Appunto di Diritto penale nell'esame di Diritto commerciale II

Lezione 15 – 10/11/2017 – Penalità

Diritto penale societario

Principi generali del diritto penale

Il diritto penale obbedisce a regole molto diverse da quelle del diritto privato o commerciale, perché è un diritto sanzionatorio. Non si tratta di definire regole tra soggetti privati o definire un modello societario. Si tratta invece di un diritto che ha l’obiettivo di punire i cittadini, privandoli di un bene fondamentale: la libertà.

Il diritto penale del Medioevo è quello della tortura, delle esecuzioni in piazza. La storia del diritto penale moderno inizia dopo la Rivoluzione Francese, ed è la storia dei limiti, che devono essere posti al legislatore affinché non introduca delle norme vessatorie nei confronti dei cittadini. Quindi i principi che vedremo oggi non sono solo principi scritti nel codice penale ma anche nella Costituzione (perché la libertà personale è un bene fondamentale dei cittadini, e quindi per comprimerlo è necessario che ci sia una lesione ad un bene giuridico).

Quindi, il diritto penale si occupa di fatti lesivi di beni giuridici. Questo è molto evidente nel diritto penale tradizionale (reato di omicidio per tutelare la vita, reato di furto per tutelare il patrimonio…).

Perché si punisce la falsificazione di un bilancio?

Si punisce l’ostacolo alle funzioni di vigilanza. Perché oltre ai beni giuridici fondamentali, vi sono anche dei beni giuridici intermedi, che esistono in quanto destinati a tutelare, in via anticipata, i beni giuridici fondamentali come il patrimonio. Se fosse lecito mentire in un bilancio, vi sarebbe un pregiudizio per gli investitori che potrebbero venire meno il loro patrimonio. Ciò che è scritto nel bilancio deve essere conforme alla realtà, allora non si avrebbe una visione chiara della società.

Esiste un criterio formale, che permette di capire se siamo di fronte ad un reato (penale) o di fronte ad altra sanzione amministrativa. La sanzione amministrativa pecuniaria segue regole simili a quelle che governano il sistema penale e viene erogata attraverso un meccanismo molto meno garantista e meno complesso del processo penale.

Come si fa a capire se siamo di fronte ad illecito amministrativo o penale?

La risposta la troviamo all’art. 17 del Codice Penale, che riporta l’elenco delle pene previste per illeciti penali. Gli illeciti penali si dividono in due grandi categorie:

• Delitti (i reati societari che vedremo sono tutti dei delitti).
• Contravvenzioni: illeciti penali di minore gravità (non ce ne occuperemo).

Sappiamo che ci troviamo di fronte ad un delitto se la sanzione prevista è almeno una di queste tre:

• Ergastolo
• Reclusione
• Multa (spesso è l’unica sanzione, spesso prevista in aggiunta alla reclusione).

Siamo, invece, in presenza di una contravvenzione, se la pena prevista è: Arresto, e/o Ammenda. Notare che, nel linguaggio di tutti i giorni, si utilizza impropriamente il termine “multa”. Qualsiasi condotta non sanzionata con una di queste 5 pene, non è un illecito penale (potrà essere amministrativo, disciplinare, ecc.).

Le sanzioni penali sono erogate attraverso il processo penale, cioè un insieme di procedure che consentono di realizzare il massimo grado di tutela del cittadino, che diventa imputato (accusato di aver commesso un reato penale).

Sotto il profilo costituzionale, l’illecito penale deve rispettare il principio di legalità, che a sua volta si articola in 3 sotto-principi:

• Principio di Riserva di Legge
• Principio di Determinatezza e Tassatività
• Principio di Irretroattività

Principio di riserva di legge

Dice che soltanto leggi ordinarie o leggi di pari rango (Decreto Legge Convertito o Decreto Legislativo) possono introdurre norme penali. Il Decreto Legislativo può introdurre norme penali, perché nasce da una legge di delegazione, che deve essere dettagliata nel dare i suoi criteri direttivi in materia penale. Un decreto ministeriale o una legge regionale non possono introdurre norme incriminatrici. Per due ragioni:

• Ragioni di rappresentatività democratica: la scelta di dove allocare la responsabilità penale o incriminazione da compiere vuole essere evaso dal sistema più autorevole, da parte dell’organo che ha la massima rappresentatività sotto il profilo democratico.
• Ragione pratica: se le norme penali potessero essere introdotte dalle regioni o dai comuni, spostandosi di poco ci sarebbero leggi diverse e sarebbe un casino. Già così la giurisprudenza è frammentata e transitoria, basta e avanza.

