vigilanza anche quelle previste dal

decreto di recepimento della direttiva 2014/59/UE (cioè autorità di vigilanza recepite dalla direttiva

comunitaria).

Si tratta di un reato di pericolo.

Si tratta di un reato proprio, perché vengono elencati tutti i vari soggetti identificati come soggetti

attivi. Anche in questo caso, vale l’estensione delle qualifiche soggettive (amministratori di fatto).

Sotto il profilo soggettivo, a rilevare è il dolo specifico, cioè ci deve essere l’intento di svolgere il fatto

di reato ed ostacolare l’autorità di vigilanza. Si dice che l’ostacolo all’autorità di vigilanza è l’oggetto

sperato del dolo, cioè il fine che ci si prefigge di ottenere.

Il secondo comma punisce l’ostacolo alle autorità di vigilanza:

2. Sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla

redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società, o enti e gli altri soggetti

sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in

qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità, consapevolmente ne

ostacolano le funzioni.

È un reato di danno, perché è richiesto che l’ostacolo crei effettivamente un danno.

in FORMA LIBERA: qualsiasi forma, massima libertà e massima tutela.

Sezione III Degli illeciti commessi dagli amministratori

I reati societari –

Art. 2626 c.c. - Indebita restituzione dei conferimenti

Art. 2627 c.c. - Illegale ripartizione di utili e riserve

Art. 2628 c.c. - Illecite operazioni su azioni o quote sociali o della società controllante

19

Art. 2629 c.c. – operazioni in pregiudizio dei creditori

Art. 2634 c.c. – Infedeltà patrimoniale

Art. 2633 c.c. – Indebita ripartizione dei beni sociali da parte dei beni sociali da parte dei liquidatori

Si tratta di norme a tutela penale del capitale sociale.

Tutela penale del capitale sociale: cenni

Il capitale sociale è la somma dei conferimenti. Il capitale sociale si distingue in:

5. Deliberato, risultante dalla decisione dell’assemblea

6. Sottoscritto, dopo aver espresso quanto se ne vuole, si chiede chi vuole partecipare e si

sottoscrive.

7. Versato, quando il conferimento entra nella disponibilità della società.

Nella maggioranza dei casi queste tre grandezze coincidono.

Esistono diverse funzioni che possono essergli attribuite:

8. Garanzia: nelle società di capitali, questa risponde con il proprio patrimonio, a differenza che

nelle società di persone, nelle quali sono direttamente responsabili i soci.

9. Funzione organizzativa: perché in base alla quota di partecipazione al capitale, si creano

maggioranze o minoranze. E si regolano cosi i vari rapporti tra i soci.

10. Funzione produttivo: in origine il capitale è la base di partenza per poter iniziare ad operare

come impresa.

Il Patrimonio Netto si compone di riserve e del risultato d’esercizio (utile o perdita). Il PN è la

differenza tra attività e passività, viene anche detta parte ideale.

Le disposizioni penali a difesa del capitale sociale sono state modificate anch’esse nel 2002.

Si sono ridotte considerevolmente le pene e sono stati introdotti la procedibilità a querela e Cause

estintive del reato.

La riduzione delle pene che viene meno in caso di bancarotta fraudolenta o reati assimilati, commessi

da soggetti passivi che hanno cagionato il dissesto della società.

La tutela del capitale sociale è a 360°, sia nella fase costitutiva della società, durante la vita della

società e anche nella fase liquidatoria. Si tratta di una tutela sia quantitativa che qualitativo (per

evitare quello che è annacquamento del capitale).

Art. 2626 - INDEBITA RESTITUZIONE DEI CONFERIMENTI.

È stato definito come prototipo dei diritti contro l’indennità patrimoniale. Si puniscono le restituzioni dei

conferimenti fatti in violazione della legge, fatte senza rispettare le cautele previste dal legislatore, che

diminuiscono la consistenza patrimoniale della società.

È stata definita una norma di chiusura, che interviene quando non si può ricondurre ad altre norme

previste dal legislatore. “Gli amministratori che, fuori dei casi di legittima riduzione del capitale

Non è cambiata molto, e dice:

sociale, restituiscono, anche simulatamente, i conferimenti ai soci o li liberano dall'obbligo di eseguirli,

sono puniti con la reclusione fino ad un anno”.

L’oggetto della tutela è l’integrità ed effettività del capitale sociale.

