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ricorso gerarchico. In questo caso alla scadenza del termine di 90 giorni si configura una situazione

affine a quella del silenzio rifiuto: il cittadino, se l’amministrazione tarda a decidere, può notificare

una diffida e poi tutelarsi come nei confronti di un silenzio-rifiuto.

Il ricorso gerarchico, purtroppo, ha perso di significato, non tanto per ragioni connesse alla sua

disciplina, quanto per ragioni legate alla scarsa capacità delle amministrazioni competenti ad

assicurare serietà nell’istruttoria e imparzialità delle decisioni.

IL RICORSO GERARCHICO IMPROPRIO E IL RICORSO IN OPPOSIZIONE.

4.

Il ricorso gerarchico improprio e il ricorso in opposizione sono rimedi eccezionali: la loro

esperibilità presuppone una specifica normativa, non necessariamente da una disposizione di legge.

I due suddetti ricorsi sono modellati sul ricorso gerarchico. Il ricorso gerarchico improprio si

caratterizza per essere diretto a un organo non gerarchicamente sovraordinato rispetto a quello che

ha emanato l’atto impugnato, il ricorso in opposizione è invece diretto allo stesso organo che ha

emanato l’atto impugnato.

Il ricorso gerarchico improprio è previsto in alcune materie particolari (impiego scolastico,

ordinamenti professionali) in ipotesi nelle quali l’atto da impugnare sarebbe stato già di per sé

definitivo. La decisione del ricorso non atterrebbe alla funzione amministrativa coinvolta dall’atto

di primo grado, ma atterrebbe a una funzione diversa, ‘neutra’, di garanzia del cittadino (c.d.

funzione giustiziale). Quindi sarebbe possibile il ricorso gerarchico improprio ad autorità statale,

anche nei confronti di un atto regionale.

Il ricorso in opposizione è uno strumento di limitata utilizzazione, previsto in ipotesi molto

particolari. Lo scarso sviluppo di suddetto strumento si ricollega, probabilmente alla diffidenza

verso la capacità dell’autorità che abbia emanato l’atto impugnato di valutare in modo

effettivamente imparziale il ricorso diretto contro il proprio atto.

IL RICORSO STRAORDINARIO

5.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (cui corrisponde, nella regione siciliana, nei

confronti degli atti regionali, il ricorso straordinario al presidente della Regione) si caratterizza per

l’attuazione più puntuale della garanzia del contraddittorio con l’introduzione di uno strumento

specifico di garanzia, rappresentato dal parere del Consiglio di Stato, accresciuto di valore e rilievo

con la legge n. 69 del 2009.

Il termine per la presentazione del ricorso è di 120 giorni dalla comunicazione, notificazione,

pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento definitivo, ovvero dalla formazione del

silenzio rigetto. Entro tale termine deve essere notificato, a pena di ammissibilità, ad almeno uno

dei controinteressati e presentato all’autorità amministrativa che ha emanato l’atto. I

controinteressati, entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso, possono presentare “deduzioni e

documenti” ed eventualmente un ricorso incidentale.

E’ ammesso contro provvedimenti definitivi, in relazione solo a censure di legittimità, per

l’annullamento dell’atto impugnato. E’ un rimedio generale, nei termini già precisati. Il codice

del processo amministrativo, nel 2010, ne ha circoscritto la portata alle sole vertenze devolute al

giudice amministrativo.

Il ministro adito, su richiesta del ricorrente, può sospendere, in via cautelare, l’atto impugnato,

previo parere conforme del Consiglio di Stato. Il ministro procede all’istruzione del ricorso,

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istruttoria che va completata nei 120 giorni successivi al termine per le deduzioni dei

controinteressati.

Conclusa l’istruttoria, il ricorso è trasmesso dal Ministro al Consiglio di Stato per il suo parere,

che viene emesso da una sezione consultiva. Sulla base del parere del Consiglio di Stato, il Ministro

formula la sua proposta di decreto al Presidente della Repubblica, la decisione del ricorso

straordinario è assunta con decreto del Presidente della Repubblica, di cui il ministro proponente

ne assume responsabilità.

Oggi il parere di stato è vincolante: l’esito concreto del ricorso è rimesso al Consiglio di Stato.

La decisione del ricorso è impugnabile per revocazione, proposta nelle stesse forme del ricorso

straordinario e, contro questa, è ammessa anche l’impugnazione in sede giurisdizionale (art. 10, 3°

comma, d.p.r. n. 1199/1971).

Il profilo più peculiare della disciplina del ricorso straordinario è costituito dalla sua alternatività

con il ricorso al giudice amministrativo: non solo i due rimedi non possono essere proposti contro il

medesimo atto, ma non vale neppure un criterio di preferenza per il ricorso giurisdizionale. In più,

la presentazione del ricorso straordinario preclude la proposizione del ricorso giurisdizionale.

Questo si spiega con l’esigenza di evitare contrasti tra il Consiglio di Stato in sede consultiva (che

deve esprimere il suo parere sul ricorso straordinario) e il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale.

Tale alternatività comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo, proposto

contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria.

I controinteressati possono, entro 60 giorni dalla notificazione del ricorso straordinario, chiedere

che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. Il ricorrente, se vuole insistere con l’impugnazione,

si deve costituire entro 60 giorni avanti al Tar e deve notificarne avviso alle parti.

La decisione del ricorso straordinario avanti al giudice amministrativo è ammessa “solo per vizi di

forma o di procedimento” (la norma viene interpretata nel senso che tali vizi possono riguardare

solo adempimenti successivi al parere del Consiglio di Stato). Nel caso della parte che non sia stata

messa in condizione di poter proporre opposizione (ad es. omessa notifica al contro interessato del

ricorso straordinario), l’impugnazione è possibile per qualsiasi ordine di legittimità.

Nonostante numerosi dibattiti al riguardo, il ricorso straordinario è tipicamente un rimedio

amministrativo e la sua decisione non può essere considerata, dal punto di vista giuridico, una

pronuncia giurisprudenziale. L’intervento del Consiglio di Stato, benché sia divenuto vincolante ai

fini dell’esito del ricorso, non costituisce un atto giurisdizionale.

CAPITOLO 8

QUADRO GENERALE DELLA GIURISDIZIONE AMMINISTRATIVA.

PREMESSA

1.

Il complesso rappresentato dai Tar e dal Consiglio di Stato identifica il giudice ordinario degli

interessi legittimi, nel senso che rispetto agli interessi legittimi la sua competenza non può dirsi più

speciale, perché prevista come generale dalla norma costituzionale.

Di conseguenza, la tutela degli interessi legittimi è devoluta al giudice amministrativo anche quando

non sia possibile l’impugnazione di un provvedimento amministrativo. Infatti a partire dagli

anni ’60 del secolo scorso venne ammesso un giudizio che prescindeva da un’impugnazione di un

atto amministrativo e fu costruita un’azione dichiarativa, anche se non prevista da alcuna

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disposizione di legge. Sul piano legislativo, la tutela sul ‘silenzio’ fu introdotta dalla l. n. 205/2000,

e oggi trova piena conferma negli artt. 31 e 34 c.p.a.

Nel codice è contemplata anche un’azione per la condanna al rilascio del provvedimento richiesto

dal cittadino all’amministrazione.

Prima del codice del processo amministrativo, era stato espresso più volte il dubbio sulla possibilità

di ricondurre a un modello unitario il processo amministrativo, in quanto unificare i vari modelli

sarebbe stato possibile soltanto a costo di generalizzazioni estreme, oppure riconducendo il nostro

processo al modello del contenzioso amministrativo (l’azione deve necessariamente essere proposta

contro l’amministrazione).

Nel codice del processo amministrativo sono previste azioni diverse, talvolta articolate distinguendo

tra la tutela degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi e a tali azioni corrispondono contenuti

diversi delle sentenze di merito (art. 34 c.p.a.). Il processo amministrativo è assoggettato a una serie

di regole comuni che investono i profili nodali, come le modalità di introduzione del giudizio,

attuazione della garanzia del contraddittorio, svolgimento del giudizio, i rapporti tra il giudice e le

parti nell’istruttoria ecc.

LE CLASSIFICAZIONI GENERALI: LA GIURISDIZIONE DI LEGITTIMITA’.

2.

L’art. 7, 3° comma, c.p.a. conferma l’articolazione della giurisdizione amministrativa in

“giurisdizione generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito”. Nel comma successivo è

considerata la giurisdizione di legittimità. E’ una giurisdizione generale perché ha ad oggetto la

garanzia degli interessi legittimi, che è il compito assegnato dalla Costituzione in via generale alla

giurisdizione amministrativa. Anche quando tale comma fa riferimento alle vertenze concernenti le

“omissioni”, attiene essenzialmente alla tutela degli interessi legittimi lesi dal silenzio

dell’amministrazione. Il codice assegna in via generale al giudice amministrativo la giurisdizione

per le vertenze risarcitorie per lesione degli interessi legittimi, anche quando esse siano proposte

in via autonoma. Il giudice amministrativo può sempre pronunciarsi con forza di giudicato sul

diritto al risarcimento dei danni cagionati dall’amministrazione in violazione di interessi legittimi.

Nei casi di giurisdizione di legittimità in una controversia su interessi legittimi, la decisione può

comportare la necessità di un esame e di una pronuncia anche rispetto a diritti soggettivi. L’art. 8,

comma 1, c.p.a. stabilisce che, quando non vi sia giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo

“conosce senza efficacia di giudicato, di tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a

diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale”. Il giudice

amministrativo, in questi casi, sui diritti soggettivi, può pronunciarsi solo in via incidentale.

Solo per le questioni concernenti lo stato e la capacità delle persone (eccetto la capacità di stare

in giudizio) e per l’incidente di falso, ogni decisione è riservata al giudice ordinario, perché sono

questioni che possono essere decise solo con efficacia di giudicato.

Rispetto alla giurisdizione estesa al merito, la giurisdizione di legittimità appare invece qualificata

nel codice da una minore ampiezza dei poteri decisori del giudice. Nei casi di giurisdizione di

legittimità, il giudice può annullare l’atto impugnato, ma non può sostituire quest’ultimo con un

proprio atto.

LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA

3.

In alcuni casi è assegnata al giudice amministrativo una giurisdizione anche sui diritti soggettivi

(c.d. giurisdizione esclusiva). Il cittadino, in suddetti casi, può agire davanti al giudice

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amministrativo non solo per tutelare i suoi interessi legittimi o per ottenere il risarcimento dei danni,

ma anche per tutelare i diritti soggettivi che egli vanti nei confronti di un’amministrazione.

L’elenco dei casi di giurisdizione esclusiva è contenuto nell’art. 133 c.p.a., integrato poi da leggi

successive.

Nelle ipotesi di giurisdizioni esclusiva, il giudice amministrativo può pronunciarsi con efficacia di

giudicato sia su interessi legittimi che su diritti soggettivi (sempre escluse le questioni concernenti

lo stato e la capacità delle persone e per l’incidente di falso). La competenza del giudice si estende

inoltre alle domande risarcitorie, sia per lesione di diritti soggettivi che per lesione di interessi

legittimi. La giurisdizione esclusiva non incontra come limite il carattere ‘perfetto’ o

‘costituzionalmente tutelato’ del diritto fatto valere in giudizio.

Ammessa anche la tutela nei confronti di soggetti privati, che prevede l’assegnazione di vertenze

promosse contro privati al giudice amministrativo, giustificata dal fatto che il privato svolge attività

omogenee a quelle che può svolgere tipicamente un’amministrazione.

LA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA NEL CODICE DEL PROCESSO

4. AMMINISTRATIVO: PROBLEMI APERTI E NUOVE PROSPETTIVE

La giurisdizione esclusiva fu introdotta dal legislatore perché, in molte vertenze, il criterio di riparto

fondato sulle situazioni soggettive risultava insoddisfacente sul piano pratico. Con il codice, sarebbe

stato sufficiente stabilire se la vertenza rientrava o meno nell’ambito devoluto dal legislatore al

giudice amministrativo in via esclusiva. Il riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo,

nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, segue il criterio della “materia”. Non è sempre agevole,

però, stabilire se la vertenza inerisca o meno a una materia devoluta alla giurisdizione esclusiva.

Nell’art. 133 c.p.a., in alcuni casi la devoluzione al giudice amministrativo è prevista rispetto a una

generalità di controversie, definite semplicemente per l’inerenza a un istituto generale, altri casi,

invece, è disposta rispetto a istituti specifici o rispetto a singoli procedimenti o provvedimenti.

