Appunti sistemi giuridici comparati

CIVIL LAW

Con “civil law” si parla non solo di diritto romano, ma di diritto “romano-germanico”, con riferimento

al fatto che c’erano regole di carattere consuetudinario portate dalle popolazioni barbare laddove

queste si sono stabilizzate. Mentre alcune popolazioni si sono romanizzate, altre sono rimaste

molto attaccate alle loro tradizioni.

È quindi un diritto del continente europeo a base romana, ma con isole di diritto barbarico che

sono state addirittura spesso inglobate.

Il diritto romano viene ripreso un poi come unica alternativa al caos: dopo il periodo in cui in ogni

zona dell’Italia c’era un diritto a carattere personale, intorno alla fine del Mille, in un contesto un po’

più sereno, privatamente qualcuno inizia ad insegnare il diritto romano, in quanto unica alternativa

- se avessi voluto insegnare il diritto consuetudinario, ne avrei dovuti insegnare molti. La Chiesa

invece aveva continuato a scrivere le regole romane, formando un bel deposito di regole, raccolte

in qualcosa di maneggevole quale era il Corpus Iuris. Dunque, il diritto romano non perché

eccellente, ma perché conoscibile. 25 di 52

Si organizza così diversi collegi, alcuni al di qua e altri al di là delle Alpi, in quanto anche da fuori

venivano in Italia a formarsi ad un meccanismo ipotetico che si pensava avrebbe potuto reggere la

società. Il diritto romano viene così irradiato in Europa, attraverso gli studenti che tornano a casa

con un poco di educazione e lavorano per il Principe.

La parte più interessante del Corpus Iuris è il Digesto, anche se dal punto di vista di insegnamento

le più utili sarebbero le Istitutiones. Ma in verità il Digesto sarà il più utilizzato, per questo si parla di

Pandette. Le Istitutiones, divise in personae, obligationes e actiones, quasi in maniera casuale,

porteranno questo schema di studio a caratterizzare il diritto per anni.

Ruolo fondamentale lo ha la Chiesa, che trasmette gli insegnamenti perché mantiene i manoscritti

e mantiene la sua tecno-struttura, un modello organizzativo che le permette di sopravvivere nel

momento di crisi dell’Impero.

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I glossatori sono i primi studiosi del testo romano, i quali vi apponevano le loro “glosse”, ossia i

commenti, le annotazioni a margine.

Gli stessi modi di approccio al testo erano usati sui testi canonici dai decretisti.

Il diritto civile e il diritto canonico vengono a contatto e si influenzano, anche perché la Chiesa ha

molto riflettuto sugli stati mentali, sviluppa delle tecniche molto raffinate di analisi e di distinzioni

filosofiche che nel diritto romano non trovavamo. Si parla di IUS COMUNE, perché il diritto civile è

ius comune nelle cose laiche e il diritto ecclesiastico in materie spirituali. Tutto ciò, affiancato da un

diritto “speciale” che si esprime in determinate situazioni.

Il diritto romano si diffonde anche piuttosto rapidamente, travalicando le Alpi (Montpellier e Tolosa),

ma si ferma al sud della Francia, mentre il nord è consuetudinario, è pays de coutumes. Gli

insegnamenti al Nord, aldilà delle Alpi, hanno una minore “letteralità”, una certa qual più facilità di

staccarsi dai testi, mentre in Italia si rimarrà per molto più tempo legati a questo studio esegetico.

Le conseguenza tra mos gallicus e mos italicus si vedrà in particolare con la Controriforma: questo

atteggiamento più “liberale” non sarà infatti accolto con molto favore dalla Chiesa, la quale vuole

affermare i dogmi e vuole lo studio stretto di essi. Ciò porterà il migrare di molti studiosi in Francia,

e successivamente addirittura in Olanda, protestante e indipendente. Si fonderà così l’importante

Scuola dei Culti, che raggiungerà in Sud Africa.

Tra questi studiosi che si allontanano si ricorda Andrea Alciato.

Tra il 1200 e il 1500, di fronte alle grandi frizioni, si decide che un criterio neutrale è quello di usare

il diritto romano, che esce quindi dalle aule universitarie ed entra nei comuni.

Il diritto romano trova in particolare campo fertile in Germania, dove si afferma velocemente e poi

definitivamente con la cosiddetta “grande ricezione”. Troveremo ad un certo punto, di fianco ai

cavalieri, la presenza di persone che hanno studiato diritto. In Francia, viceversa, un sovrano

decide di raccogliere tutte le consuetudini e così facendo ha un elemento di contro-bilanciamento

al diritto romano.

Nel XVI e XVII, al peso della dottrina che ha sempre dominato, subentra l’importanza della

giurisprudenza dei Grandi Tribunali, che diventano il faro del diritto. Quindi, 1200-1300 è piuttosto

l’università, ma 1500 sono i Grandi Tribunali, i quali tra l’altro si copiano anche tra di loro.

Nel 1454, a Montils-lès-Tours, Carlo VII prende un’iniziativa intelligente: stabilisce di mandare degli

ispettori nel suo regno per documentare le consuetudini locali. Siamo alla fine della Guerra dei

Cent’anni, e Carlo VII stabilisce che il suo popolo e il suo paese è nel totale caos, e decidere per

loro di mettere in ordine il diritto: le consuetudini devono essere messe per iscritto per essere poi

applicate. Compie ciò attraverso la cosiddette “inchiesta per turbe”, mandando i suoi ispettori nel

paese a raccogliere le testimonianza e i giuramenti della popolazione a proposito delle regole

consuetudinarie. Conclusa questa inchiesta, si consolidano le consuetudini e questa

documentazione chiara sarà molto utile per la stesura del codice civile francese.