- Integrità nel corso della vita sociale,

- Effettività nel momento di costituzione della società, in garanzia di creditori e di terzi

Abbiamo duplice condotta che può integrare il fatto tipico:

- Restituzione dei conferimenti ai soci. Conferimenti in Spa possono essere in natura, denaro o

beni. Nelle Srl è invece anche ammessa la prestazione di servizi. Si tratta quindi della

restituzione degli apporti del socio al capitale, non dei versamenti effettuati a fondo perduto

ecc… ma solo conferimenti in capitale. Si puniscono sia i fatti palesi, ma anche simulati.

Si tratta di restituzioni che vanno a ridurre il capitale sociale e non le riserve di capitale.

- Liberare i soci dall’obbligo di effettuare i conferimenti. Non si può far sottoscrivere il capitale e

poi liberare il versamento del capitale. È un obbligo farlo.

Sono condotte che possono essere effettuate nei confronti di uno o più soci.

Si tratta di condotte poste in essere in violazione delle norme di legge. Non è vietato in assoluto

restituire il capitale sociale, ma è penalmente rilevante se viene fatto violando le norme di legge. Se c’è

perfetto rispetto delle disposizioni normative, il fatto non è rilevabile penalmente.

Per esempio, in assenza di una delibera assembleare è illegale. Se c’è delibera si rientra nel 2629.

È un reato di danno: ci deve essere una concreta restituzione del capitale sociale

I soggetti attivi sono gli amministratori (anche di fatto). Non rientrano i soci, che sono concorrenti nel

reato, perché la restituzione è a loro beneficio, ma concorrono.

Il profilo soggettivo è il dolo generico: deve esserci la volontà e la consapevolezza dell’effettuare il

danno e la condotta illecita.

La pena è la reclusione sino ad 1 anno. 20

Art. 2627 - ILLEGALE RIPARTIZIONE DI UTILI E RISERVE

La riduzione della penale, rispetto a prima, è davvero molto significativa.

Prima, questo tipo di condotta, era regolata come delitto (quindi molto significativa) e ora si è passati

ad una contravvenzione.

Con il delitto è prevista la reclusione, mentre per la contravvenzione è previsto l’arresto. La tutela si

è quindi sensibilmente ridotta.

1. Salvo che il fatto non costituisca più grave reato, gli amministratori che ripartiscono utili o acconti su

utili non effettivamente conseguiti o destinati per legge a riserva, ovvero che ripartiscono riserve,

anche non costituite con utili, che non possono per legge essere distribuite, sono puniti con l'arresto

fino ad un anno. (salvo che il fatto non costituisca più grave reato).

La norma inizia con una clausola di riserva

La norma tutela l’integrità del patrimonio della società.

Occorre distinguere l’utile dell’esercizio dall’utile di bilancio. Questa è una nozione più strettamente

giuridica.

L’utile di bilancio è l’utile d’esercizio, al quale devono essere sommate le perdite non coperte, gli utili

portati a nuovo e le riserve accantonate facoltativamente dalla società. Quando la norma parla di utili,

si devono intendere gli utili di bilancio.

Nell’attuale disposizione, si parla di utili o acconti su utili non effettivamente conseguiti, mentre nel

testo previgente si parlava di utili fittizi.

Il concetto di “utili non effettivamente conseguiti” non presuppone la loro liquidità, e quindi non è detto

che saranno distribuiti.

Il concetto di “utili destinati a riserva” esclude gli utili destinati a riserva per statuto e/o facoltative.

Le riserve distribuibili e disponibili (non quelle a destinazione prefissata) non sono comprese in questa

norma, ovviamente.

Gli utili destinati a riserve legale o di capitale sono invece compresi in questa norma.

Esistono riserve specifiche e non specifiche.

La norma penale ha una portata quindi molto circoscritta. Sugli utili richiede che siano quelli destinati,

per legge, a riserva. acconti su utili.

La norma parla inoltre di La disciplina degli acconti su utili è molto specifica e chiara, e

tutela gli acconti su utili, sempre che siano non conseguiti o da destinare a riserva prevista da legge.

È un reato di danno.

I soggetti attivi sono gli amministratori + art. 2639 (anche di fatto).

Il profilo soggettivo è controverso: dato che è una contravvenzione, quindi ci si chiede se sia punibile

anche a titolo di mera colpa. In particolare, in caso di distribuzione di acconti. Colpa che è un profilo

soggettivo più blando rispetto al dolo.

La pena è l’arresto fino ad un anno. L’arresto è diverso dalla reclusione: sono due istituti penali

differenti.