La Corte costituzionale, per dirimere i dubbi che potevano sorgere in alcuni casi, sottolineò

l’esigenza di una interpretazione della giurisdizione esclusiva rispettosa dell’art. 103 Cost.

L’assegnazione di materie, da parte del legislatore, alla giurisdizione esclusiva deve presupporre

una relazione tra ambito devoluto alla giurisdizione esclusiva e un ‘potere amministrativo’.

(pagine 184-187 vedi libro)

L’assegnazione della tutela di un diritto al giudice amministrativo può quindi incidere tuttora sui

contenuti della tutela. In particolare la devoluzione di una vertenza su diritti soggettivi alla

giurisdizione esclusiva comporta che l’ultima parola sull’interpretazione delle norme applicabili alla

vertenza spetti al Consiglio di Stato, e non alla Cassazione. Infatti, in base all’art. 111 Cost., il

ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato alla Corte di Cassazione è ammesso solo per

motivi di giurisdizione e non per violazione di legge. Di conseguenza può accadere che, nei ricorsi a

tutela dei diritti soggettivi, si possa formare una giurisprudenza amministrativa divergente da quella

civile. LE CLASSIFICAZIONI GENERALI: LA GIURISDIZIONE ESTESA AL MERITO.

5.

La legge Crispi del 1889 e soprattutto la riforma del 1907 consideravano, accanto all’ipotesi

generale costituita dalla giurisdizione di legittimità, anche ipotesi particolari, rappresentate da

controversie per le quali il giudice amministrativo “decide pronunciando anche sul merito” ed

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aveva perciò poteri più ampi di quelli ordinari, una giurisdizione che poteva riguardare, oltre agli

interessi legittimi, anche diritti soggettivi.

La stessa soluzione è stata accolta nel codice del processo amministrativo, dove l’estensione della

giurisdizione al merito riguarda ipotesi particolari (corrispondenti alla c.d. giurisdizione di merito)

rappresentate da alcuni ordini di controversie inerenti spesso a diritti soggettivi. Il codice le ha

leggermente ridotte di numero, ora sono elencate tassativamente nell’art. 134 c.p.a.

Le ipotesi previste dal codice concernono:

ricorsi per l’attuazione delle pronunce giurisdizionali del giudice civile, ossia i ricorsi che

- introducono il giudizio di ottemperanza.

i ricorso contro gli atti e le operazioni in materia elettorale.

- i ricorsi contro le sanzioni amministrative pecuniarie, nei casi in cui la tutela rispetto ad esse

- sia devoluta al giudice amministrativo.

i ricorsi in materia di contestazioni sui confini degli enti territoriali.

- i ricorsi contro il diniego di nulla-osta per la c.d. censura cinematografica.

-

In passato la giurisdizione di merito si caratterizzava per l’attribuzione al giudice amministrativo

anche di alcuni poteri aggiuntivi per la cognizione e la decisione della controversia. Il giudice aveva

una cognizione più ampia dei fatti, potendo disporre di mezzi istruttori ulteriori. Inoltre poteva

riformare o sostituire l’atto impugnato con uno proprio. Tuttavia, i caratteri generali della

giurisdizione di merito non erano chiari e davano vita a varie interpretazioni:

Una tesi riteneva che la giurisdizione di merito si caratterizzasse, a differenza di quella di

1) legittimità, per il fatto che l’impugnazione del provvedimento amministrativo sarebbe stata

ammessa, oltre che per vizi di legittimità, anche per vizi di merito. A questa stregua,

l’amministrazione attuerebbe una piena sovrapposizione tra l’attività dell’amministrazione e

l’attività del giudice amministrativo.

Una seconda interpretazione riteneva che il giudice amministrativo non potrebbe conoscere

2) e decidere vizi diversi da quelli di legittimità, e i suoi poteri più ampi gli consentirebbero,

oltre che annullare l’atto impugnato, anche di introdurre lui stesso nell’atto le modifiche

direttamente conseguenti all’accertamento delle legittimità riscontrate. Ciò, però, si

svolgerebbe unicamente nella logica del sindacato sulla legittimità.

Nel codice del processo amministrativo la giurisdizione di merito si caratterizza per l’ampiezza dei

poteri decisori del giudice: può sostituirsi all’amministrazione, se accoglie il ricorso adotta un

nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato. In conclusione, la giurisdizione di merito è

contraddistinta dalla capacità del giudice amministrativo di adottare pronunce che possono

sostituire il contenuto dell’atto impugnato, e non solo di annullarlo.

CAPITOLO 9

L’AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO.

LE CONDIZIONI GENERALI PER L’AZIONE NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

1.

Una volta verificata la valida instaurazione del processo, il giudice deve accertare la sussistenza

delle condizioni generali per l’azioni al fine di procedere all’esame del merito della domanda.

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Queste condizioni sono l’interesse ad agire e la legittimazione a ricorrere in capo a chi promuova

il giudizio.

la legittimazione a ricorrere è ricondotta in genere alla titolarità di posizioni di interesse

a) qualificato: interesse legittimo o anche diritto soggettivo nel caso della giurisdizione

esclusiva. La legittimazione viene ancora interpretata dalla giurisprudenza non come

affermazione della titolarità della posizione qualificata necessaria ai fini del ricorso, ma

come effettiva titolarità di tale posizione. In questo modo, la pronuncia di inammissibilità

del ricorso per difetto di legittimazione a ricorrere comporta un accertamento negativo di

una posizione soggettiva di ordine sostanziale. E’ stata assimilata alle pronunce di merito.

Tra le condizione per l’azione, la figura più controversa è certamente quella dell’interesse a

b) ricorrere. Il principio è sancito dall’art. 100 c.p.c., la giurisprudenza identifica l’interesse a

ricorrere inteso come interesse proprio del ricorrente al conseguimento di una utilità o di un

vantaggio attraverso il processo amministrativo.

Secondo la giurisprudenza amministrativa, l’interesse a ricorrere avrebbe una specifica

rilevanza anche nelle azioni costitutive, con la conseguenza che in alcune ipotesi, pur

essendo configurabile la lesione di un interesse legittimo, non sarebbe assicurata una tutela

giurisprudenziale per mancanza dell’interesse a ricorrere. Le caratteristiche dell’interesse a

ricorrere sono: la personalità (il risultato di vantaggio deve riguardare specificamente il

ricorrente), attualità (interesse deve poter sussistere al momento del ricorso), e concretezza

(l’interesse a ricorrere va valutato con riferimento a un pregiudizio concretamente

verificatosi ai danni del ricorrente.

Inoltre, l’interesse a ricorrere deve permanere fino al momento della decisione del ricorso

(c.d. interesse alla decisione). Pertanto, se nel corso del giudizio si verifica un mutamento

della situazione di fatto o di diritto tale da escludere che l’accoglimento del ricorso possa

comportare un risultato utile al cittadino, il ricorso viene dichiarato improcedibile per

‘sopravvenuta carenza d’interesse’. Ogni circostanza sopravvenuta che precluda il

raggiungimento di un ‘risultato utile’ rende improcedibile l’azione pur efficacemente

proposta.

Si tenga presente che appare superflua la verifica dell’interesse a ricorrere nel caso di

impugnazione di provvedimenti, che abbiano comportato l’estinzione di diritti. In tal caso,

l’annullamento del provvedimento determina sempre un’utilità per il ricorrente,

rappresentata dal ripristino del suo diritto originario, rendendo così del tutto inutile ogni

ulteriore indagine sull’interesse a ricorrere.

LA TIPOLOGIA DELLE AZIONI NEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

2.

Anche nella giustizia amministrativa si possono riscontrare un processo di cognizione e un

processo di esecuzione (che si identifica col giudizio di ottemperanza). Nel processo civile,

rispetto al giudizio di cognizione, si usa distinguere tra azioni di mero accertamento (o azioni

dichiarative), azioni costitutive e azioni di condanna.

Nel testo del codice del processo amministrativo, si voleva inserire la disposizione che prevedeva

“le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte

vittoriosa”. Nel testo finale del codice, però, nel ‘capo dedicato alle azioni di cognizione’ è

scomparso il riferimento all’azione di accertamento in generale. Come nella tradizione del processo

amministrativo, l’azione costitutiva è risolta nell’azione di annullamento (art. 29, art. 34 1°

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comma, lett. a), ci sono accenni alle pronunce sostitutive ammesse alla giurisdizione di merito (art.

34, 1° comma) è considerata l’azione di condanna ed è disciplinata autonomamente l’azione nei

confronti del silenzio.

Il codice, negli articoli dedicati specificamente alle azioni non ha carattere di sistematicità e di

completezza, infatti manca l’azione di accertamento dei diritti la quale non è neppure menzionata.

Tuttavia, è un’azione che va comunque ammessa in quanto l’azione ha come obiettivo

istituzionale quello di consentire alla parte di ricorrere al giudice di vedere riconosciuto un interesse

qualificato insoddisfatto. Pertanto i contenuti dell’azione dovrebbero ricercarsi, , non tanto nelle

disposizioni processuali, bensì nelle norme sostanziali che definiscono l’interesse qualificato del

cittadino.

Oltre ciò, va tenuto sempre presente il principio sancito dal codice (art. 34, 2° comma) secondo il

quale “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non

ancora esercitati”. L’azione non ha carattere preventivo, sono infatti escluse azioni dirette ad

accertare le modalità di un’azione amministrativa futura, o comunque attuale.

Nel processo amministrativo, per l’esecuzione, vi è il giudizio di ottemperanza, il quale si

differenzia dal giudizio civile di esecuzione forzata, quanto a presupposti: non è necessario un titolo

esecutivo ex art. 474 c.p.c., né che la sentenza da eseguire sia di condanna, consente un intervento

tipicamente sostitutivo del giudice amministrativo rispetto all’amministrazione.

Altro canone basilare del nostro processo amministrativo afferma che “il giudice non può conoscere

della legittimità degli atti che il ricorrente avrebbe dovuto impugnare con l’azione di

annullamento” all’art. 34, 2° comma, c.p.a. La contestazione della legittimità di un provvedimento

amministrativo può essere svolta solo attraverso un’azione costitutiva, impugnando il

provvedimento per chiederne l’annullamento.

Nel giudizio sul silenzio, il codice ammette un’azione diretta ad ottenere una pronuncia del giudice

che imponga all’amministrazione di emanare il provvedimento richiesto.

E’ ammessa, inoltre, nei giudizi a tutela di diritti soggettivi, un’azione di condanna del tutto analoga

a quella prevista nel processo civile. L’art. 26, 3° comma, legge Tar l’aveva introdotta limitatamente

al pagamento delle somme di denaro. Nel codice l’attenzione per un’azione di condanna a tutela di

diritti è concentrata soprattutto sulle vertenze risarcitorie (artt. 30 e 34).

AZIONE DI ANNULLAMENTO

3.

La disciplina del processo amministrativo si incentra storicamente su un’azione costitutiva: il

ricorso al giudice amministrativo è inteso come strumento per impugnare un atto amministrativo al

fine di ottenerne l’annullamento. E’ una tutela tipicamente successiva perché presuppone che

l’amministrazione abbia già leso l’interesse del cittadino: la sentenza deve elidere i risultati giuridici

prodotti dall’attività illegittima dell’amministrazione.

Il risultato offerto dalla tutela è l’annullamento del provvedimento impugnato, nei casi di

giurisdizione di merito è ammessa anche la riforma. La domanda giudiziale va proposta entro un

termine di decadenza, normalmente di 60 giorni (art. 29 c.p.a.)

L’azione ha carattere generale a cui si associa il carattere di necessarietà dell’azione di

annullamento, in quanto, come già detto, la contestazione di legittimità di un atto può avvenire solo

tramite azione di annullamento. Oggi il carattere di necessarietà è confermato nei suoi termini

generali nell’art. 34, 2° comma. c.p.a. che ha individuato alcuni limiti, rappresentati dalla tutela

risarcitoria degli interessi legittimi. 30

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L’annullamento d’ufficio ha presupposti diversi e ulteriori rispetto al riscontro, da parte

dell’amministrazione competente, di un interesse legittimo: richiede un interesse pubblico

specifico.

L’azione di annullamento si presenta con caratteri sostanzialmente identici, quando sia contestato,

anziché un provvedimento amministrativo, un silenzio assenso. L’annullamento d’ufficio del

silenzio assenso è contemplato dall’art. 20, 1° comma della l. 241/1990. Infatti, il silenzio, pur non

essendo un provvedimento, produce gli stessi effetti costitutivi di un provvedimento, i quali

possono essere illegittimi. In casi del genere può essere richiesto l’annullamento del silenzio

assenso (o per meglio dire, degli effetti giuridici prodotti dal silenzio.