La Riserva di Legge è intesa in maniera assoluta, con le dovute integrazioni tecniche (es Sostanze Stupefacenti).

Immaginiamo di essere il legislatore con il seguente problema da risolvere: punire lo spaccio di sostanze stupefacenti.

Viene nominata una commissione di esperti e si cerca di scrivere le norme (che poi verranno modificate in parlamento, creando dei disastri a volte [nota del prof]). Il problema è capire cos’è la sostanza stupefacente: eroina, cocaina, LSD, ecc. La definizione di sostanza stupefacente è una sostanza che altera le capacità sensoriali, quindi rientrano nella definizione gli psicofarmaci, i sonniferi, anche l’alcool. Allora serve un secondo comma per definire la sostanza stupefacente.

Si fa un elenco esaustivo con nome volgare, nome scientifico e molecola di ogni sostanza che si ritiene sia stupefacente. Se una sostanza non presente nell’elenco ha lo stesso effetto, allora non costituisce un illecito penale (principio di determinatezza e tassatività). L’elenco non può essere aggiornato ogni volta da una legge, allora viene aggiornato dal Ministero della Salute ogni volta che ve n’è bisogno. Se la sostanza non è presente nell’elenco e viene denunciato qualcuno per spaccio di quella sostanza, allora non è reato, però il Ministero della Salute verificherà che ha stesso effetto o peggio, l’elenco verrà aggiornato da oggi in avanti (no retroattività) e chi la spaccerà sarà perseguibile penalmente.

Stesso discorso è valido per l’usura: il tasso usurale viene aggiornato con rilevazioni che fa la Banca d’Italia che viene preso dal Ministero dell’Economia che dice: per questo trimestre, per i mutui il tasso è… se si supera il 150% di quel tasso si è usurai.

Non siamo distanti da qualcosa di Diritto Penale Societario, esempio: Parleremo del reato di falsa comunicazione sociale: quando si fa falso in bilancio. Spesso succede che si discute se una partecipazione sia stata inserita correttamente in bilancio: si prende il codice civile che non dà indicazioni stringenti. Si può scegliere PN o costo e si può tenere il costo finché non si presenta una perdita durevole di valore.

Per riempire di contenuto questi articoli di legge si fa riferimento ai principi contabili (nazionali e internazionali) e nei processi penali di falso in bilancio vi sono scontri tra consulenti tecnici e/o periti (che aiutano il giudice penale, che non può sapere ciò che è tecnico) ai quali vengono formulati dei quesiti (possono essere Medici, Ingegneri, Commercialisti). Si arriverà a battagliare sui Principi Contabili.

Si pone quindi il problema di Riserva di Legge: le norme penali non possono essere introdotte dai principi contabili, anche se sono introdotte da leggi ordinarie. Sono tecniche e sono delle commissioni che le scrivono, non il Governo. La giurisprudenza, certe volte, condanna società che hanno mal interpretato o non seguito i Principi Contabili o norme del codice civile. Ma le prime non è corretto perché non sono norme di legge, hanno fonte tecnica, le seconde invece sì.

Principio di determinatezza e tassatività

Principio di determinatezza: le norme penali devono essere scritte in modo chiaro e comprensibile per il cittadino. Ciò che gli è vietato fare. In linea teorica non dovrebbero esserci dubbi. Nel nostro paese, la Corte di Cassazione pronuncia 50.000 sentenze all’anno. Ciò significa che è impossibile avere una trama delle indicazioni univoche anche dalla Corte di Cassazione. Ecco allora che intervengono sempre più spesso Sezioni Unite quando vi è contrasto tra le pronunce della cassazione (alcune volte dice bianco, altre nero). Viene studiato il problema del diritto, e viene pronunciata la sentenza.

Principio della tassatività: le norme devono essere applicate solo nel modo e nei casi previsti, tassativamente. Quindi vi è il divieto di analogia.

