Appunti sistemi giuridici comparati

Sistemi giuridici comparati

Perché si compara qualcosa? A cosa serve confrontare?

Per riflettere, per avere un metro di giudizio, per capire meglio quello che sto guardando, in modo da avere qualcosa che mi consente di capire meglio la realtà. Noi lo facciamo in maniera spesso inconsapevole, la nostra mente confronta sempre, compara senza saperlo, ma è per noi molto utile perché ci consente di avere una percezione della realtà più precisa. Lo fanno anche per esempio i pubblicitari, i filosofi. Si sono anche confrontati gli uomini, dal punto di vista anatomico, ricostruendo abbiamo imparato molto. Proprio comparando posso fare delle supposizioni, non necessariamente queste saranno sempre confermate, però posso iniziare a fare delle ipotesi.

A noi cosa serve la comparazione? Cosa cerchiamo di fare?

Noi confrontiamo, partendo dal diritto derivante dal diritto romano (quello che conosciamo meglio), cercando di vedere come si sono distribuiti i modelli. Vedremo l’esperienza romana dov’è arrivata - ossia il civil law -, però vedremo anche come l’Inghilterra ha prodotto un modello di common law estesissimo. Si tratta di identificare i tratti semantici caratterizzanti una tradizione confrontandoli con tratti diversi per arrivare ad una mappatura del mondo. È un percorso che richiede un riepilogo storico: quello che siamo oggi dipende da quello che è successo nella storia.

Allo scopo di dare un briciolo di concretezza all’esplorazione delle altre esperienze, due casi effettivi presentanti dai giudici sono interessanti. Una sentenza francese da un lato e una inglese dall’altro, interessanti per la loro apparenza fisica.

Francia, in tema di responsabilità civile: "affaire Perruche", o il caso di Nicolas Perruche

• L’antefatto è questo: c’è una coppia che ha una bambina che prende la rosolia, malattia che generalmente si risolve senza complicazioni, ma è molto pericolosa per la donna incinta. La mamma, un mese dopo che la figlia ha avuto la rosolia, sente dei sintomi e sostiene di voler abortire piuttosto che mettere a rischio il bambino. I risultati, inizialmente negativi, diventano al secondo screening positivi: il medico dice a questo punto di fare un controllo ulteriore, ma la rassicura sostenendo che il bambino non ha problemi. Tuttavia, quando nasce, Nicolas ha dei gravi problemi. Qual è il problema giuridico? I genitori agiscono contro il medico, perché non ha messo la donna nella condizione di effettuare la sua scelta, sostenendo la sanità del bambino. Il bambino ha effettivamente una vita disgraziata, però c’è il dubbio: questa vita si può dire che sia causata dal medico? Il nesso causale non c’è, è la malattia che ha causato il danno al bambino. E soprattutto, si può dire con sicurezza che essere abortiti sia meglio di avere un handicap? Le corti effettivamente sostengono che è difficile riconoscere un danno perché è pur sempre meglio essere vivi piuttosto che non esistere affatto. Ai genitori si riconosce effettivamente un indennizzo perché sono stati privati di una scelta.

La sentenza della Cassazione (marzo '96). Il giudice di vertice non è il giudice del fatto, ma il giudice del diritto: in Cassazione si va solo per errore di motivazione o per vizio di carattere giuridico, non si assumono prove nuove - così anche in Italia. È un ispettore di giustizia perché “cassa”, spezza il giudizio inferiore e dà al giudice inferiore il precetto di diritto a cui deve attenersi (anche se in Francia non è vincolata se non è reso a sezioni unite).

Da osservare è lo stile della sentenza. Non ci sono punti, è una frase unica, un unico principio deduttivo: dal momento che hanno detto così e cosa, hanno violato la legge. Questa è la sentenza, SOLO questa. In una situazione molto difficile e conflittuale, la Corte emette un responso, come un oracolo, non sappiamo chi abbia scritto la sentenza, non sappiamo se ci sia stata una maggioranza ampia o una risicata. Vedo molto poco dietro queste parole, è come se fosse schermato. Non a caso si parla di “sentenze a frase unica”, frasi molto difensive: premesso che... e poi la formula finale, la sentenza sta in piedi/la sentenza cade. Sembra quasi una formula matematica. Addirittura, nel caso della Cassazione, non conosciamo i fatti perché è un giudice di diritto. Non conosciamo il contorno, abbiamo solo il responso: è uno stile asettico, la corte firma in consenso, tutto sembra frutto di una deduzione logica necessaria senza equivoci.