Il secondo comma prevede una causa estintiva del reato:

2. La restituzione degli utili o la ricostituzione delle riserve prima del termine previsto per

l'approvazione del bilancio estingue il reato. Così facendo viene meno il danno e si estingue il reato.

Lezione 20 – 30/11/2017 – PENALE

Art. 2628 – ILLECITE OPERAZIONI SULLE AZIONI O QUOTE SOCIALI O DELLA SOCIETA’

CONTROLLANTE

L’art. 2628 c.c., che punisce attualmente le illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società

controllante, sostituisce gli abrogati art. 2630 e 2630-bis.

L’intervento del legislatore del 2002 ha voluto staccare queste disposizioni da quelle prettamente

civilistiche. Mentre prima erano pieni di riferimenti e rinvii ad articoli civilistici.

1. Gli amministratori che, fuori dei casi consentiti dalla legge, acquistano o sottoscrivono azioni o quote

sociali, cagionando una lesione all'integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per

legge, sono puniti con la reclusione fino ad un anno.

2. Come per il comma1 ma con l’acquisto di quote sociali o azioni della controllante.

La ratio della norma è mantenere l’integrità del capitale sociale (non riguarda la sottoscrizione

reciproca di azioni).

L’acquisto di azioni proprie riduce il proprio patrimonio. Il codice civile si adegua agli IAS e quindi

riconosce che l’operazione non produce ricchezza. 21

Il legislatore interviene per tutelare il patrimonio della società, al fine di evitare forme illecite di

annacquamento del capitale. La norma penale non vieta l’acquisto di azioni proprie, perché cita “fuori

dai casi previsti dalla legge”.

È una formula aperta, senza elenco puntuale, che permette di includere tutte le modifiche future e le

fattispecie in base alla forma sociale (Srl e Spa).

Alle Srl, invece, è vietato l’acquisto e l’accettazione in garanzia di quote proprie.

Al contrario, riconosce questa possibilità per le società per azioni Spa fissando, però, i confini entro i

quali tale attività risulti lecita ai sensi della legge civile:

- L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, che indica numero massimo di azioni

acquistabili, durata dell’autorizzazione e limiti quantitativi nelle società quotate (non può

eccedere la quinta parte del capitale sociale).

- L’acquisto di azioni proprie (Spa) deve essere fatto nei limiti degli utili distribuibili e riserve

disponibili nell’ultimo bilancio regolarmente approvato.

- Le azioni acquistate in violazione della norma, devono essere alienate entro un anno. Se queste

non vengono vendute, si procede alla riduzione del capitale.

Ulteriori limiti sono previsti per le società cooperative.

Il buy-back, cioè l’acquisto di azioni proprie è utile alla società perché:

- È finalizzato a rafforzare la maggioranza. Se si acquistano azioni di soci di minoranza, si rafforza

il peso di incidenza del socio maggioritario.

- Evitare OPA ostili dall’esterno.

- Investire in qualche modo della liquidità eccedente (possibilità non di moda negli ultimi anni)

- Effettuare operazioni societarie interne (necessità di liquidare partecipazione di un socio, in caso

di recesso).

- Funzione di sostegno o stabilizzazione delle quotazioni sul mercato.

Invece, non è lecito l’acquisto di azioni non liberate. Un’azione è liberata quando è stato interamente

effettuato il conferimento.

La norma penale punisce due condotte:

Acquisto di azioni o quote sociali. Non si intende la semplice compravendita, ma qualsiasi

 forma negoziale di trasferimento di proprietà, come la permuta anche.

Art. 2357-bis – Casi speciali in cui è consentito l’acquisto delle azioni proprie senza le limitazioni

previste all’art. 2357:

1. in esecuzione di una deliberazione dell'assemblea di riduzione del capitale, da attuarsi

mediante riscatto e annullamento di azioni;

2. a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate;

3. per effetto di successione universale o di fusione o scissione;

4. in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società,

sempre che si tratti di azioni interamente liberate.

Sottoscrizione di azioni proprie.

o

L’Art. 2359 quinquies vieta alla società controllate di sottoscrivere azioni o quote della controllante.

Anche in questo caso, la disciplina del secondo comma del 2628 è volta a tutelare l’integrità del

capitale sociale però collocandosi in una prospettiva più ampia perché è come se la controllante

acquistasse sé stessa.