Ci fu un signore in Germania ad attaccarsi ad un contatore elettrico del vicino. La norma sul furto in Germania è simile a quella Italiana. Era furto la condotta del soggetto che si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola al soggetto proprietario. La norma era stata scritta quando la “cosa mobile” era la borsa, l’oggetto di valore. Il furto di energia elettrica non è “mobile”, quindi la Corte di Cassazione dice che non è furto. Il cittadino fu assolto. Così si modificò la norma sul furto anche in Italia. La “cosa mobile” è anche l’energia elettrica e ogni altra energia che abbia valore economico. Prima si doveva solo risarcire il danno ingiusto (art. 2043). Il diritto penale non si accontenta di questa norma risarcitoria, perché deve anche sanzionare.

Nel diritto privato c’è l’analogia. Il vuoto normativo è visto come critico perché il diritto privato serve a regolamentare i rapporti tra privati, per prevenire dei conflitti e quindi si tende a regolamentare tutto. Quando vi è un vuoto, si va a prendere un caso analogo o simile, lo si studia e lo si implementa nel problema che ha fatto sorgere il vuoto normativo.

Nel diritto penale invece non ci può essere analogia. Ci possono essere casi simili ma anche non troppo simili. E chi può decidere se procedere per analogia o no? Si potrebbe arrivare a soluzioni diverse, e quindi il cittadino potrebbe essere condannato da un giudice o assolto da un altro, che è ciò che il nostro legislatore vuole evitare. In questo modo, si tutela il soggetto che ha fatto qualcosa di sbagliato. Quindi perché si è così garantisti nei confronti di chi si sta approfittando di un vuoto del codice penale? La libertà del cittadino è prevalente sull’opportunità di sanzionare persone che potrebbero essere meritevoli di essere sanzionati come anche no.

L’Art. 1 del codice penale: nessuno può essere punito per aver commesso un fatto non previamente indicato come perseguibile dalla legge.

Esempio:

Si va a fare benzina, il benzinaio fa il pieno, poi ci dice che dobbiamo pagare 50€. Noi andiamo via, senza pagare. Questo che cos’è? Secondo la corte di Cassazione si discute se sia un furto o una truffa. Dove furto è impossessarsi del bene mobile altrui, senza dare nulla in cambio. La truffa è impossessarsi del bene altrui con raggiro (penalistico). La dottrina dice che è un inadempimento contrattuale (civilistico). Per evitare che questo comportamento (logica generale preventiva), la Corte di Cassazione soprassiede al principio di tassatività, dicendo che tale comportamento è un furto o una truffa.

Chi non paga il casello contrattuale. È difficile dire che non si tratti di inadempimento contrattuale. Si entra in autostrada, stipulo il contratto all’utilizzo, e alla fine non pago. La società autostradale avrebbe solo una tutela civilistica, invece la corte di cassazione qualche volta ha detto che è una truffa (ma questa prevede artificio, raggiro o atto di disposizione che in questo caso non ci sono [es. Toto che vende il Colosseo]) oppure reato di insolvenza fraudolenta: chi instaura un’obbligazione, non essendo in grado di mantenerla (ad esempio, entrare in un ristorante costoso, mangiare e poi non riuscire a pagare perché si è nullatenenti e le uniche cose che si possiedono sono gli abiti che indosso).

Ma se ho percorso l’autostrada, ho un debito di qualche euro e ho una macchina e il carburante, quindi non sono nullatenente in impossibilità di adempiere, eppure la Corte di Cassazione ha pronunciato tale sentenza. Nella prassi, i principi vengono un po’ dilatati e messi da parte.

I reati societari che vedremo sono reati propri

Cioè reati che non possono essere commessi da chiunque ma solo da quei soggetti che hanno una particolare qualifica soggettiva, tra cui: amministratore, sindaco, direttore generale e liquidatore. Se un soggetto non ha questa particolare qualifica, non può commettere reato. Il concorso in reato consente ai soggetti senza qualifica di concorrere al reato ma è necessario che almeno un soggetto abbia la qualifica.

Tema dell’amministratore di fatto

Se un reato societario, che riguarda l’amministratore, viene commesso da chi non ha formalmente l’investitura di amministratore ma si comporta come tale e gestisce la società. Tale soggetto è punibile come amministratore formale? Non si potrebbe estendere per analogia la disciplina, come nel codice civile.