C’è la legge, la legge è voluta dal popolo tramite i rappresentanti, la legge deve prevalere su tutto, i giudici non possono sindacare la legge né cambiarla, la devono applicare. È semplicemente la bocca della legge: inserisce da una parte la legge e il giudice la produce. Dà un responso. È una sentenza di cui vedo solo la fine.

Inghilterra, House of Lords (attuale Corte Suprema): Donoghue vs Stevenson, il caso della lumaca putrefatta

La decisione è di 65 pagine, ma il tema è un comune mal di pancia. Come si presenta il caso? In apertura già dicono come si chiamano i giudici - in Francia nessuno firmava, l’opinione era collegiale. Qui ciascuno dei giudici scrive perché, come avrebbe lui risolto il caso, come ha pensato di fare, come si è rassegnato a fare, come ha dovuto fare, e poi il caso è deciso a maggioranza. È chiaro che quanto più la maggioranza è bassa, tanto meno il precedente avrà rilevanza in seguito. Se il precedente è più debole, ci sarà più margine per sottrarre i casi successivi a quel precedente. Ci dicono che il caso trattava di un bene dato al consumatore e questo bene ha un difetto che potrebbe fargli male alla salute. Quando ci danno la sentenza ci dicono chi l’ha fatta, ci raccontano il fatto: una ragazza, commessa, va al bar vicino e si fa dare una bottiglietta di ginger beer. La bottiglietta è opaca, beve ma poi vede che sul fondo c’è un deposito. Le viene un gran mal di pancia, allora agisce prima contro il venditore e poi contro il produttore. Perché il venditore dice che riceve le bottiglie chiuse, sigillate, non trasparenti: cosa poteva fare per proteggere la sua salute? E allora si agisce contro il produttore. Dove sta il problema? Nel fatto che non c’è contatto diretto tra consumatore e produttore. Trovano alla fine gli avanzi di una lumaca imputridita.

Ciò che interessa è che abbiamo il giudizio I, che ci racconta il fatto come se fosse una novella; poi abbiamo il II, dove si prende la storia da un altro lato; poi abbiamo il III, lord Atkins: chi produce un bene deve preoccuparsi del prossimo, deve prendere le precauzioni necessarie per non causare problemi di salute. Il caso si chiude a favore della Donoghue, con 3 a 2.

Che cosa osserviamo? È giusto che noi ci chiederemo. Come mai in un mondo culturalmente ed economicamente uniformante, in un mondo occidentale, troviamo due atteggiamenti dei giudici così diversi: da un lato il francese che dà un oracolo, un provvedimento breve o asettico, dall’altro l’inglese ricco di dettagli e considerazioni fattuali - persino nell’ultimo grado di giudizio. Questo perché le corti vincolano i giudici successivi, per cui devo definire la portata della mia sentenza e soprattutto devo persuadere, non sto semplicemente decidendo quel caso lì, ma sto parlando a tutta l’Inghilterra: sto creando diritto e così potrò essere creduti da giudici e avvocati in futuro solo se sarò stato persuasivo. La decisione non è caduta dal cielo, mi sono posto dubbi e obiezioni, ma poi ho deciso in questo.

Cosa significa allora "comparare"?

Significa prendere due elementi di osservazioni e cercare di intuire da un lato se c’è qualcosa di visibile, dall’altro porsi delle domande sull’origine delle differenze. In particolare, si guarda sempre separatamente a 3 cose, i formanti:

• Leggi
• Casi, cioè la giurisprudenza
• Dottrina, opinione dei sapienti

Perché un sistema non è solo la legge, ma è un sistema di componenti c.d. "formanti".

29/09 - La comparazione giuridica

La comparazione giuridica tarda fino alla seconda metà del ‘800. Perché in campo giuridico ci siamo mossi in termini comparativi un po’ tardi rispetto ad altre aree? Ciò perché, almeno l’Europa continentale, aveva un mezzo unico di colloquio, ossia il corpus giustinianeo, più tutta la giurisprudenza dei grandi tribunali. C’era un blocco di diritto, composto alla base da ciò che era stato posto insieme da Giustiniano: era una rete comune, che incorporava anche il diritto canonico, la quale tuttavia non copriva tutto (non vi si trovava la soluzione per ogni caso) - per questo motivo, in seconda battuta ci si appoggiava allo "ius speciale", regola della corporazione, statuto, regola del principe. Il fatto che ci fosse una rete comune faceva sentire in maniera meno intesa la necessità di comparazione - atto che si compiva nella stesura degli statuti, pur essendo la comunicazione molto utilitaristica: quelli l’han già regolata la materia, tanto vale copiarla.