L’AZIONE DI MERO ACCERTAMENTO

4.

Di azione di mero accertamento nel processo amministrativo si parla propriamente con riguardo a

vertenze per diritti soggettivi nelle materie di giurisdizione esclusiva. Un’azione di mero

accertamento a tutela di interessi legittimi è esclusa nei casi in cui sia possibile l’impugnazione di

un provvedimento.

Il codice del processo amministrativo non contempla espressamente un’azione generale di

accertamento: si limita a prevedere un’azione per la declaratoria della nullità di atti amministrativi

(art. 31, 4° comma, c.p.a.).

L’ammissibilità dell’azione di accertamento si ricava dai principi generali ed è sostenuta da

un’ampia tradizione giurisprudenziale.

Oggetto di accertamento può essere sia di un diritto patrimoniale, che un diritto non patrimoniale.

La giurisprudenza ritiene che l’azione di accertamento non sia soggetta al termine di decadenza di

60 giorni, previsto invece per l’impugnazione dei provvedimenti, fatti salvi gli effetti della

prescrizione del diritto. E’ un’azione diretta a risolvere situazioni di incertezza rispetto a una

situazione giuridica.

Nelle vertenze su diritti devolute alla giurisdizione esclusiva, l’azione di accertamento può

rappresentare il rimedio a una lesione di un diritto soggettivo provocata dall’amministrazione e può

essere esperita anche in vista di una esecuzione attraverso il giudizio di ottemperanza.

Il codice ha introdotto una disciplina specifica dell’azione per l’accertamento della nullità di un

provvedimento o di un atto amministrativo, per tutti i casi in cui la relativa controversia sia di

competenza del giudice amministrativo.

Il ricorso va proposto nel rispetto di un termine di decadenza di 180 giorni. L’azione nel giudizio di

ottemperanza non è sottoposta a termini decadenziali.

L’AZIONE DI CONDANNA NELLA GIURISDIZIONE ESCLUSIVA

5.

Nel processo amministrativo, l’azione di condanna fu introdotta dalla legge istitutiva dei Tar (art.

26, 3° comma) ed era ammessa solo nei casi giurisdizione esclusiva e soltanto per il pagamento di

somme di denaro dovute all’amministrazione. In tali termini, l’azione risultava di scarsa utilità:

non permetteva di promuovere una esecuzione civile (perché una sentenza di mero accertamento

non costituiva titolo esecutivo) e non poteva sfociare in un giudizio di ottemperanza, dato che il

giudizio di ottemperanza non era esperibile nei confronti di soggetti privati.

Il codice, però, non contempla più tale limitazione quindi nelle materie di giurisdizione esclusiva,

l’azione di condanna può essere proposta anche dall’amministrazione, per l’adempimento di

obbligazioni di un privato nei suoi confronti. 31

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Un’attenzione particolare, nel codice è riservata all’azione di condanna nelle vertenze risarcitorie

(art. 30 c.p.a.). In particolare sono affrontati due profili di rilievo:

profilo dei risultati conseguibili con la tutela risarcitoria. La domanda di risarcimento del

1) danno può avere ad oggetto, oltre che il risarcimento per equivalente, anche il risarcimento

in forma specifica, richiamato dall’art. 2058 c.c. ((art. 30, 2° comma, c.p.a.). Il giudice

amministrativo può quindi pronunciare sentenze di reintegrazione in forma specifica negli

stessi casi in cui avrebbe potuto pronunciarle il giudice civile.

secondo profilo rappresentato dai rapporti tra tutela impugnatoria e tutela risarcitoria,

2) ossia tra la domanda di annullamento di un provvedimento lesivo e la domanda di

risarcimento dei danni provocati da quel provvedimento. Prima del codice, la domanda di

risarcimento poteva essere accolta solo se il provvedimento lesivo fosse stato impugnato e

annullato: la tutela risarcitoria veniva esclusa se il provvedimento non veniva

tempestivamente impugnato (teoria della pregiudizialità amministrativa). Con il codice si

introduce l’autonomia della domanda risarcitoria, autonomia temperata da uno specifico

termine di decadenza per l’azione del caso di azione risarcitoria: va proposta entro 120

giorni che decorrono dal momento in cui è verificato “il fatto” o, nel caso di danno da

provvedimento, dalla conoscenza del provvedimento stesso

LA TUTELA NEI CONFRONTI DEL SILENZIO; L’AZIONE DI ADEMPIMENTO; LA

6. TUTELA DEL DIRITTO D’ACCESSO.

Nel processo amministrativo, come nel processo civile, la nozione di azione di condanna non è

pacifica.

Il legislatore ha considerato espressione dell’azione di condanna anche la domanda al giudice

amministrativo di ordinare all’amministrazione il rilascio di un provvedimento. In tal caso, la

sentenza impone di emanare un provvedimento, ma per l’esecuzione deve essere esperito il

giudizio di ottemperanza.

il c.d. silenzio (o silenzio-rifiuto) è la situazione che si verifica quando un’amministrazione,

a) nel termine prescritto, non abbia assunto alcun provvedimento, pur essendo tenuta a

provvedere. Condizione fondamentale è il dovere di provvedere. Il ricorso giurisdizionale

richiede la titolarità di un interesse legittimo: il ricorrente deve vantare una posizione

differenziata e qualificata rispetto al potere amministrativo. Il Consiglio di Stato aveva finito

con l’accogliere una interpretazione che assimilava il silenzio a un provvedimento negativo,

da lì l’espressione silenzio-rifiuto. Anche nel caso di silenzio è configurabile una lesione di

un interesse legittimo: anche la tutela nei confronti del silenzio-rifiuto viene quindi

configurata come una forma di tutela successiva, che pone rimedio a una lesione già

intervenuta. Il ricorso può essere proposto finché l’amministrazione ometta di provvedere,

purché entro un anno dalla scadenza del termine per l’ultimazione del procedimento. Il

giudizio verte sull’accertamento del dovere dell’amministrazione di provvedere e sul suo

inadempimento, ma non si esaurisce così. Il giudice, se accoglie il ricorso, “ordina

all’amministrazione di provvedere” entro un termine congruo, di regola non superiore a 30

giorni. E se l’ordine di provvedere aveva un contenuto specifico, la sentenza può

‘condannare l’amministrazione’ a rilasciare un provvedimento determinato. Ma l’ordine

all’amministrazione di provvedere in un modo specifico può intervenire solo rispetto a

profili vincolati dell’azione amministrativa, con la necessità di adempimenti istruttori.

32

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

L’azione sul silenzio si applica anche “agli altri casi previsti dalla legge”, disposizione che

si applica essenzialmente alla tutela rispetto alla segnalazione certificata d’inizio attività.

Il giudizio sul silenzio non si risolve più in un’azione di mero accertamento: se accoglie la

b) domanda, il giudice ordina all’amministrazione di provvedere. L’ordine di provvedere può

essere generico, oppure può essere specifico. Inoltre, la sentenza di condanna del giudice

amministrativo può avere ad oggetto anche l’adozione delle misure idonee a tutelare la

situazione dedotta in giudizio. Inoltre, chi impugni il provvedimento negativo oggi può

chiedere, con l’azione di adempimento, non solo l’annullamento di quel provvedimento,

ma anche l’ordine all’amministrazione di rilasciare il provvedimento illegittimamente

negato. Tale azione ha carattere ‘accessorio’, deve essere chiesto l’adempimento insieme

all’azione di annullamento. Il codice esige la ‘contestualità’ delle due azioni. Pertanto, la

domanda di adempimento è inammissibile se il ricorso per annullamento non sia stato

proposto nel prescritto termine di decadenza.

L’azione a tutela del diritto d’accesso ai documenti amministrativi fu introdotta dall’art. 25

c) legge 7 agosto 1990, n.° 241 con successive modificazioni. Se l’amministrazione nega

l’accesso a un documento o non risponde ad una richiesta di accesso (in caso di decorso dei

30 giorni dalla presentazione della richiesta), il cittadino può ricorrere al Tar; il giudice

amministrativo, se accoglie il ricorso, “ordina” all’amministrazione di esibire il documento

(art. 116 c.p.a.). Dunque il giudizio si conclude con una sentenza che contiene un ordine

specifico: all’amministrazione è imposto di esibire il documento del cui accesso si

discuteva. Anche il ricorso a tutela del diritto d’accesso va proposto entro un termine breve

di trenta giorni, stabilito a pena di decadenza. Il codice, nonostante che il giudizio

sull’accesso verta su un ‘diritto’, lo conforma ai principi del processo amministrativo. Di

conseguenza, il titolare di un interesse specifico alla riservatezza di un documento

amministrativo è, ad ogni effetto, ‘controinteressato’ nel giudizio per l’accesso a quel

documento. Il ricorso deve essere notificato ad almeno uno dei controinteressati a pena di

inammissibilità.

L’AZIONE PER L’EFFICIENZA DELL’AMMINISTRAZIONE

7.

(vedi libro 220-221) CAPITOLO 10

ELEMENTI PRELIMINARI PER LO STUDIO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

IL GIUDICE AMMINISTRATIVO E LA SUA COMPETENZA

1.

La giurisdizione amministrativa è esercitata, in primo grado, dai Tribunali amministrativi

regionali, in secondo grado dal Consiglio di Stato e dal Consiglio di giustizia amministrativa

per la Regione Siciliana.

I Tar sono istituiti in ogni Regione e hanno sede nei rispettivi capoluoghi. In 8 regioni (Lombardia,

Emilia-Romagna, Lazio, Abruzzo, Campania, Puglia, Calabria, Sicilia) sono istituite sezioni

staccate che hanno sede in un capoluogo di Provincia.

33

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

i criteri generali di riparto della competenza tra i Tar sono disciplinati dall’art. 13 c.p.a.

a) E’ dato rilievo alla sede dell’organo che ha emanato l’atto impugnato: il Tar è competente

per l’impugnazione di atti emessi da organi che hanno la loro sede nella sua circoscrizione.

Altro criterio che tempera quello della sede, è quello dell’efficacia dell’atto: se gli atti

- impugnati hanno effetti diretti limitati al territorio di una regione o di una parte di essa, è

competente il Tar nella cui circoscrizione si producono gli effetti.

Per i ricorsi proposti in materia di pubblico impiego dal personale in servizio, è competente

- il Tar nella cui circoscrizione ha sede l’ufficio del pubblico dipendente (foro del pubblico

impiego).

Nel caso di ricorso proposto da più ricorrenti (c.d. cumulo soggettivo), la competenza del

- Tar presuppone che per tutti i ricorrenti l’atto impugnato esaurisca la sua efficacia

nell’ambito della circoscrizione del Tar o che tutti i ricorrenti prestino servizio presso uffici

con sedi comprese nella circoscrizione del Tar.

Il cumulo oggettivo, ricorso proposto contro atti connessi, di cui uno presupposto e l’altro

- applicativo del primo (competenza che sarebbe di Tar diversi), la competenza è devoluta al

Tar competente per l’impugnazione dell’atto da cui deriva l’interesse a ricorrere,

solitamente l’atto applicativo. Se l’atto presupposto è, però, un atto normativo o generale, la

competenza va determinata secondo le regole che valgono per l’impugnazione di tale atto: la

competenza rispetto all’atto presupposto è assorbente perché il suo annullamento produce

effetti più ampi rispetto a quelli propri dell’atto applicativo.

Suddetti criteri hanno carattere inderogabile, la loro violazione può essere rilevata anche d’ufficio

dal Tar e può costituire motivo d’appello.

Vista l’inderogabilità della competenza, sono stati disciplinati alcuni rimedi in caso di

b) ricorso ad un Tar incompetente.

Il Tar rileva la propria incompetenza anche d’ufficio. Le parti, se ritengono il Tar

- incompetente, lo devono eccepire nei termini fissati per la costituzione in giudizio. Se si

ritiene incompetente, lo deve dichiarare con ordinanza. La verifica della competenza è

ineludibile. Se si ritiene incompetente, il Tar non può adottare alcuna pronuncia cautelare.

L’ordinanza del Tar può essere impugnata dalle parti con regolamento di competenza.

Oggi, nel processo amministrativo, il regolamento di competenza per le parti si configura

come mezzo di gravame. E’ diretto al Consiglio di Stato, è assoggettato ad una procedura

accelerata, il Consiglio decide con una ordinanza nella quale indica quale Tar sia

competente. Se il giudizio viene riassunto tempestivamente avanti al Tar dichiarato

competente, non si produrranno decadenze. In assenza di regolamento, il secondo Tar

(indicato dal primo con ordinanza) può a sua volta declinare la competenza e richiedere

regolamento d’ufficio. Solo una particolarità: dovrà provvedere sulle istanze cautelari

eventualmente proposte.

