Appunto di Diritto penale nell'esame di Diritto commerciale II

CONCORSO DI REATO:

Il punto di partenza è l’art. 110 del codice penale – Pena per coloro che concorrono nel reato.

Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo

stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti.

In altre parole, il concorso di persone nel reato è realizzato da chi da un contributo attivo al reato.

Prima del 1930 tale attività era descritta articolatamente (chi offre ad un contributo morale, o chi da un

suggerimento, o chi offre denaro).

Il legislatore italiano, nel 1930, si è limitato a dire che è concorrente chiunque concorre alla

commissione di reato. E’ un’espressione ellittica) lascia al giudice penale così di tracciare i confini del

concorso di reato. 5

Qualsiasi soggetto che offre un contributo significato alla commissione di un fatto di reato diviene

concorrente, ovvero risponde anch’egli del reato. Ad esempio, risponde di concorso chi fa il “palo”

durante una rapina. In questo esempio, infatti, il palo non svolge concretamente la rapina ma dà un

contributo.

Un altro esempio è colui che dia un consiglio di tipo tecnico (es. commercialista), sul come falsificare il

bilancio, ad un soggetto che deve compiere tale azione (es. amministratore). Il commercialista diventa

concorrente nella falsificazione del bilancio e risponderà delle conseguenze insieme all’amministratore.

Se il suggerimento è importante (cioè non è generale) ma è concreto e pesante, è sufficiente per avere

concorso in reato.

E’ necessario il DOLO. Bisogna voler commettere il reato: il suggerimento dato deve voler essere dato

per raggiungere lo scopo del reato (se il commercialista esterno mette in contabilità una fattura falsa

del cliente ma non si accorge che è falsa, allora non è sua responsabilità. Infatti, il commercialista non è

come un sindaco, e non deve indagare sulla veridicità delle fatture. Se, però, il commercialista si

accorge che la fattura è falsa, e non dice nulla, allora è responsabile).

Esiste, nel codice penale, una norma che comprende una nota omissiva: si commette reato quando si

omette una condotta (ad esempio omissione di soccorso, o di dichiarazione dei redditi).

Riassumendo, l’art. 110 estende la responsabilità a tutti coloro che contribuiscono in modo attivo nella

commissione del reato.

Condotta omissiva

L’art. 40 del codice penale, nel secondo comma, dice che “Non impedire un evento, che si ha l'obbligo

giuridico di impedire, equivale a cagionarlo”, cosiddetta Omissione in Proprio.

L’esempio più significativo è quello della madre che lascia morire di stenti il bambino. Il bambino ha

bisogno di un garante che vigili sulla sua integrità fisica. Se la mamma lascia morire di fame o di freddo

il bambino, è vero che non ha cagionato lei la morte del bambino (cioè non lo ha strangolato), ma non

ha impedito che sopraggiungesse la morte al bambino (cioè la condotta omissiva).

L’omissione non riguarda chiunque, ma solo determinati soggetti garanti (i genitori di un bambino, la

baby-sitter, il bagnino della piscina).

Quando tale garante (soggetto che ha l’obbligo di impedire) non impedisce un evento (o reato), allora

risponderà (e vedremo se dolo o colpa) come se avesse cagionato il reato.

La norma parla di “non impedire un evento”. La giurisprudenza ha sempre interpretato “evento” come

se comprendesse al suo interno la nozione di “reato”. il collegio sindacale vigila

L’art. 2403 primo comma c.c., ci dice, con riferimento alle SpA:

sull’osservanza della legge e sullo statuto.

Quando un penalista legge tale comma, immediatamente traduce che il sindaco della società sia

GARANTE della società, nella prospettiva dell’art. 40, cioè omissione. Il sindaco ha l’obbligo di impedire

reati societari, e ne risponde se questi avvengono e lui li ha omessi (con colpa o dolo), perché ha

obbligo giuridico di impedire fatti di reato.

Il sindaco che si disinteressa dei suoi doveri viene chiamato a rispondere della commissione di un fatto

di reato.

Come si può dire quindi che il sindaco è consapevole se lui dice che si è disinteressato dell’evento?

bisogna vedere il dolo.

Il DOLO è la rappresentazione e volizione del fatto di reato: il soggetto attivo si rappresenta la

sussistenza di tutti gli elementi della fattispecie incriminatrice e vuole cagionare il reato.

Il DOLO EVENTUALE si ha quando si accetta anche solo il rischio eventuale del fatto di reato.

Atteggiamento soggettivo particolare nell’accettare il rischio eventuale.

Esempio della Bancarotta. Con riferimento al collegio sindacale, il sindaco è garante e quindi se non

impedisce ciò che porta alla bancarotta fraudolenta è anch’egli responsabile, perché ha accettato il

rischio che gli amministratori commettessero fatti di reati. Certo non è dolo pieno, cioè lo stesso dolo di

chi ha effettivamente commesso il reato, ma si tratta di dolo eventuale.