All’amministratore di fatto non si potrebbero applicare le norme penali che puniscono i soggetti amministratori di diritto che commettono i reati societari. Ma non si segue un ragionamento di questo tipo. Se per falsificare un bilancio è sufficiente non farsi nominare formalmente amministratore, allora lo farebbero tutti, senza incorrere in sanzioni penali.

Si guarda alla sostanza dei fenomeni e la Corte di Cassazione applica le stesse regole applicabili agli amministratori qualificati come tali. Questo modus-operandi è stato fortemente criticato. Si sono quindi introdotte, dalla Riforma del Diritto Penale Societario del 2002, delle norme che equiparano l’amministratore di fatto a quello di diritto.

Art. 2639 c.c. – equipara il soggetto di fatto al soggetto di diritto. Per i reati previsti dal presente titolo al soggetto di diritto è equiparato sia chi è tenuto a svolgere la stessa funzione, diversamente qualificata (cioè l’amministratore di fatto), sia chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

Non c’è più un problema di determinatezza e tassatività della norma nel punire per analogia.

Principio di irretroattività

È un principio molto importante, previsto dall’art. 2 del Codice Penale e dall’articolo 25 della Costituzione. L’art. 25 della costituzione dice che “Nessuno può essere punito se non in forza di legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”. La norma penale non può disporre che per il futuro. Se viene introdotta oggi una fattispecie incriminatrice che punisce una determinata condotta, soltanto chi effettuerà tale condotta da quel momento in poi sarà punibile, chi invece l’ha effettuata in precedenza non sarà punibile.

Questo vale anche per i casi di inasprimento sanzionatorio. Se si alza la pena per un evento, vale lo stesso ragionamento. Per i fatti antecedenti verrà applicata la norma meno severa. Questo vale anche per i tempi di prescrizione. Se si decide di allungare i termini di prescrizione di un reato, queste nuove regole si applicano solo per i fatti commessi successivamente all’entrata in vigore delle nuove regole. Il fine dell’irretroattività è garantire la certezza e la sicurezza del cittadino.

L’irretroattività è inderogabile, essendo citata nell’art. 25 della Costituzione.

Principio di retroattività della norma più favorevole

L’art 2. comma 2 del codice penale è in deroga all’irretroattività della norma penale: dice che la norma più favorevole retroagisce. Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali.

In caso di de-penalizzazione di reato, il soggetto che è già stato condannato non deve più esserlo, perché si avrebbe una disparità di trattamento, anche se a suo tempo era meritevole perché in contrapposizione alla legge. Quando la norma più favorevole abroga la specie incriminatrice, si dice che travolge il giudicato, cioè anche se c’è sentenza definitiva di condanna, quella sentenza viene cancellata, cessano tutti gli effetti, conseguenze negative, ecc. (c.d. abolitio criminis).

Se la nuova norma non abroga, ma si limita a introdurre un trattamento meno severo, anche in tale caso la norma retroagisce, ma non travolge il giudicato. Quindi non si modifica la sentenza, per evitare che ogni modifica metta in discussione vicende con sentenza definitiva.

Mentre il principio di irretroattività ha valenza costituzionale (art. 25 della Costituzione), il principio di retroattività non ha rilevanza costituzionale. Quindi il legislatore vi può derogare, introducendo una norma più favorevole, però tale norma più favorevole non la si fa retroagire. Qualche volta è capitato ed è costituzionale ma vi devono essere ragioni che giustificano tale deroga (perché qualcuno oggi ne porta le conseguenze di quel fatto, e qualcun altro no).

Tutti questi principi citati compongono il Principio di Stretta Legalità e rappresentano principi applicabili al diritto penale di diretta derivazione costituzionale e si presentano in tutte le fattispecie. Le norme penali societarie che vedremo, possono essere analizzate sotto due prospettive differenti:

• Elemento oggettivo (condotta, fatto che viene descritto e sanzionato). Ad esempio, chiunque uccide è penalmente perseguibile con pene da… a… ecc.)
• Elemento soggettivo (fatto commesso con dolo, con colpa oppure...)