La norma parla esplicitamente di “società controllante” quindi presuppone l’esistenza del controllo,

inteso ai sensi dell’art. 2359 c.c: sono considerate società controllate:

1. le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea

ordinaria (controllo di fatto interno);

2. le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante

nell'assemblea ordinaria (controllo di diritto);

3. le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli

contrattuali con essa (controllo di fatto esterno).

L’art. 2628 è volto a tutelare le situazioni di controllo interno, quindi il controllo di diritto e di fatto

interno.

Esce dall’ambito di applicazione il controllo esterno, in quanto non ha propriamente a che fare con

azioni della controllante. 22

È escluso il caso di collegamento (cioè l’esercizio di un’influenza notevole che si presume quando si ha

almeno il 20% dei voti esercitabili).

È un reato di danno, perché la norma punisce gli amministratori che acquistano o sottoscrivono,

danneggiando le riserve o utili non distribuibili. Occorre il verificarsi di un evento dannoso, cioè una

lesione delle riserve e del capitale.

Nella legislazione previgente, ante 2002, era un reato di pericolo, cioè a prescindere che la condotta

creasse lesione.

Si tratti di un reato proprio, in quanto può essere commesso solo dagli amministratori o dai soggetti

ad essi equiparati ai sensi dell’art. 2639 c.c.

Nel caso di controllata, gli amministratori di controllata sono i responsabili.

Gli amministratori o soci della controllante possono rispondere di concorso nel reato, ma non

rispondono della norma penale.

Sono stati esclusi dal novero di soggetti attivi i soci fondatori ed i promotori, che in passato erano

richiamati dalle abrogate norme.

L’elemento soggetto dell’art. 2628 c.c. è costituito dal dolo generico che presuppone la volontà e

rappresentazione circa l’acquisto o la sottoscrizione del titolo, accompagnate dalla consapevolezza

che l’irregolarità di tale condotta possa cagionare danno al capitale sociale o alle riserve obbligatorie

(non è punibile l’errore in buona fede).

Inoltre, nel caso di acquisto di azioni della controllante, deve esserci la piena consapevolezza che

sussista il controllo.

La pena è la reclusione fino ad 1 anno. Si prevede anche una causa estintiva:

“Se il capitale sociale o le riserve sono ricostituiti prima del termine previsto per l'approvazione del

bilancio relativo all'esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta, il reato è estinto”.

In altre parole, il danno c’è stato, ma è stata sanata la lesione ricostituendo il capitale e le riserve lese,

non si procede penalmente.

Art. 2629 - OPERAZIONI IN PREGIUDIZIO AI CREDITORI

La tutela penale del capitale sociale è completata dalla incriminazione di condotte che cagionino un

danno ai creditori sociali (art. 2629 c.c.).

1. Gli amministratori che, in violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori, effettuano

riduzioni del capitale sociale o fusioni con altra società o scissioni, cagionando danno ai creditori, sono

puniti, a querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

2. Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.

Il bene giuridico tutelato dalla norma dell’art. 2629c.c. consiste nell’integrità del capitale sociale come

garanzia dei creditori. Conclusione avvalorata da una serie di indicazioni espresse contenute nella

stessa disposizione:

1. condotta consistente in violazione di disposizione di legge poste a “tutela dei creditori”

2. danno ai “creditori sociali”

3. querela della “persona offesa” (i creditori sociali)

4. estinzione del reato in caso di “risarcimento del danno ai creditori”.

Si tratta di un reato proprio che può essere commesso dai soli amministratori. Infatti, la riduzione

del capitale sociale, fusione o scissione rientrano nell’attività tipica ed esclusiva degli amministratori.

Qualora il fatto fosse stato commesso da soggetti formalmente non qualificati, ma che sostanzialmente

hanno svolto “di fatto” la funzione corrispondente, determinando un danno ai creditori sociali, sarà

applicabile l’art. 2639 c.c.

Il nucleo centrale del precetto si basa sulla violazione delle disposizioni di legge a tutela dei creditori

(riduzione del capitale sociale, fusione o scissione). Il compimento delle citate azioni, in modo illecito,

diventa illecito “penale” allorchè si verifichi in aggiunta all’evento di danno ai creditori.

La riduzione del capitale sociale può verificarsi anche in caso di recesso di un socio, o in caso

 acquisto di azioni proprie.

Non è consentito partecipare alla fusione per quelle società in liquidazione che hanno già

 iniziato la distribuzione dell’attivo (art. 2501).