La spinta alla comparazione sorge in concomitanza con lo sgretolamento dello ius comune, fine del 700, inizio del periodo delle codificazioni. La prima codificazione la troviamo in Prussia, poi successivamente Francia, Austria ecc. Quando codifico mi interessa molto vedere a cosa hanno guardato gli altri: da un lato per non fare gli stessi errori, dall’altro per trovare ispirazione. Dal '800 diventa interessante la comparazione. Tuttavia, i primi esempi significativi si trovano nella seconda metà di questo periodo.

Darwin pubblica il suo libro più importante nel 1859, e ciò ha una certa conseguenza nel versante giuridico in Inghilterra. Ciò si vede nel libro "Ancient Law" (1861) di Sir Henry Maine: sostiene che esistono certe regolarità nelle comunità primitive, nel senso che hanno un sistema di diritto che tende ad essere ripetitivo - es sanzione estrema è spesso l’esclusione dal gruppo. Anche nelle relazioni umane c’è un trend, dallo stadio “primitivo” a stadi più evoluti. Traspare così l’idea di una linea di evoluzione. Cambia un po’ l’atteggiamento: da uno studio di carattere letterario a uno di carattere antropologico. Qual era l’interesse di fare questi studi? Naturalmente il desiderio di conoscenza, ma c’è anche una certa coincidenza con gli interessi della corona inglese. Il British Empire era infatti molto esteso, con consuetudini locali di molto differenziate, e per questo questi studi possono rivelarsi utili. Si scatena l’interesse per l’estero, e lo strumento di comparazione è in prima linea. Due studiosi molto importanti sono Gutteridge e Lawson, il quale studio diritto romano. I compartisti inglesi sono in realtà scozzesi, in quanto in Scozia non si applicava il common law, bensì il diritto romano.

In Italia diventiamo comparatisti ancora più tardi: tra i precursori Sarfatti e Rotondi - ambito particolarmente interessato è quello del diritto commerciale: il denaro transita oltre le frontiere. In epoca fascista c’è l’autarchia: tutto ciò che viene da fuori è tabù. Qualcosa però sopravvive lo stesso, troviamo allora Sraffa Grassetti e Franceschelli - curioso, anni di super fascismo ma concetti prettamente inglesi. Determinante è Gorla, il quale inizia come civilista, ma negli anni ’60 viene invitato da Schlesinger negli USA e comincia a fare dei seminari, i c.d. “seminari di Cornell”. Si avvicina dunque al diritto comparato perché in questi seminari si prevede che ognuno dei partecipanti risolva dei casi dati secondo il proprio diritto. Quando passi dal grande principio al caso concreto, la soluzione si avvicina pur partendo da presupposti molto differenti: ciò lo invoglia a passare dal diritto civile a quello comparato, dove c’è una visione più allargata.

Qual è lo scopo che ci si propone con il diritto comparato?

• Serve per ingegneria sociale: si può fruire delle esperienze altrui per migliorare il proprio diritto
• Comparare mi fa capire meglio, per cogliere qualcosa che altrimenti sfuggirebbe al mio occhio: la possibilità di modificare il diritto è un beneficio collaterale.

Uno che pensa alla comparazione come strumento di perfezionamento è Freund. La comparazione ha certamente 3 utilità:

• Unificare il diritto, cioè creare delle aree in cui il diritto è uguale
• Guardare a come hanno fatto gli altri
• Non rispondere ad un’esigenza sentita, ma farla insorgere

Sarfatti: tra civiltà più o meno simili ci sono regole simili, per cui si può procedere ad unificazione di aree del diritto che permetterà una migliore comprensione e collaborazione (33, poco prima della GMII). È un passo un po’ eccessivo pensare che la comparazione sia strumentale alla pace, un’illusione, mi fa più che altro capire da che punto partono gli altri. Simile idee la ebbe Lambert, il quale pensava ad un “droit commun de l’humanité”, inteso come diritto comparato destinato a cancellare le diversità. Vi sono però anche difficoltà: il trapianto, il modello non sempre attecchisce, ci possono essere casi di rigetto. Freund cita Montesquieu a proposito: è un caso insolito che ciò che è stato ideato in un posto attecchisca in un altro, ci sono dei condizionamenti - più che altro politici a detta di Freund. Questa prima posizione la possiamo definire evoluzionista: il diritto cambia per imitazione, ma soprattutto per evoluzione, qualcosa ha un carattere localmente determinato.