Nel testo finale del codice, le ipotesi di competenza funzionale sono rimaste, e

c) rispecchiano la tendenza di assegnare al Tar Lazio varie controversie in relazione al

coinvolgimento di interessi generali e non frazionabili. Sono casi elencati nell’art. 135 c.p.a.

Altri casi sono: competenza al Tar Lombardia per i ricorsi proposti contro i provvedimenti

dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas (che ha sede a Milano). Infine il codice qualifica

34

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

come ‘funzionale’ qualsiasi altra ipotesi di competenza assegnata dalla legge a un Tar in

deroga ai tre criteri richiamati all’inizio.

Al Consiglio di Stato, alle sezioni giurisdizionali (Quarta, Quinta e Sesta), è assegnato il

d) compito di giudice d’appello nei confronti delle pronunce dei Tar . Se la questione può dar

luogo a contrasti, la decisione viene rimessa all’Adunanza Plenaria. Essa è costituita da

componenti delle diverse sezioni giurisdizionali e svolge un’importante funzione

nomofilattica e di raccordo nella giurisprudenza amministrativa.

LE PARTI NECESSARIE

2.

Anche nel processo amministrativo vale la distinzione tra parti necessarie e parti non necessarie: la

garanzia del contradditorio costituisce condizione di validità della sentenza.

Nel processo amministrativo parti necessarie sono, oltre al ricorrente, anche l’amministrazione

resistente e i controinteressati, soggetti titolari di un interesse qualificato che può essere

pregiudicato dal ricorso e su cui può avere incidenza diretta il giudicato. Le altre parti possono

essere titolari solo di un interesse diverso, che le legittima ad intervenire. Il processo amministrativo

è a garanzia di posizioni soggettive (interessi legittimi e diritti soggettivi) ed è, quindi, un

processo di parti in senso stretto, nonostante che il giudizio riguardi l’atto di un soggetto pubblico.

il ricorrente, infatti, fa valere in giudizio un proprio interesse legittimo o, nei casi di

a) giurisdizione esclusiva, un proprio diritto soggettivo. L’interesse qualificato del ricorrente

identifica la posizione soggettiva su cui verte il giudizio. Infatti l’introduzione del giudizio

dipende da un suo atto di iniziativa: il ricorso. Il ricorrente ha la disponibilità dell’azione

proposta.

altra parte necessaria è anche l’amministrazione che ha emanato l’atto impugnato, o

b) rispetto alla quale è maturato il ‘silenzio’, o nei cui confronti viene fatto valere il diritto

soggettivo, in caso di giurisdizione esclusiva. L’amministrazione resistente è parte e non

autorità: è soggetta in tutto alle regole del processo. Viene evocata in giudizio perché questo

verte su un suo atto, l’amministrazione ha l’interesse al mantenimento del suo atto,

impugnato dal ricorrente.

Sono parti necessarie anche i controinteressati. Sono tali i soggetti ai quali l’atto impugnato

c) conferisce un’utilità specifica. Di conseguenza essi sono titolari di un interesse qualificato

alla conservazione dell’atto impugnato. Nel caso in cui i controinteressati siano più di uno, il

ricorso è ammissibile anche se notificato a uno solo di essi; nei confronti degli altri deve

essere effettuata l’integrazione del contraddittorio, nei tempi e nelle modalità dell’art. 49

c.p.a., sempre che non siano già intervenuti spontaneamente in giudizio. I controinteressati e

i ricorrenti hanno parità di trattamento nel processo, anche ai fini dell’applicazione dei

principi costituzionali sul diritto d’azione e di difesa.

Per l’identificazione dei controinteressati, non è sufficiente il requisito di ordine

sostanziale rappresentato dall’attribuzione a tali soggetti di un’utilità specifica ad opera del

provvedimento impugnato. La giurisprudenza ritiene necessario anche un requisito di

ordine formale, e cioè che il controinteressato sia identificato o facilmente identificabile

35

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

alla stregua dell’atto amministrativo stesso. Infatti secondo l’art. 41, 2° comma, c.p.a.

impone la notifica del ricorso ad “uno dei controinteressati”. I controinteressati non

identificati possono intervenire nel processo amministrativo e possono proporre ogni difesa

ammessa per i controinteressati. Il giudice può ordinare la loro chiamata (c.d. intervento

iussu iudicis). Infine possono impugnare la sentenza con il rimedio dell’opposizione di

terzo.

LE PARTI NON NECESSARIE

3.

Il codice definisce le modalità di ingresso nel processo di una parte non necessaria, stabilendo che

tale ingresso deve avvenire con la notifica di un atto di intervento in giudizio, ma non individua

puntualmente i soggetti interessati. Il codice definisce le parti non necessarie in modo generico

“chiunque vi abbia interesse, può intervenire … in giudizio”, ma introduce anche elementi

sostanziali di novità.

la giurisprudenza tendeva ad escludere che potessero partecipare al giudizio i cointeressati,

a) (i soggetti titolari di un interesse legittimo analogo a quello del ricorrente) perché altrimenti

essi avrebbero potuto eludere il termine di decadenza stabilito per l’impugnazione del

provvedimento amministrativo. Essi, in quanto titolari di un interesse analogo a quello del

ricorrente, avrebbero potuto impugnare autonomamente l’atto impugnato. Ora nel codice il

cointeressato che “non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni”, possono intervenire

nel processo, purché non siano scaduti i termini per un loro ricorso principale e il loro

intervento sia a carattere litisconsortile.

La categoria formale degli interventori corrisponde ancora a una cospicua varietà di

b) situazioni sostanziali e posizioni processuali.

Si ammette la partecipazione al giudizio per chi subisca gli effetti del provvedimento

impugnato solo in via indiretta, in virtù di una relazione giuridica con una parte necessaria,

così il provvedimento avrà incidenza diretta sulla parte necessaria ma produce riflesso anche

sul terzo interventore. L’intervento è ammesso così a tutela di un ‘interesse dipendente’.

Si discute se a questi fini sia sufficiente, per l’intervento, un interesse semplice o di fatto:

la risposta è negativa, sennò si ammetterebbe l’ingresso nel processo anche di interessi non

qualificati, ma in alcuni casi l’interesse di fatto ha rilevanza giuridica. Si parla di intervento

adesivo ‘dipendente’ che potrà essere ‘ad adiuvandum’ (il soggetto interviene a favore del

ricorrente) oppure ‘ad opponendum (il soggetto interviene in una posizione dipendente da

quella della parte resistente o di un controinteressato). Possono proporre intervento ad

opponendum anche i soggetti titolari di un interesse giuridico autonomo alla conservazione

dell’atto impugnato, diversi dai controinteressati. Se sono interventi in giudizio possono

impugnare la sentenza loro sfavorevole, ma il loro intervento non ha carattere ‘dipendente’ e

possono proporre ogni ordine di difesa, dar corso ad atti di impulso ecc.

In conclusione alla figura dell’intervento possono corrispondere posizioni soggettive con

consistenza diversa sul piano sostanziale, ma alla diversa consistenza delle posizioni soggettive

corrisponde anche una diversità di prerogative processuali.

LA CAPACITA’ PROCESSUALE E IL PATROCINIO LEGALE.

4.

vedi libro pagine 237-238 36

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

I PRINCIPI GENERALI DEL PROCESSO.

5.

Il processo amministrativo è soggetto al c.d. principio della domanda. Il giudice amministrativo

non può esercitare le sue funzioni d’ufficio che presuppongono l’iniziativa della parte. Il ricorrente

mantiene la disponibilità dell’azione anche dopo l’introduzione del giudizio.

Il giudice, quindi, non può pronunciarsi oltre i limiti della domanda, né può pronunciare eccezioni

che siano riservato dalla legge alle parti.

Nel giudizio di annullamento, la domanda è identificata non solo dal provvedimento impugnato, ma

anche dai vizi allegati dal ricorrente. Pertanto la deduzione di un nuovo vizio dell’atto impugnato

identifica una domanda nuova. Essa è preclusa se siano decorsi i termini perentori per il ricorso,

fatto salva la possibilità di integrare il ricorso con motivi aggiunti nei casi ammessi dalla legge.

Per quanto riguarda le eccezioni di merito, esse sono assoggettate alla disciplina loro propria in

base al diritto sostanziale. Comunque il giudice può sempre accertare d’ufficio la nullità di atti

amministrativi rilevanti nel giudizio.

Nel processo amministrativo, le eccezioni di rito, solo in casi particolari, sarebbero riservate alle

parti (eccezioni in senso stretto), ad esempio la tardività del ricorso per la quale grava sulla parte

l’onere di provare tale tardività. In questo caso non si configura solo un’eccezione in senso stretto,

ma una questione di onere della prova sul fatto.

Nel processo amministrativo vige, inoltre, il principio del contraddittorio, previsto dall’art. 101

c.p.c. e garantito dall’art. 111 Cost.: il giudice non si può pronunciare sulla domanda se prima non

sia stato integrato il contraddittorio rispetto a tutte le parti necessarie del giudizio. E proprio per

questo principio che, come abbiamo già detto, se il ricorso viene notificato solo all’amministrazione

e ad uno dei controinteressati, il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio. Elementi di

rilievo sono:

bilanciamento tra la garanzia del contraddittorio e l’obiettivo di assicurare una celere

1) definizione del giudizio. Esempio di tale bilanciamento è la previsione dell’art. 49, comma

2, c.p.a., che dichiara non necessaria l’integrazione del contraddittorio nei casi in cui il

ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile o infondato.

Il contraddittorio deve essere assicurato in modo pieno, oltre ai fini della decisione, anche ai

2) fini dell’istanza cautelare. Il collegio, prima di adottare una pronuncia sull’istanza cautelare,

deve verificare che siano state evocate in giudizio tutte le parti necessaria e ne deve disporre

l’integrazione del contraddittorio ove manchi una di queste.

Anche nel processo amministrativo, come in quello civile, se il giudice ritiene di adottare

3) una decisione del ricorso sulla base di una questione rilevata d’ufficio, deve sottoporla

previamente alle parti.

Il processo amministrativo è assoggettato a un impulso di parte: una volta depositato il ricorso,

matura la perenzione e va dichiarata l’estinzione del giudizio se entro un anno una delle parti

costituite non abbia presentato l’istanza per la fissazione dell’udienza di discussione. Per i riti in

camera di consiglio, questa necessità è esclusa.

Se il giudizio, comunque sia, non è stato definito dopo cinque anni dal deposito del ricorso, è

richiesto un nuovo atto d’impulso processuale. La ratio è che il ricorrente potrebbe aver perso, dopo

5 anni, l’interesse alla decisione. Quindi dovrà depositare una nuova istanza di fissazione d’udienza,

in mancanza, matura la perenzione.

IL RAPPORTO CON LA DISCIPLINA DEL PROCESSO CIVILE

6. 37

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

(vedi pagina 242-244) CAPITOLO 11

IL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO.

L’INTRODUZIONE DEL GIUDIZIO

1.

Il secondo libro del codice è dedicato alla disciplina del giudizio di primo grado. In forza dell’art.

38 c.p.a., ha carattere generale (c.d. rinvio interno), quindi salvo diversa disposizione, vale anche

per i giudizi d’impugnazione (come l’appello ecc.), per i riti speciali e per il giudizio di

ottemperanza.

Il giudizio si propone avanti al Tar con il ricorso. Quest’ultimo era tradizionalmente l’atto col

quale, chi pretende di essere stato leso in un proprio interesse (qualificato) da un provvedimento

dell’amministrazione, impugna tale provvedimento, chiedendone l’annullamento.

Oggi il ricorso ha perso la connotazione specifica di reazione a un provvedimento lesivo e

costituisce semplicemente l’atto processuale che introduce il giudizio amministrativo e con il quale

è proposta domanda giudiziale.

Il ricorso viene prima notificato alle altre parti e solo successivamente viene depositato entro 30

giorni dall’ultima notifica.

I contenuti necessari del ricorso sono descritti dall’art. 40 c.p.a. Il ricorso deve indicare l’organo

giurisdizionale, le generalità del ricorrente e del difensore e della altre parti necessarie, deve

indicare l’oggetto della domanda identificando l’atto impugnato. Poi deve contenere l’esposizione

dei fatti e i motivi specifici su cui si fonda la domanda; deve indicare i mezzi di prova e i

provvedimenti chiesti al giudice. Il ricorso è sottoscritto dall’avvocato con indicazione della procura

speciale. Il ricorso è nullo se c’è difetto di sottoscrizione e di incertezza assoluta sulle persone o

sull’oggetto della domanda e tale nullità è rilevabile d’ufficio.