È un reato ad evento, cioè occorre che vi sia stato un danno ai creditori derivante dalle condotte

illecite degli amministratori. 23

Il profilo soggettivo è il dolo generico, cioè ci deve essere la consapevolezza e volontà di violare le

disposizioni di legge, con la consapevolezza che da queste potrebbe derivare un danno.

La pena è la reclusione da sei mesi a tre anni.

Il reato è perseguibile a querela da parte della persona offesa, che in questo caso sono i creditori

sociali che abbiano subito un danno dalle illecite operazioni di riduzione, fusione o scissione.

Inoltre, è prevista una causa estintiva: “Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue

il reato”.

In questo caso, si parla di una monetizzazione di un’offesa, perché il danno c’è stato ma è comprabile.

Chiunque può risarcire il creditore: non è necessario che siano gli amministratori (ad esempio, un socio

potrebbe risarcire il creditore per evitare cattiva pubblicità della società. Si dice “causa estintiva

oggettiva”, cioè legata al fatto e non al soggetto.

L’art. 2629 si applica quando c’è stata una delibera assembleare, mentre il 2626 si applica quando non

c’è una delibera.

Art. 2632 – FORMAZIONE FITTIZIA DEL CAPITALE

Si trova nella Sezione V ma nel capo quarto degli altri illeciti in materia societaria.

“Gli amministratori e i soci conferenti che, anche in parte, formano o aumentano fittiziamente il capitale

sociale mediante:

attribuzioni di azioni o quote in misura complessivamente superiore all'ammontare del capitale

 sociale,

sottoscrizione reciproca di azioni o quote,

 sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti o del patrimonio della

 società nel caso di trasformazione,

sono puniti con la reclusione fino ad un anno.”

È una norma centrale per la tutela del capitale, in quanto dal 2002 accorpa tre diverse fattispecie e

tende a semplificare.

L’oggetto della tutela è il capitale sociale, ma in garanzia di terzi e creditori. L’obiettivo è punire le

situazioni che possono creare un annacquamento del capitale, cioè crea l’illusione di una ricchezza che

in realtà non è presente in società.

Le condotte tipiche della norma sono:

1. Attribuzione di azioni o quote in misura complessivamente superiore all’ammontare

del capitale sociale

L’utilizzo del verbo “attribuire”, invece di “emette”, anticipa la tutela anche alla fase della

sottoscrizione. Nella previgente disposizione, il termine emissione escludeva la sottoscrizione.

Prima si puniva solo se si emettevano azioni al di sotto del valore nominale, ma ora si possono

anche emettere azioni prive di valore nominale, quindi non aveva senso, e si è cambiata.

2. Sottoscrizione reciproca di azioni o quote

Non è necessario che la sottoscrizione avvenga contemporaneamente ma è sufficiente che

esista un accordo predefinito e non casuale tra i soggetti attivi del reato. In questo caso, non è

richiesta la omogeneità delle operazioni, potendo avvenire in momenti diversi della società: ad

esempio, l’una in sede di costituzione, l’altra di aumento del capitale.

3. Sopravvalutazione rilevante dei conferimenti di beni in natura o di crediti o del

patrimonio della società nel caso di trasformazione

Nella disposizione previgente, si parlava di “esagerata valutazione dei conferimenti”, poi

sostituito con “sopravvalutazioni rilevanti”. La dottrina prevede che vi sia continuità ed

eguaglianza di condotta.

In via interpretativa, si ritiene di far riferimento al 2343, co. 4. che dice “Se risulta che il valore

dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per cui avvenne il

conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale, annullando le azioni

che risultano scoperte. Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in danaro o recedere

dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento, qualora sia possibile

in tutto o in parte in natura.

Quindi, la sopravvalutazione è rilevante quando il conferimento è inferiore ad un quinto del suo valore.

Si tratterebbe di un parametro quantitativo, che creerebbe simmetria tra tutela penale e civile.

Tuttavia, questa valutazione è stata soggetta a critiche, perché tale parametro non ha valenza per il

giudice penale. In conclusione, il canone civilistico del quinto previsto nell’art. 2343 c.c. rimane un

criterio orientativo e quindi non vincolante. 24

Nel concetto di beni sembra si possano ricomprendere i beni immateriali ed escludere le prestazioni

d’opera e i servizi.