Cosa sono i “parlementes”? Originariamente erano delle corti di giustizia, che erano state create

per punire i crimini più serie, avevano però anche alcune facoltà che consentivano loro di spaziare

attraverso i tre poteri. Per sedere in queste corti era diventato abituale comprare la carica:

inizialmente erano personale educate a ciò, ma subentrerà poi la possibilità di comprare il proprio

posto. Per rientrare di queste grandi spese, spesso i membri erano molto sensibili alle istanze di

chi era disposto a pagare. Diventano dunque luoghi di corruzione, pochi inclini a decidere e ciò

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comporta che durante la Rivoluzione vengano eliminati i giudici, compresi quelli del parlementes. Il

parlamentes aveva la possibilità di bloccare il potere esecutivo, in quanto per attuare un ordine del

re nella zona in cui essi avevano giurisdizione era necessaria una loro registrazione dei

provvedimenti. Inoltre, questi organi avevano la possibilità di dare un annuncio sulle decisioni che

avrebbero preso in futuro, facendo quindi in realtà un atto legislativo: non mi occupo di un caso

specifico, ma faccio un annuncio generico su come deciderò. Assommavano così al potere

giudiziario e al potere esecutivo, anche una certa parte di potere legislativo. Questo è proprio ciò

che porterà a identificare i giudici come la semplice “bocca della legge” durante la Rivoluzione,

idea poi ripresa da Napoleone nel codice.

Bisogna ribaltare completamente l’ordine dell’ancien regime, il diritto non è una questione ordinata.

La Corte di Cassazione viene costituita in Francia durante la Rivoluzione e ne vene costituita una

sola - in Italia ne avevamo 5 fino agli anni ’30. Che differenza c’è? Se il compito della Cassazione

è di rendere uniformi le sentenze dei giudici, sicuramente una assicura una maggiore stabilità. Se il

giudice si discosta dalla legge, l’ispettore (ossia la Cassazione) interviene correggendo

l’atteggiamento. Se i giudici erano importanti nell’ancien regime, con la Rivoluzione si sfila il potere

ai giudici, lo si dà al legislatore e gli si impone di obbedire, altrimenti interviene la Cassazione. Il

giudice di rinvio in Francia non è però tenuto a seguire il dispositivo della Cassazione, può ancora

discostarsi: naturalmente ci sarà un nuovo rinvio, e se la Cassazione si riunisce a Sezioni Unite il

principio diventa vincolante. In Italia è diverso, perché nemmeno il giudice di rinvio può discostarsi.

02/11

[Federica Sona - Famiglie musulmane nelle tradizioni giuridiche europee]

Partiamo da un caso concreto: un centinaio di matrimonio celebrati furono considerati matrimoni di

convenienza. I dati che misero in allarme sono due: il fatto che la maggior parte delle donne non

fosse musulmane ma europee e il fatto che gli uomini musulmani avessero problemi di regolarità

nel paese.

Due aspetti principali da affrontare:

la crescente presenza musulmana in Europa. Ma non sappiamo esattamente quanti cittadini

1. musulmani ci sono in Europa, perché da un parte il dato relativo alla religione non viene magari

dichiarata, dall’altra molti sono clandestini, e ancora perché l’Italia segue una direttiva europea

per la quale non si richiede la credenza religiosa. La percentuale è comunque alta in Europa, e

ciò comporta che i giuristi necessitino di conoscere le norme musulmane da applicare, non

solo le norme ma anche come queste siano interpretate e applicate.

il paragone tra Italia e Regno Unito è interessante perché:

2. differenza civil law-common law

1. diversa relazione Stato-Chiesa

2. differenti paesi d’ordine della popolazione musulmana

3.

Quindi, cosa comparare?

Il diritto islamico tende ad essere il diritto di derivazione religiosa, mentre il diritto musulmano è il

diritto islamico come interpretata e vissuta. Sono due cose distinte.

Il matrimonio è un buon banco di prova. Noi ne conosciamo 3 tipologie:

Civile

1. Religioso

2. Religioso con effetti civili

3. Norme analoghe esistono in Scozia e in Nord Irlanda, dove a volte si trovano più influenze di

civil law: l’esito è però opposto. Mentre in Italia questo modello funziona poco, in Scozia è

l’opposto. In Italia c’è sì la norma, ma di fatto non esiste neanche una persona che possa

metterla in atto, che possa celebrare il matrimonio. Per ovviare a ciò, e quindi contrarre il

matrimonio, si sono individuate alcune soluzioni come ambasciate/consolati, matrimonio per

procura e matrimoni transnazionali - tra cui è valido anche il matrimonio al telefono. Questo

invoglia ovviamente l’immigrazione nel nostro paese. Si tratta di un matrimonio di civil law, ma

è riconosciuto anche dal diritto musulmano, perché uno dei coniugi si trova in un paese a

maggioranza musulmana.

Nel Regno Uniti invece, si è scoperto che dagli anni ’80 in poi, una grandissima percentuale di

matrimoni conclusi tra soggetti musulmani contrae matrimonio solo musulmano o islamico.

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Sostanzialmente, lo Stato non lo riconosce come matrimonio, anche se la loro unione e

coabitazi