La domanda è identificata dalla richiesta di annullamento di un certo atto in relazione alle censure

proposte. Le censure sono costituite dall’enunciazione dei vizi che sono dedotti rispetto all’atto

impugnato e in base ai quali si chiede l’annullamento. In difetto dell’indicazione dei vizi, il ricorso

proposto contro un provvedimento è inammissibile.

Per ‘vizio’ di un atto amministrativo si intende in genere uno dei tre ordini di vizi di legittimità, che

comportano l’annullabilità dell’atto: incompetenza, eccesso di potere e violazione di legge. Certi

vizi possono essere individuati semplicemente negando la sussistenza di un elemento necessario

dell’atto amministrativo. Per l’identificazione del vizio fatto valere col ricorso non sono richieste

formule sacramentali. Ciò che rileva, a pena di inammissibilità, è che il vizio sia oggettivamente

identificato nei suoi elementi concreti, in relazione al provvedimento impugnato. Invece, un errore

nella qualificazione del vizio non ha rilevanza decisiva, perché il giudice non è vincolato dalla

qualificazione formale del vizio proposta dalla parte.

L’individuazione dell’oggetto della domanda e dei motivi specifici su cui essa si fonda deve essere

adattata all’azione concretamente esperita. Nel giudizio sul silenzio, ad esempio, non è proposta

alcuna impugnazione e quindi non sono configurabili censure per vizi di legittimità: la lesione

dell’interesse legittimo è data dall’omissione del provvedimento in una certa situazione o a fronte di

una determinata istanza e nel ricorso dovranno essere allegate le relative circostanze.

38

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

Nei casi di giurisdizione esclusiva e la controversia verta su un diritto soggettivo, nel ricorso deve

essere identificato il diritto fatto valere in giudizio. Di conseguenza, quando sia necessario, il

ricorrente deve indicare anche il titolo o fatto costitutivo del suo diritto.

Il ricorso deve essere notificato, a pena di inammissibilità, all’amministrazione che ha emanato il

provvedimento impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, entro 60 giorni dalla

comunicazione, o pubblicazione o piena conoscenza del provvedimento stesso. Se viene notificato

ad una amministrazione statale, la notifica deve essere effettuata presso l’Avvocatura dello Stato.

Il termine di 60 giorni per il ricorso decorre dalla comunicazione (o notificazione) dell’atto

amministrativo, per i diretti destinatari; dalla pubblicazione su albo o pubblicazione ufficiale per i

non diretti destinatari. La comunicazione o pubblicazione dell’atto amministrativo ha come

equipollente la sua piena conoscenza, intesa come conoscenza dei contenuti essenziali dell’atto, in

modo che l’interessato sia in grado di coglierne la lesività.

Il termine per la notifica del ricorso è sospeso dal 1° agosto al 1° settembre per le c.d. ferie

giudiziarie. Per i giudizi proposti a tutela di diritti soggettivi, che non comportino l’impugnazione

di provvedimenti, non opera un termine di decadenza per il ricorso e la sua notifica non è soggetta a

termini perentori.

Per il silenzio, invece, dopo molte discussioni dottrinali, il codice ha stabilito che il ricorso può

essere proposto “fintanto che dura l’inadempimento”; è stato però introdotto uno specifico termine

decadenziale di un anno.

Un termine particolare, pari a 180 giorni, è stato introdotto dal codice per la notifica del ricorso

diretto a far dichiarare la nullità di un atto amministrativo, fatto salvo quanto previsto per il

giudizio di ottemperanza. Per proporre domanda di risarcimento dei danni per lesione di interessi

legittimi il termine è di 120 giorni.

L’originale del ricorso, con la prova della notifica, deve essere depositato a pena di irricevibilità,

entro 30 giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica, presso la segreteria del Tar adito. Con il

deposito del ricorso presso la segreteria del Tar si attua la costituzione in giudizio del ricorrente.

Il deposito del ricorso determina la pendenza del giudizio.

Quando l’inosservanza del termine è stata determinata da un errore scusabile, il giudice

amministrativo può concedere alla parte la rimessione in termini per consentirle di procedere ad una

nuova notifica. Il codice, accogliendo le esigenze della giurisprudenza che aveva assegnato alle

ipotesi particolari di questo istituto una portata generale, ha esteso la possibilità della rimessione in

termini anche alle inosservanze determinate da gravi impedimenti di fatto, introducendo così un

ulteriore margine per un apprezzamento equitativo del giudice.

Nel caso di nullità della notifica del ricorso, la costituzione delle parti intimate ha effetto sanante,

secondo i principi comuni al processo civile sulla salvezza degli atti che abbiano comunque

raggiunto il loro scopo. C’è solo un limite a tale effetto sanante, rappresentato dalla salvezza dei

diritti acquisiti anteriormente alla comparizione, ossia la costituzione delle parti intimate non

preclude rilevare la decorrenza del termine perentorio per la notifica del ricorso.

MOTIVI AGGIUNTI (vedi libro 254-255)

2. APPUNTI 39

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

C’è un ulteriore atto che può allargare l’oggetto del processo, atto che può riguardare solo il

ricorrente: i motivi aggiunti. Esiste solo nell’ambito del processo amministrativo.

Art. 43 C.p.a.: Primo atto introdotto, e poi un nuovo atto introdotto con motivi aggiunti, vengono

aggiunte nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte (con il primo atto).

Quando si può ampliare il novero delle eccezioni del giudice amministrativo?

MOTIVI AGGIUNTI DEL PRIMO TIPO:

1) Se è già stato notificato l’atto, ma si vogliono ampliare i motivi, si può fare? Senza che ci

a) siano novità, si può fare solo entro i famosi 60 giorni dalla scadenza della notificazione.

Dopo i 60 giorni non si potrà più addurre motivi aggiunti, questo è un termine perentorio.

Emergono documenti nuovi che si ignoravano e che emergono solo a giudizio iniziato. In

b) questo caso i motivi aggiunti sono ammissibili, petitum che riguarda sempre lo stesso atto, si

è sempre nell’ambito del primo tipo.

Il primo tipo si portano nuove eccezioni per l’annullamento di quel tipo di atto, integra le

eccezioni già proposte con il ricorso principale.

Motivi aggiunti del secondo tipo: ci sono procedimenti che riguardano atti conseguenti tutti

2) lesivi. La questione verrà decisa con un ampliamento della domanda. C’0è un ricorso

incardinato su un primo atto, poi l’amministrazione fa un ulteriore atto connesso al primo

atto. In questo il petitum si amplia e riguarda anche un altro atto. Il giudice in questo caso

decide con una stessa sentenza i due ricorsi separati. C’è una connessione sia soggettiva che

oggettiva che permette la riunione di cause.

Nel primo tipo la richiesta di annullamento è sempre la stessa, ma si apportano nuove ragioni. Nel

secondo tipo la richiesta di annullamento invece viene ampliata.

Da quando si ha conoscenza dell’atto connesso, inizia a decorrere il termine di 60 giorni per la

notifica e 30 per il deposito. Con i motivi aggiunti si possono addurre tranquillamente domande

cautelari.

L’art. 43, 1° comma infatti ammette che con i motivi aggiunti possano essere proposte “domande

nuove purché connesse a quelle proposte”. Nello stesso tempo il codice esclude che di norma

l’impugnazione di un atto sopravvenuto con un ricorso autonomo, anziché con motivi aggiunti,

determini irregolarità processuali. Unica conseguenza di un ricorso autonomo, nel caso di

impugnazione di atti connessi, è l’esigenza per il giudice di procedere alla riunione dei ricorsi. I

motivi aggiunti rispecchiano esigenze e caratteri comuni al ricorso: questo spiega perché nel codice

anche la loro disciplina sia modellata su quella del ricorso (notifica, termini processuali ecc)

LA COSTITUZIONE DELLE ALTRE PARTI E IL RICORSO INCIDENTALE

3.

L’amministrazione resistente e le altre parti intimate possono costituirsi in giudizio, depositando

una memorie con le loro difese e istanze istruttorie (c.d. controricorso) e i relativi documenti.

Se il ricorso non è stato notificato a tutti i controinteressati, il giudice amministrativo ordina

l’integrazione del contraddittorio. Le parti nei cui confronti sia stato integrato il contraddittorio, o

che siano intervenute in giudizio anticipando l’integrazione, da tale momento possono svolgere tutte

le attività processuali che ritengano opportune (perché sono parti necessarie e il fatto di essere state

poste nelle condizioni di partecipare in giudizio solo in un secondo tempo non deve in alcun modo

pregiudicarle).

Di particolare rilievo è il deposito dei documenti da parte dell’amministrazione. Infatti il ricorrente

non è più tenuto a depositare in giudizio il provvedimento impugnato, è un onere che ora è a carico

dell’amministrazione. Entro 60 giorni dalla notifica del ricorso, le parti resistenti e i

40

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

controinteressati possono proporre ricorso incidentale (art. 42 c.p.a.). Anche il ricorso incidentale

deve essere notificato alle altre parti e depositato nei successivi 30 giorni.

Originariamente col ricorso incidentale il controinteressato poteva impugnare nel medesimo

giudizio lo stesso provvedimento già impugnato dal ricorrente, facendo valere vizi il cui

accertamento avrebbe potuto comportare, in caso di accoglimento del ricorso principale, un risultato

a lui favorevole.

Ma già prima del codice la giurisprudenza aveva ammesso la possibilità di impugnare con il ricorso

incidentale un atto diverso da quello impugnato dal ricorrente principale (in genere un atto

preliminare o presupposto), quando da tale atto poteva derivare al ricorrente principale un vantaggio

rilevante nel processo (in tal modo si contestava la legittimazione o l’interesse a ricorrere del

ricorrente principale e, quindi, l’ammissibilità del ricorso. Il codice del processo amministrativo

conferma queste conclusioni nell’art. 42 c.p.a. che riconosce, oggi, anche alle parti resistenti la

legittimazione a proporre ricorso incidentale. Prima del codice solo i controinteressati potevano.

Il ricorso incidentale trova riscontro nel principio delle ‘parità delle armi’, affermato nell’art. 111

Cost.: controinteressati e amministrazione devono disporre di strumenti processuali equivalenti a

quelli di cui dispone il ricorrente.

Il ricorso incidentale va proposto entro un termine perentorio di 60 giorni dalla notifica del

ricorso principale ed entro tale termine deve essere notificato ad amministrazione e alle altre parti.

Se per l’atto impugnato col ricorso incidentale è competente il Tar Lazio oppure è competente un

altro Tar in forza di una competenza funzionale, la cognizione dell’intero giudizio è demandata a

tale Tar. In ogni altro caso, rimane ferma la competenza del Tar competente per il ricorso principale.

L’art. 42, comma 5, c.p.a. ammette la possibilità di proporre domande riconvenzionali come nel

processo civile.

Nel giudizio per l’annullamento di un provvedimento, i termini per il ricorso principale, i motivi

aggiunti e il ricorso incidentale sono identici: 60 giorni.

I termini stabiliti per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente non vengono ritenuti perentori,

la costituzione può intervenire fino all’udienza di discussione del ricorso, fermi restando termini di

legge per la presentazione di documenti o difese scritte.

Le parti costituite sono senz’altro gravate dall’onere di contestare specificamente i fatti dedotti

dalle altre parti.

INTERVENTO

Chi vi abbia interesse, può intervenire in un giudizio già instaurato. Va proposto con apposito atto,

che deve essere notificato alle altre parti e poi depositato presso il Tar competente per il giudizio, 30

giorni prima dell’udienza di discussione. In passato era ammesso solo l’intervento volontario da

giurisprudenza e dottrina. Oggi il codice, invece, prevede espressamente anche l’intervento iussu

iudicis. Il giudice può ordinare la chiamata in causa di un terzo nei casi in cui ritenga “opportuno

che il processo si svolga nei confronti di un terzo” (art. 28, 3 comma; art. 51, c.p.a.). Tale intervento

può essere disposto dal giudice solo nei confronti di chi avrebbe potuto proporre l’opposizione di

terzo (evitare che questo terzo possa porre in discussione la sentenza del giudice, allungando i tempi

processuali di definizione di una controversia)

L’ISTRUTTORIA: I PRINCIPI

4. 41

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

L’istruzione è l’attività del giudice diretta a conoscere i fatti rilevanti per il giudizio e comporta,

oltre alla valutazione dei termini di diritto della controversia, anche la conoscenza della vicenda o

della situazione in termini di fatto, che è essenziale per stabilire quali norme siano effettivamente

attinenti a quella vicenda o situazione Il tema dell’istruzione probatoria ruota anche nel processo

amministrativo intorno a tre profili fondamentali: 1) il rapporto tra le allegazioni di fatti riservate

alle parti e i poteri di cognizione del giudice; 2) i vincoli e gli effetti che comportano le istanze

istruttorie 3) i vincoli che comportano, per la decisione, le risultanze dell’istruttoria.