Quanto alla trasformazione, tale condotta si riferisce esclusivamente alle ipotesi di trasformazione di

società di persone in società di capitali e di società di capitali in un’altra dello stesso tipo, mentre non è

possibile, allo stato, l’operazione contraria di regressione, ossia la trasformazione di una società di

capitali in società di persone. Questo perché in tal caso i soci rispondono illimitatamente (con il proprio

patrimonio personale) anche dei debiti contratti in epoca anteriore alla trasformazione.

L’art. 2632 c.c. è un reato proprio perché i soggetti attivi sono gli amministratori (di fatto ed

estensione qualifiche) e soci conferenti (perché sanno cosa stanno facendo).

Il sindaco risponde quando ha impedito un evento che avevo l’obbligo di impedire, in quanto non

intervenire equivale a cagionare l’evento.

Però, nel caso dell’art. 2632 c.c. e nel caso in cui gli amministratori non verifichino e i sindaci non si

attivino, il sindaco verifica a posteriori e non può impedirlo. Quindi non è possibile un concorso del

sindaco (non si applica il 2632 c.c.).

Si dice che ci sia un “vuoto penale” sulla figura del sindaco.

L’esperto è coinvolto nella valutazione del capitale e l’esperto risponde civilmente dei danni causati

alla società, ai soci ed ai terzi.

I codici di procedura civili prevede che ai consulenti tecnici si applicano le stesse norme penali previste

per i periti (cioè il consulente del processo penale).

L’esperto potrebbe rispondere di falsa perizia, secondo l’art. 373 c.p. che comporta la reclusione da 2

a 6 anni qualora si dia un parere o interpretazione mendace o si affermino fatti non conformi al vero.

La falsa perizia può coesistere con il concorso nel 263: ad esempio, la perizia può essere falsa per

aiutare il socio a commettere il 2632.

L’elemento soggettivo consiste nel dolo generico, inteso nella volontà di operare in maniera illecita.

La pena è la reclusione fino ad un anno.

ART: 2633 - INDEBITA RIPARTIZIONE DEI BENI SOCIALI DA PARTE DEI LIQUIDATORI

1. I liquidatori che, ripartendo i beni sociali tra i soci prima del pagamento dei creditori sociali o

dell'accantonamento delle somme necessario a soddisfarli, cagionano danno ai creditori, sono puniti, a

querela della persona offesa, con la reclusione da sei mesi a tre anni.

2. Il risarcimento del danno ai creditori prima del giudizio estingue il reato.

La norma garantisce il diritto dei creditori ad essere soddisfatti per primi sul patrimonio sociale nella

fase di liquidazione della società. i creditori devono essere soddisfatti prima dei soci (prelazione dei

creditori).

Le cause di scioglimento per le Società di Capitali, previste dall’art. 2484 c.c., sono il decorso del

termine, impossibilità di conseguire l’oggetto sociale per volontà dei soci o dell’assemblea, ipotesi

previste specifiche dallo statuto, oppure se il capitale si riduce al sotto del limite legale.

Le cause di scioglimento per le Società di Persone, previste dall’art. 2272 c.c., sono la volontà dei soci,

quando viene meno la pluralità dei soci e non si ricostituisce in 6 mesi, o il fallimento.

Il termine “beni sociali” intende qualsiasi elemento economico valutabile che appartiene al patrimonio.

La condotta tipica, consistente in qualsiasi ripartizione dei beni sociali tra i soci presuppone due

condizioni negative, che operano in via alternativa:

Il mancato pagamento dei creditori (se tutti i creditori sono stati soddisfatti non è possibile usare

 l’art. 2633 c.c.)

Il mancato accantonamento delle somme necessarie a soddisfarli (se le somme per i creditori

 sono già state accantonate e quindi di sicuro gli verranno date, allora non si può applicare l’art.

2633 c.c.).

È un reato che prevede un evento a condotta vincolata, cioè oltre alla condotta deve risultare il

danno.

Il danno si può verificare anche se la ripartizione è stata effettuata per un solo socio. Se invece ci sono

state più ripartizioni, non ci sono diversi reati, ma lo stesso reato, più grave.

È un reato di danno, nel senso che i liquidatori, mediante ripartizione dei beni sociali, realizzino un

danno ai creditori. La disciplina previgente indicava un reato di pericolo, cioè bastava che si volesse

agire in violazione, e non era richiesto il danno.

Sul piano dei soggetti attivi, si è in presenza di un reato proprio, perché può essere commesso

soltanto dai liquidatori. Il che non esclude che autori del reato in esame possano essere anche i soci o

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in business administration
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher cristina.mellano di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Perini Andrea.

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