In senso inverso si pongono altri, secondo i quali il messaggio di Freund è troppo legato alle teorie socialiste: es Alan Watson: l’imitazione è ciò che ha mosso il diritto. Se fosse vero che il diritto è legato alle circostanze di fatto, com’è possibile che i giapponesi si siano scelti come diritto quello tedesco improntato a quello romano. Il diritto cambia soprattutto per imitazione, che poi questa riesca male è un’altra questione: ma che si imiti intensamente e talvolta anche in modi indiscriminato è un dato di fatto. Il prestito è ciò che ha da sempre caratterizzato il diritto.

Si tratta del modo in cui regole giuridiche navigano e finiscono in un posto molto lontano. Watson è critico nei confronti dell’idea marxista del diritto come sovrastruttura: in realtà esso è come altri fenomeni culturali, es moda, che si afferma in maniera diversa da interessi economici e politici. Anche il diritto in parte riesce ad essere autonomo dalle circostanze economiche e sociali del luogo. Se fosse vero che il diritto è espressione dell’economia, degli equilibri locali... Non si potrebbero avere soluzioni per cui Francia e Olanda hanno diritto romano e l’Inghilterra common law. Le situazioni economiche, la distribuzione sociale è simile nei 3 paesi, eppure le tradizioni giuridiche sono molto diverse. Viceversa, non potremmo avere Giappone con codice tedesco e Sud Africa con diritto romano - sono paradossi. Perciò, il diritto ha una sua autonomia, sa spostarsi da un posto all’altro, adattandosi a circostanze molto diverse.

Si può prevedere chi imita che cosa? Il motore dei prestiti si compone di:

• Lingua
• Idea che l’imitazione porti allo stesso livello di chi viene imitato

In Nord America, nonostante i diversi presupposti, prevale il common law, pur in una forma particolare: i coloni si danno delle regole e per rendere la loro consultazione facile, al posto di appoggiarsi alla codificazione, pongono tutto in ordine alfabetico.

La comparazione può essere utile

C’è un certo margine di utilità: quella macroscopica è che vedendomi da fuori, riflesso, ho una percezione del mio diritto più limpida. Copiare non significa però né prevedere il risultato né dover sempre seguire la società che più mi assomiglia: talvolta si copia per casualità, è possibile ipotizzare che il diritto abbia una propria vita, che possa trasmigrare in posti diversi rispetto a quelli in cui è nato.

30/09 - Utilità della comparazione

Possono rivedersi delle cadute molto pratiche, il diritto degli altri mi può venire utile per vedere i loro errori e quindi intervenire sul mio diritto. Un’altra utilità, più generale, è quella di conoscere meglio, avere più elementi di giudizio, un ulteriore elemento di paragone. Alcuni hanno una prospettiva più utilitaristica (Freund).

Che cosa produce il mutamento del diritto?

Muta lentamente, con un certo scarto temporale: la civiltà progredisce più velocemente rispetto al legislatore. C’è esigenza locale, ma anche il vagare del diritto. Il diritto muta un po’ per mutamenti sociali, un po’ per imposizione, un po’ per “trasferimento di cultura”: così come la cultura gira, così il diritto instancabilmente si sposta. Quando si è cominciato a studiare l’astronomia non si guardava il cielo pensando che necessariamente sarebbe servito per guidare le navi: l’uomo si volge a qualcosa non sempre pensando che ne possa scaturire un’utilità, ma questo può succedere.

In ambito di diritto comparato, è la scoperta dei formanti, si scopre cioè che il dogma dell’unità per cui il diritto è qualcosa di coerente, armonico, organicamente correlato, ci sono alcuni fonti che ti vincolano altre no: idea che il diritto è da un lato qualcosa da organizzare, dal...