Il primo profilo di rilievo concerne l’individuazione dei fatti che possono essere allegati

1) solo dalle parti, in mancanza il giudice non può supplire.

A questo proposito si ricorre alla distinzione tra fatti principali e fatti secondari. I fatti

principali sono quei fatti materiali che identificano la pretesa fatta valere concretamente in

giudizio, ineriscono direttamente alla domanda. L’allegazione dei fatti principali non attiene

al tema dell’istruttoria, bensì attiene al tema della domanda.

I fatti secondari, invece, sono costituiti dai fatti materiali la cui dimostrazione consente di

verificare o meno la sussistenza dei fatti principali o la loro rilevanza o operatività.

I fatti principali possono essere introdotti solo dalle parti, altrimenti sarebbe messa in discussione il

c.d. principio della domanda ed opererebbe un principio inquisitorio.

Il secondo profilo attiene invece alla prova dei fatti: una cosa è allegare un fatto, altra cosa

2) è dimostrare la realtà storica di quel fatto. Nel processo amministrativo, come sancito

dall’art. 63, comma 1, c.p.a., vale il principio generale sancito dall’art. 2697 c.c., sull’onere

della prova. Esso comporta che la parte che contesta la legittimità di un provvedimento

deve fornire la prova dei fatti posti a fondamento della sua contestazione e che la regola di

giudizio è contraria alla parte che avrebbe dovuto fornire la prova di quel fatto. La mancanza

della prova determina la soccombenza.

In passato il giudice poteva disporre anche d’ufficio tutti i mezzi istruttori a sua

disposizione, fermo restando che oggetto di prova potevano essere solo i fatti allegati dalle

parti. Il giudice era caratterizzato dal potere d’ufficio nella prova dei fatti, in ciò consiste il

c.d. metodo acquisitivo al quale si conformerebbe l’assetto dell’istruttoria nel giudizio

amministrativo.

L’analisi delle disposizioni contenute nel codice consentono di riconoscere che l’assetto

precedente non è stato sostanzialmente modificato. L’istruttoria si ispira ancora al ‘metodo

acquisitivo’: in generale vale sempre il principio della officiosità dell’iniziativa istruttoria

del giudice.

L’esercizio dei poteri istruttori del giudice presuppone almeno un contributo della parte?

Prima e anche dopo il codice, secondo la giurisprudenza l’esercizio dei poteri istruttori del

giudice richiede che la parte abbia fornito un ‘principio di prova’ dei fatti da dimostrare.

In coerenza con i principi sopra esposti, il giudice non deve esercitare i suoi poteri d’ufficio

per la prova di fatti che siano già nella disponibilità del ricorrente.

Per quanto riguarda il terzo profilo fondamentale, va tenuto presente che il processo

3) amministrativo si basa sul principio del libero apprezzamento del giudice: le prove

42

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

raccolte nel giudizio sono rimesse, quanto alla loro valutazione, al prudente apprezzamento

del giudice (art. 64, comma 3, c.p.a.).

Questo principio comporta l’esclusione delle prove legali, come il giuramento e la confessione,

unica eccezione è la disciplina dell’atto pubblico, che anche nel processo amministrativo ha

l’efficacia prevista nell’art. 2700 c.c., in quanto l’atto pubblico ha un’efficacia generale.

I PROVVEDIMENTI ISTRUTTORI E I SINGOLI MEZZI DI PROVA

5.

Il quadro dei mezzi istruttori nel giudice amministrativo è stato ampliamente rinnovato nel codice

del processo amministrativo. I mezzi istruttori erano articolati diversamente a seconda dei 3 ordini

di giurisdizione amministrativa (legittimità, di merito ed esclusiva).

Nella giurisdizione di legittimità gli strumenti a disposizione del giudice erano molto limitati, più

ampi nella giurisdizione di merito, e infine la giurisdizione esclusiva si modellava sul processo

civile. Ad oggi, nel codice, la disciplina dei mezzi istruttori viene ricondotta ad unità.

Sono confermati nel codice i tre mezzi istruttori tradizionalmente contemplati dalle leggi sul

processo amministrativo: la richiesta di chiarimenti all’amministrazione, la richiesta di documenti e

le verificazioni.

La richiesta di chiarimenti consiste nella richiesta di informazioni all’amministrazione su fatti

rilevanti per il giudizio.

La richiesta di documenti può avere ad oggetto qualsiasi documento inerente alla materia del

contendere che risulti nella disponibilità dell’amministrazione (art. 64, c.p.a.)

Le verificazioni possono avere contenuti molto ampi e in particolare, secondo la giurisprudenza,

possono riguardare anche l’accertamento di fatti o di situazioni complesse. In questo modo il

giudice può acquisire anche gli elementi tecnici che sono necessari per un apprezzamento dei fatti,

analogamente a quanto si verifica nella consulenza tecnica.

Il giudice può sempre chiedere alle parti chiarimenti sui fatti rilevanti per il giudizio. Su istanza di

parte il giudice può ammettere la prova testimoniale. L’introduzione in via generalizzata di questa

prova è accompagnata però da una significativa riserva. La prova testimoniale è ammessa solo in

forma scritta, l’assunzione della prova testimoniale richiede il consenso di tutte le parti; se manca

tale consenso, la prova è assunta direttamente dal giudice. La forma scritta serve per accelerare lo

svolgimento dell’istruttoria nel processo amministrativo e per evitare l’impegno richiesto

dall’audizione diretta del teste da parte del giudice, ma la sua disciplina resta inadeguata. Il giudice

amministrativo può disporre anche l’ispezione e più in generale tutti gli altri mezzi di prova previsti

dal codice di procedura civile. Rimane comunque ferma l’esclusione dell’interrogatorio formale e

del giuramento.

L’istruttoria nel giudizio ha come obiettivo l’acquisizione di tutti gli elementi di fatto utili per la

decisione giurisdizionale. Infatti se il giudice ravvisa una inadeguatezza nell’istruttoria svolta

dall’amministrazione nel procedimento, non restituisce gli atti all’amministrazione affinché integri

l’istruttoria, ma assume egli stesso le decisioni in ordine alla legittimità dell’atto impugnato.

I provvedimenti istruttori sono adottati con ordinanza (art. 36, c.p.a.), possono essere adottati dal

Presidente o da un magistrato da lui delegato, oppure dal collegio, nel corso o in esito alla

trattazione dell’istanza cautelare, o all’udienza di discussione. La verificazione e la consulenza

43

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

tecnica possono essere disposte esclusivamente dal collegio. Il codice non contempla, per il

processo amministrativo, un’istruttoria preventiva, come invece ammessa per il processo civile.

GLI INCIDENTI DEL GIUDIZIO.

6.

Vedi pag. 272-273

LA DECISIONE

7.

Affinché sia esaminato il ricorso è necessaria la domanda al Presidente di fissazione dell’udienza di

trattazione del ricorso. L’istanza di fissazione dell’udienza va presentata entro un anno dal

deposito del ricorso, a pena di perenzione del giudizio. La parte può chiedere al presidente del Tar

di anticipare la fissazione dell’udienza, per la quale dovrà fare istanza di prelievo.

Per agevolare la definizione del contenzioso, è assegnata priorità, nella fissazione dell’udienza, ai

ricorsi che concernono una sola questione di diritto, purché le parti concordino sui fatti rilevanti per

la controversia.

In seguito alla presentazione dell’istanza, il Presidente fissa l’udienza di discussione del ricorso, di

cui deve essere data comunicazione alle parti con un preavviso, di norma, pari a 60 giorni (art. 71,

comma 5). Il codice ha stabilito che l’ordinanza del Tar che disponga una misura cautelare deve

anche fissare l’udienza di discussione (art. 55, comma 12).

Le parti costituite possono depositare documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza,

memorie conclusionali fino a trenta giorni prima e memorie di replica fino a venti giorni prima

(art. 73). In caso di urgenza, questi termini possono essere abbreviati fino alla metà. Nell’udienza

ciascuna delle parti può intervenire attraverso il proprio difensore, per illustrare sinteticamente le

proprie ragioni al collegio. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che nell’udienza possa intervenire anche

la costituzione dell’amministrazione resistente o dei controinteressati, fermo restando che essi

possono svolgere le loro difese soltanto in forma orale, essendo scaduti i termini per il deposito di

documenti o memorie scritte.

Il giudice amministrativo, in base all’art. 74 c.p.a., in alcuni casi, può decidere il ricorso, con una

sentenza in forma semplificata. La sentenza si caratterizza per una motivazione sintetica,

incentrata sui soli profili decisivi della vertenza, o costituita dal rinvio a precedenti pronunce in

vertenze analoghe. E’ ammessa quando, per il carattere ‘evidente’ della decisione, sia superflua

un’ampia motivazione (ad es. quando il ricorso è manifestamente fondato o infondato,

inammissibile, improcedibile, o irricevibile).

La decisione del ricorso può intervenire sempre con una sentenza in forma semplificata, anche in

via ‘’anticipata’, nella fase cautelare. Infatti, se nella camera di consiglio per l’esame dell’istanza

cautelare, l’esito finale risulta già chiaro, non ha senso prolungare ulteriormente il giudizio (art. 60

c.p.a.). La previsione della sentenza in forma semplificata risponde essenzialmente ad una esigenza

di celerità nella definizione di quel tipo di giudizio.

Può essere emanata una sentenza in esito all’istanza cautelare anche prima che siano scaduti i

termini concessi dalla legge alle parti per le proprie difese. E’ sufficiente, in tal caso, che si sia

verificata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria.

Il codice precisa che il collegio può decidere il ricorso in esito all’istanza cautelare solo se prima sul

punto ha sentito le parti, che possono quindi segnalare la necessità di particolari attività istruttorie o

di difesa. 44

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

La sentenza deve essere sottoscritta dal presidente del collegio giudicante e dall’estensore e viene

depositata unitamente al dispositivo presso la segreteria del Tar (art. 88 e 89 c.p.a.). Il deposito

comporta la pubblicazione della sentenza e da quel momento essa produce i suoi effetti e decorre il

termine semestrale per l’eventuale impugnazione. Del deposito della sentenza la segreteria dà

comunicazione alle parti. La notifica invece costituisce un adempimento della parte e determina la

decorrenza del termine breve per l’eventuale impugnazione.

In alcuni casi, il giudizio può essere deciso con decreto presidenziale, senza che vi sia la necessità

di alcuna udienza. La definizione del giudizio con decreto è prevista nel caso che si sia verificata

l’estinzione del giudizio, o nel caso che il ricorso sia improcedibile. Negli stessi casi, se la

controversia è già all’esame del collegio, provvede il medesimo collegio con sentenza di rito, in

tutti gli altri casi, il decreto è emanato dal Presidente del Tar, o un magistrato da lui delegato.

Le parti possono proporre opposizione al collegio. Il procedimento è soggetto a rito camerale, il

collegio decide con un’ordinanza suscettibile di appello; se accoglie l’opposizione dispone che il

ricorso sia nuovamente iscritto nel ruolo dei ricorsi pendenti.

IL RITO CAMERALE

8.

Il codice del processo amministrativo prevede uno svolgimento più celere, che viene designato nella

prassi come ‘rito camerale’ per alcune controversie (art. 87 c.p.a.). Si tratta del giudizio di

ottemperanza, il giudizio sul silenzio, del giudizio in materia di accesso, delle opposizioni ai decreti

presidenziali di estinzione o improcedibilità del giudizio. In questi casi, gli adempimenti delle

parti sono ridotti della metà, salvo quelli della notifica del ricorso principale, ricorso incidentale e

motivi aggiunti nel giudizio di primo grado. I tre atti appena richiamati, infatti, rivestono

un’importanza decisiva ai fini della difesa delle parti, perché introducono le loro domande nel

giudizio. Pertanto, l’esigenza di garantire un termine adeguato per il compimento di tali atti prevale

sulle esigenze di accelerazione del processo.

Nei giudizi suddetti, per la decisione dei ricorsi non è necessaria una istanza di fissazione d’udienza

e la trattazione è fissata d’ufficio, con particolare celerità: di regola il ricorso è trattato nella prima

camera di consiglio utile. Il giudice amministrativo decide il ricorso senza necessità di una udienza

pubblica, ma semplicemente in camera di consiglio. I legali delle parti hanno comunque il diritto di

essere sentiti. CAPITOLO 12

LA TUTELA CAUTELARE.