Tanto più il sindaco è stato diligente e si è interessato, tanto meno potrà essere in dolo.

Teoria dei campanelli d’allarme per DOLO EVENTUALE: se ci sono stati campanelli d’allarme che

dovevano richiamare l’attenzione del sindaco e lui non se ne interessa, allora il sindaco ha colpa

sicuramente grave. Se non ci sono stati tali campanelli, la colpa è sicuramente meno grave. Poi non

necessariamente è rilevante il campanello d’allarme, magari lo è un rapporto dell’Internal Audit,

un’indicazione di un revisore contabile.

Non è il sindaco che deve farsi i calcoli delle poste in bilancio, ma deve far sì che se vi sono

cambiamenti di criteri di valutazione o qualcuno solleva dubbi, questi debbano essere chiariti.

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Cosa può fare il sindaco per impedire il fatto di reato o gravi irregolarità?

Art. 2408 c.c. – Denuncia al collegio sindacale.

1. Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve tener

conto della denunzia nella relazione all'assemblea.

Art. 2409 c.c. – Denuncia al tribunale

1. Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi

irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a una o più società controllate, i

soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, il ventesimo del capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso

notificato anche alla società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.

Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione

2.

dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla

prestazione di una cauzione. Il provvedimento è reclamabile.

L’art. 2409 c.c. è un importante norma del diritto societario, che permette al sindaco o al socio di

investire l’autorità giudiziaria, denunciando gli amministratori.

Il sindaco deve riferire in assemblea, denunciando gravi irregolarità (e/o anche fatto di reato) presunto

che ha notato o che gli è stato riportato da un socio. Se non lo fa, allora ne sarà responsabile poiché ciò

fa parte dei suoi compiti.

Anche su richiesta del Collegio Sindacale o del Pubblico Ministero.

Il 2409, promosso dalla minoranza, è un super campanello d’allarme per i sindaci. Tale articolo non

dovrebbe però applicarsi alle Srl (l’uso del condizionale è dovuto al fatto che il tema è incerto a livello di

giurisprudenza).

Quindi cosa deve fare il sindaco, o il collegio sindacale in questo caso? Si deve votare ma la

maggioranza vincerà e non si vorrà denunciare.

Cosa può fare quell’unico sindaco che vuole denunciare? Qualcuno dice che non si possa fare nulla

perché non si può inventare uno strumento ulteriore/atipico non citato dal codice civile. Allora può solo

scrivere nel registro dei sindaci dicendo che avrebbe utilizzato il 2409 ma non ha potuto.

In alternativa, può denunciare al pubblico ministero, va in tribunale e deposita l’esposto, tramite

avvocato. Tale pratica è stata confermata dalla giurisprudenza anche se è uno strumento atipico, non

previsto dalla normativa civilistica.

L’esposto è uno strumento atipico, ma utile in caso di Srl.

Mentre il 2409 è lo strumento tipico per il sindaco, utile in caso di Spa.

Cambiare gli amministratori quando c’è richiesta della 2409 è una delle soluzioni per evitare delle

ispezioni da parte dell’autorità giudiziaria.

Il sindaco ha quest’obbligo, a meno che la denuncia non sia l’unico strumento che il sindaco ha per

ottemperare alla commissione del reato, e tale obbligo proviene dal 40 c.p, dal 2403 comma 1 (doveri

del collegio sindacale) e il 2409 c.c.

E gli amministratori senza deleghe (cioè non esecutivi)?

Come i sindaci devono rispettare l’art. 2403 c.c., gli amministratori seguono l’art. 2392 (responsabilità

verso la società) che dice “devono adempiere ai doveri imposti dalla legge”. Quindi anche i non

esecutivi devono essere partecipi ed interessarsi, impedendo che gli altri amministratori commettano

fatti di reato.

Secondo l’art. 2381c.c., la responsabilità dell’amministratore senza deleghe non può essere equipara

all’amministratore esecutivo ma deve comunque interessarsi all’andamento della società ed agire in

modo informato.

La posizione dell’amministratore senza deleghe è similare a quella del collegio sindacale (anzi ha doveri

ancora più limitati nel 2381), ma deve controllare, impedire fatti di reati, essere informato, perchè ha

ripercussioni immediate in caso di dolo.

Se altri amministratori commettono fatti di reato e poi condividono con l’amministratore senza deleghe

(o con il sindaco, ma anche AD a volte) informazioni diverse, e se non dubita che vi possa essere fatto

di reato, non potrà essere concorrente al reato, al massimo ci potrà essere dolo eventuale (se vi sono

stati campanelli d’allarme).

Non bisogna confondere però le norme penali e civili.

Per quanto riguarda la responsabilità civile leggiamo l’Art. 2392 c.c. – terzo comma.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che,

essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e

delle deliberazi