I CARATTERI GENERALI DELLA TUTELA CAUTELARE NEL PROCESSO

1. AMMINISTRATIVO

La tutela cautelare, anche nel processo amministrativo, ha sempre carattere di ‘strumentalità’, in

quanto ha lo scopo immediato di assicurare la efficacia pratica del provvedimento definitivo. Si

realizza cosi l’interesse ad evitare che la durata del giudizio possa rendere praticamente inutile la

decisione finale per il ricorrente. Il provvedimento amministrativo può compromettere in modo

grave la posizione del destinatario e in alcuni casi, anche se venisse annullato dal giudice

45

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amministrativo, la sentenza di annullamento non sarebbe idonea a soddisfare effettivamente

l’interesse del cittadino: è necessaria una tutela cautelare.

La legge Crispi del 1889 dettava la regola secondo cui l’impugnazione del provvedimento non ha

effetto sospensivo. Tuttavia, già subito dopo l’entrata in vigore della legge istitutiva della Quarta

sezione fu ammesso, in alcuni casi, che il ricorso al Consiglio di Stato sospendesse l’efficacia del

provvedimento impugnato.

La regola vuole che sia la parte interessata a richiedere una misura cautelare del giudice

amministrativo se vuole evitare che le sue ragioni possano essere compromesse durante il tempo

necessario per la decisione del ricorso. Questa regola è la conseguenza di un’altra: nel giudizio

promosso per l’annullamento di un provvedimento, la presentazione del ricorso non sospende

l’esecuzione del provvedimento impugnato.

In base ai principi generali, la concessione della misura cautelare da parte del giudice presuppone

l’accertamento di un ‘fumus boni iuris’ e di un ‘periculum in mora’.

Il fumus boni iuris consiste in una valutazione sommaria sul merito della pretesa fatta

1) valere dal cittadino con l’impugnazione. E’ richiamato dall’art. 55, 9° comma, c.p.a. La

concessione della misura cautelare, quindi, è subordinata a una valutazione del giudice sulla

“ragionevole previsione sull’esito del ricorso”.

Particolare rilievo assume nel processo amministrativo il profilo costituito dal periculum in

2) mora.

L’art. 55, 1° comma, c.p.a. identifica questo elemento nella possibilità di subire un pregiudizio

grave e irreparabile dal provvedimento impugnato durante il tempo necessario a giungere alla

decisione del ricorso. Tale pregiudizio deve essere allegato dal ricorrente nella istanza cautelare e

perciò il giudice non può d’ufficio ipotizzarne l’esistenza né introdurlo nel processo.

Il pregiudizio che giustifica l’accoglimento dell’istanza cautelare da parte del giudice

amministrativo deve essere considerato in modo specifico, come pregiudizio determinato dal

provvedimento amministrativo ad un interesse materiale rilevante del ricorrente e qualificato dal

carattere della ‘gravità’ e della ‘irreparabilità’. Questo carattere può essere verificato in senso

‘assoluto’, ovvero in senso ‘relativo’.

L’art. 55, 2° comma, c.p.a. precisa infatti espressamente che in casi del genere la concessione o il

diniego della misura cautelare può essere subordinata a una cauzione, a garanzia del pregiudizio

subito dalla parte su cui grava la pronuncia del giudice.

LA TIPOLOGIA E I CONTENUTI DELLE MISURE CAUTELARI

2.

La tutela cautelare nel processo amministrativo si è incentrata a lungo in una misura tipica e

generale, la sospensione del provvedimento impugnato. Fino all’entrata in vigore della legge n.

205/2000 le altre misure cautelari erano del tutto eccezionali. La misura cautelare, infatti, si

incentrava così in una misura ‘ablatoria’ rispetto al provvedimento amministrativo, perché

precludeva la produzione degli effetti propri del provvedimento impugnato o inibiva

all’amministrazione di attuarne l’esecuzione materiale.

Questa configurazione della tutela cautelare risultava inadeguata già nel giudizio promosso a tutela

degli interessi legittimi, che riguardava provvedimenti negativi o il silenzio dell’amministrazione.

In quei casi, infatti, non aveva senso richiedere la sospensione.

46

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A partire dagli anni ’30 del Novecento si affermò una giurisprudenza che cercava di individuare,

nell’ambito dei provvedimenti negativi, alcune categorie di atti assimilabili, dal punto di vista degli

effetti, ai provvedimenti positivi.

Successivamente, soprattutto negli anni ’90 del secolo scorso, alcuni giudici amministrativi

cercarono di estendere la ‘sospensione’ ai provvedimenti ‘meramente’ negativi e al silenzio

dell’amministrazione. Nei confronti di atti meramente negativi o del silenzio – rifiuto, una tutela

cautelare non può consistere nella ‘sospensione’ di effetti realizzati dal provvedimento, ma può

consistere solo nella introduzione di una nuova disciplina (anche provvisoria) del rapporto. Così,

per quei suddetti casi, la sospensione si tramuta in un ordine all’amministrazione di pronunciarsi

sulla richiesta di provvedimento.

Confermando le innovazioni della legge n. 205/2000, il codice del processo amministrativo ha

previsto che la tutela cautelare non si risolva più in una misura tipica (la sospensione) ma si attui

con misure di contenuto atipico, modellato sul caso concreto. Possono infatti consistere nelle

misure più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso. Di

conseguenza, il giudice può intimare all’amministrazione di assumere determinati atti, ovvero

possa lui stesso autorizzare lo svolgimento dell’attività richiesta dal ricorrente.

Ci sono comunque alcuni limiti generali ai poteri cautelari.

In primo luogo una misura non può determinare, neppure in via di fatto, la definizione del

giudizio, in quanto la tutela cautelare deve solo assegnare utilità funzionali alla decisione del

giudizio, e non definire quest’ultimo.

In secondo luogo si dubita della possibilità per il giudice amministrativo di definire, seppure in sede

cautelare, l’assetto di interessi che sia demandato dalla legge alla discrezionalità amministrativa.

LA PROCEDURA ‘ORDINARIA’.

3.

Prima del codice del processo amministrativo, fino all’entrata in vigore della legge n. 205/2000, la

tutela cautelare era disciplinata da poche disposizione. La legge del 2005 prima, il codice poi, hanno

introdotto alcune innovazioni che riguardano la garanzia del contraddittorio, la previsione di

modalità più celeri e più semplici di accesso alla tutela cautelare, nei casi di particolare urgenza, e la

valorizzazione della fase cautelare del processo anche ai fini di una sollecita decisione del ricorso.

La domanda di una misura cautelare è presentata dal ricorrente (o da altra parte interessata) al

giudice adito per il ricorso principale. E’ richiesta una istanza scritta, notificata all’amministrazione

resistente e ai controinteressati. Il giudice amministrativo può provvedere definitivamente

sull’istanza cautelare solo dopo l’integrazione del contraddittorio, con tutte le parti necessarie del

giudizio.

Sulla domanda provvede ordinariamente il collegio, in camera di consiglio, decorsi almeno 20

giorni dalla notifica dell’istanza e dieci giorni dal suo deposito. E’ previsto questo congruo termine

dilatorio per far sì che le parti svolgano le loro difese, necessarie già nella fase cautelare del

giudizio.

Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni prima della camera di consiglio.

Fino a che non sia stata depositata l’istanza di fissazione dell’udienza di discussione non può

essere trattata la richiesta di una misura cautelare. Il collegio provvede con una ordinanza

motivata (art. 55, 9° comma), pubblicata con deposito in cancelleria e sarà efficacia fin dal

momento del suo deposito. L’obbligo di motivazione delle pronunce cautelari deve estendersi alla

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“valutazione del pregiudizio allegato” dalla parte istante (periculum in mora) e deve indicare “i

profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”

Se si verificano le condizioni previste dall’art. 60 c.p.a., il collegio può definire il giudizio in

camera di consiglio con sentenza in forma semplificata.

Se il collegio ritiene che l’istanza cautelare sia fondata e le ragioni della tutela cautelare possano

essere soddisfatte con una decisione sollecita del ricorso, può limitarsi a fissare la data dell’udienza

di discussione, potendo in questo soddisfare le esigenze che stanno all’origine della domanda

cautelare con una decisione del ricorso in tempi ravvicinati.

LA TUTELA CAUTELARE NEI CASI DI PARTICOLARE URGENZA (appunti)

4.

Art. 56 misure cautelari monocratiche. Ci sono due tipi di misura monocratica. Se il

provvedimento cautelare è abbastanza grave, il codice prevede due gradazioni di gravita.

estrema gravità:

1) straordinaria gravità:

2)

1)Il primo procedimento, ex art. 56 c.p.a., fu introdotto con la legge del 2000. Il secondo tipo fu

introdotto solo per gli appalti pubblici con il TU del 2006, poi esteso a tutti i tipi di questioni.

Un provvedimento cautelare si ha anche in 3 giorni, non si aspettano quei 20 giorni, Si cerca di

avere il provvedimento temporaneo prima della camera di consiglio, ossia inaudita altera parte

(senza aver sentito la controparte).

Il giudice prima di assumere il provvedimento cautelare monocratico, verifica che sia ammissibile il

ricorso. Non c’è una udienza, vi è una audizione del giudice nel suo ufficio per le parti. Se il decreto

viene dato, cosa accade? I decreti non si impugnano perché non sono decisori. Il giudice assume il

provvedimento, deve essere confermato dal collegio, quindi avrà efficacia fino all’udienza

collegiale. Il decreto perde efficacia fino alla camera di consiglio, a prescindere da cosa accadrà in

camera di consiglio e potrà essere sostituito dall’ordinanza cautelare che potrà essere

confermativa, o modificare in senso negativo.

Il decreto deve essere notificato, e la notifica può richiedere alcuni giorni. Si può chiedere che

venga inviato tramite fax. Si presenta il ricorso, si deposita, il ricorso conterrà la richiesta di

provvedimento cautelare e richiede anche l’emissione del provvedimento inaudita altera parte. in

pochi giorni si comunica che il giudice prenderà in esame questa richiesta, a quel punto le parti che

si rendono disponibili possono farsi ascoltare. Il giudice verifica se è stato rispettato il numero di

notifiche necessario. Se poi non ritiene fondata, decreto di rigetto, se la ritiene fondata decreto di

accoglimento, il decreto conterrà anche la data d’udienza in camera di consiglio per la

trasformazione da provvedimento temporaneo (decreto) a provvedimento definitivo (ordinanza).

Non è impugnabile il decreto, ma è revocabile.

L’esito in camera di consiglio non rileva ai fini dell’efficacia del decreto, che perderà efficacia

comunque sia.

Anche la richiesta del decreto è subordinata alla richiesta di fissazione dell’udienza di merito.

Potrebbe esserci un’eccezione ma di fatto non avviene.

2) Il secondo modello è quello dell’art. 61: misure cautelari anteriori alla causa.

Come si evince, queste misure possono chiedersi prima di aver notificato il ricorso di merito. I

tempi per la presentazione del ricorso di merito sono comunque stretti. Si chiede con un’istanza e

si notifica agli stessi soggetti a cui si notifica il ricorso, si propone al Tar competente per il giudizio,

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e poi notificare l’istanza all’amministrazione e ai controinteressati, poi si deposita. Quando si parla

di notificazione, la prova non è la raccomandata inviata, bensì la ricevuta di ritorno, bisogna

accertarsi del perfezionamento delle notifiche.

L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio. In questo caso l’altra parte non c’è, quindi un

eccezione di competenza di parte è impensabile. Quello che viene valutato è l’estrema gravità, tale

da dover richiedere il provvedimento prima della causa. Il decreto che rigetta l’istanza non è

impugnabile, tuttavia la stessa può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le

forme delle domande cautelari in corso di causa.

Visto che l’esame è sommario, il giudice in corso di causa può poi rivalutare il fumus boni iuris,

questa volta dal collegio in modo più approfondito.

Comma 5: Il provvedimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio

di 5 giorni. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro 15 giorni dalla

sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia

depositato nei successivi 5 giorni corredato da istanza di fissazione di udienza.

Se questi adempimenti non sono rispettati, il decreto perde effetto. In ogni caso, la misura concessa

ai sensi dell’art. 61 perde effetto con il decorso di 60 giorni dalla sua emissione, dopo di che

restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa.

I RIMEDI AMMESSI NEI CONFRONTI DELLE ORDINANZE CAUTELARI

5.

L’ordinanza cautelare adottata dal collegio di regola ha effetto fino alla sentenza che definisce quel

grado di giudizio. Se il giudizio si estingue, la misura cautelare perde efficacia nel momento in cui

l’estinzione è dichiarata dal giudice.

L’ordinanza è passibile di revoca, su richiesta della parte che vi abbia interesse e, nel caso di rigetto

dell’istanza cautelare, l’istanza può essere riproposta. L’ordinanza non produce alcun vincolo sulla

sentenza.

Può essere richiesta la revoca dell’ordinanza nel caso di sopravvenienza di elementi nuovi, esterni

rispetto al giudizio. Si tratta tradizionalmente del mutamento della situazione di fatto (come il

peggioramento delle condizioni economiche del ricorrente, che renda non più sopportabile un

esborso imposto dal provvedimento) o del mutamento della situazione di diritto (come la

dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge applicata dal giudice) oppure della

conoscenza di fatti precedenti e rilevanti solo successivamente all’ordinanza cautelare, e infine le

cause di revocazione previste dall’art. 395 c.p.a.

Contro l’ordinanza cautelare è ammesso appello cautelare, art. 62 c.p.a.

L’appello va proposto al Consiglio di Stato, nel termine di 30 giorni dalla notificazione

dell’ordinanza, ovvero di 60 giorni dalla sua pubblicazione.

L’appello va sempre notificato e depositato, si può chiedere un provvedimento temporaneo ex art.

56 ma non il provvedimento ex art. 61 c.p.a.

In sede di appello il regolamento di competenza e’ di parte. In sede cautelare il giudice invece

d’ufficio può sollevare il regolamento di competenza.

In sede di appello cautelare il giudice d’ufficio può verificare questi aspetti, pure se le parti non

fanno opposizione. In sede di merito, in sede d’appello, il giudice non lo può fare perché le parti

hanno accettato il giudicato del giudice di primo grado se non contestano e il giudice prende atto di

49

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ciò. La decisione è assunta con ordinanza dal Consiglio di Stato: se in accoglimento dell’appello

viene concessa una misura cautelare, l’ordinanza è comunicata al Tar per la fissazione dell’udienza

di merito.

ESECUZIONE DELLE ORDINANZE CAUTELARI

6.

Alcune volte la misura cautelare comporta la necessità per l’amministrazione di compiere una certa

attività e quindi di porre in essere un certo comportamento.

Per assicurare l’esecuzione di una pronuncia del giudice amministrativo è istituito il rimedio del

giudizio di ottemperanza. Nel caso del processo cautelare non sarebbe distinguibile un giudizio di

cognizione e uno diverso di esecuzione, ma sussiste solo un giudizio unitario: di conseguenza il

potere di sospendere il provvedimento impugnato implica anche il potere di assumere tutte le

determinazioni idonee ad assicurare l’esecuzione dell’ordinanza di sospensione.

Le conclusioni della giurisprudenza sono state recepite dal legislatore nel codice. L’art. 59 c.p.a.

precisa che, se l’amministrazione non ha eseguito un’ordinanza cautelare, la parte interessata, con

istanza notificata alle parti, può rivolgersi al giudice che ha emesso l’ordinanza. Il giudice

amministrativo adotta le misure necessarie per assicurare l’esecuzione dell’ordinanza cautelare e,

a tal fine, dispone di tutti i poteri che sono ammessi per il giudizio di ottemperanza.

CAPITOLO 13

LA SENTENZA E LE IMPUGNAZIONI

LA SENTENZA

1.

In coerenza con il principio della domanda, il giudice amministrativo è tenuto a pronunciarsi “su

tutta la domanda e non oltre i limiti di essa” (art. 112 c.p.c.).

In coerenza con lo stesso principio, il giudice “non può pronunciare d’ufficio su eccezioni che

possono essere proposte soltanto dalle parti”.

Nell’esame della domanda, il collegio procede secondo un ordine logico: “decide gradatamente le

questioni pregiudiziali proposte dalle parti o rilevabili d’ufficio e quindi il merito della causa”. Di

conseguenza deve esaminare prima le questioni di mero rito, quelle relative alle competenza e

giurisdizione, quelle relative ai presupposti dell’azione e solo successivamente le questioni di

merito, rispettando il vincolo di pregiudizialità che sussiste tra esse.

L’ordine generale di trattazione delle questioni deve essere seguito per garantire un criterio logico

nella decisione del ricorso. Quindi le questioni concernenti l’ammissibilità del ricorso e le

condizioni dell’azione sollevate nel ricorso incidentale vanno esaminate prima delle questioni

concernenti il merito della domanda proposta col ricorso principale.

Ai fini della decisione, anche nel processo amministrativo assume rilievo il c.d. assorbimento delle

questioni. Questo si verifica quando le questioni sollevate, pur non essendo collegate tra loro

secondo una relazione di pregiudizialità in senso tecnico, seguono comunque un preciso ordine

logico, che il giudice deve seguire ai fini della decisione. Per esempio, in presenza di più censure,

spesso si limita ad esaminare quella più facilmente verificabile, se da essa consegue l’annullamento

del provvedimento impugnato (c.d. assorbimento improprio).

50

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

Il giudizio amministrativo è definito in genere da una sentenza, che viene deliberata da un collegio

giudicante (art. 33 c.p.a.). Il termine ‘sentenza’ è riservato alla pronuncia che “definisce in tutto o

in parte il giudizio”. I provvedimenti collegiali a fini istruttori o che dettino prescrizioni per lo

svolgimento del giudizio non sono quindi designati come ‘sentenze’, ma sono pronunce che vanno

adottate con ordinanza.

Solo in alcuni casi, quando si sia verificata una causa di estinzione del giudizio ovvero il ricorso sia

divenuto improcedibile, alla relativa declaratoria provvede il Presidente con decreto, il quale, se

non viene opposto, passa in giudicato perché, come una sentenza, definisce il giudizio.

Il termine ‘sentenza’ designa indifferentemente sia le pronunce del Tar che quelle del Consiglio di

Stato. Rimane ferma la distinzione tra sentenze di rito e sentenze di merito. L’art. 35 c.p.a.

considera tra le sentenze di rito quelle che dichiarano

l’irricevibilità: nel caso di tardività della notifica o del deposito del ricorso

- inammissibilità: per ragioni inerenti alla proposizione della domanda, quali la carenza di

- potere o di legittimazione, o la precedente presentazione di un ricorso straordinario.

improcedibilità: per situazioni maturate dopo l’introduzione del giudizio come la

- sopravvenuta carenza d’interesse o la mancata integrazione del contraddittorio nei termini

fissati dal giudice,

l’estinzione del giudizio: per omissione o tardività della riassunzione, o per perenzione o

- per rinuncia.

Il codice, poi, include tra le ‘sentenze di merito anche quelle che dichiarano la cessazione della

materia del contendere (art. 34, comma 5, c.p.a.), che si verifica quando, nel corso del giudizio, la

“pretesa del ricorrente risulti pienamente soddisfatta”.

Nel caso di declaratoria della giurisdizione, se la domanda risulta riproposta tempestivamente,

non assumono rilievo le eventuali decadenze che possano essere maturate dopo tale domanda.

Invece eventuali decadenze maturate prima di tale domanda rimangono ferme, fatta salva la

possibilità di rimessione in termini da parte del secondo giudice in caso di errore scusabile.

In caso di riproposizione tempestiva della domanda, le prove già raccolte possono essere valutate

come “argomento di prova” dal secondo giudice. Dopo la declinatoria di giurisdizione del Tar, il

secondo giudice adito tempestivamente dalla parte, se il secondo giudice ritiene a sua volta di essere

privo di giurisdizione, nella prima udienza può sollevare d’ufficio un conflitto di giurisdizione, sul

quale si pronuncerà la Corte di cassazione.

Le sentenze di merito intervengono invece sul contenuto della domanda, accogliendola o

ritenendola infondata. Una volta accolto il ricorso, le sentenze potranno avere un contenuto

dispositivo diverso, in relazione alle domande proposte e all’azione esperita. Possono disporre

l’annullamento del provvedimento impugnato, o disporre la sua riforma o sostituzione nelle ipotesi

di giurisdizione di merito, ovvero ordinare all’amministrazione di provvedere nel caso di un

giudizio sul silenzio rifiuto, o condannare l’amministrazione in caso di azione di adempimento, o

dichiarare la nullità di un atto amministrativo o, nelle vertenze su diritti, accertare un diritto

soggettivo del ricorrente o condannare all’adempimento di un’obbligazione, pecuniaria o non.

GLI EFFETTI DELLA SENTENZA DI ANNULLAMENTO

2.

Il nucleo della sentenza di annullamento è stato identificato a lungo con l’accertamento della

illegittimità del provvedimento impugnato, in relazione a determinati vizi enunciati nel ricorso.

51

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

Infatti la sentenza di annullamento accerta la lesione di un interesse legittimo, determinata da un

vizio specifico, e l’accertamento del giudice non riguarda fenomeni oggettivi ma riguarda innanzi

tutto una relazione giuridica e una posizione soggettiva: l’interesse legittimo.

L’accertamento costituisce il nucleo essenziale e ineliminabile della sentenza di annullamento del

giudice amministrativo. La sentenza interviene in una vicenda del potere amministrativo,

eliminando un atto che costituiva espressione di tale potere ma senza privare l’amministrazione del

potere stesso. Di regola il potere amministrativo non si esaurisce per effetto della sentenza che

accolga un ricorso, potere che può essere esercitato nuovamente dopo la sentenza di annullamento.

Anzi, un nuovo esercizio del potere è necessario per attuare la sentenza.

La dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di identificare effetti della sentenza di annullamento

ulteriori rispetto all’eliminazione del provvedimento impugnato. Sono effetti che non hanno un

carattere ‘reale’ (come la caducazione dell’atto impugnato), ma hanno un carattere obbligatorio, nel

senso che costituiscono a carico dell’amministrazione doveri di condotta e quindi si configura come

una sentenza ‘non meramente’ costitutiva. Ci sono 3 ordini di effetti:

effetto ‘eliminatorio’. o ‘caducatorio’: vi è l’eliminazione della c.d. realtà giuridica del

1) provvedimento annullamento, con il venir meno degli effetti prodotti dallo stesso.

effetto ‘ripristinatorio’: la sentenza di annullamento opera ex tunc ed impone che

2) quell’assetto di interessi determinato dal titolo annullato sia eliminato dall’origine.

L’annullamento del decreto di esproprio obbliga pertanto l’amministrazione a restituire al

proprietario espropriato i frutti percepiti dopo l’emanazione del decreto di esproprio. Importi

dovuti non a titolo di risarcimento del danno, ma a titolo di ripristino.

effetto ‘conformativo’: è necessario che l’accertamento del giudice vincoli

3) l’amministrazione anche nella fase successiva, di riesercizio del potere. Pertanto, nella

rinnovazione del procedimento l’amministrazione non può riprodurre il vizio già accertato

nella sentenza: l’accertamento del vizio equivale all’affermazione di una regola che

l’amministrazione è tenuta a rispettare quando rieserciti il potere. Riguardo a tale effetto, la

regola enunciata nella sentenza di annullamento è spesso identificata solo in negativo: il

giudice dichiara che l’amministrazione non avrebbe dovuto provvedere in quel certo modo.

Talvolta, comunque, la regola per l’agire dell’amministrazione è identificabile nella sentenza

anche in positivo.

LE IMPUGNAZIONI

3.

Il libro III del codice del processo amministrativo è dedicato alla impugnazione nei confronti

sentenze del giudice amministrativo. I mezzi di impugnazione sono:

nei confronti delle sentenze dei Tar è ammesso l’appello al Consiglio di Stato

- nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato è ammesso il ricorso per Cassazione per

- motivi di giurisdizione.

nei confronti delle sentenze dei Tar e del Consiglio di Stato sono ammessi, infine, la

- revocazione e l’opposizione di terzo.

regolamento di competenza quando sia proposto nei confronti dell’ordinanza del Tar che si

- pronunci sulla competenza.

Le lacune presenti in merito al codice del processo amministrativo vengono colmate con una serie

di richiami al codice di procedura civile, anche se residuano comunque alcune lacune.

52

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

Alla disciplina concernente i singoli mezzo di impugnazione della sentenza, il codice del processo

amministrativo ha premesso alcune disposizioni dedicate alle “impugnazioni in generale”. La ratio

sta nell’obiettivo di una maggiore organicità nell’assetto delle impugnazioni, attraverso una ‘parte

generale’ che contenga una disciplina unitaria per gli istituti comuni. Queste disposizioni sono

inerenti ai termini, il luogo in cui vanno eseguite le notifiche e il termine per il deposito dopo la

notifica.

I termini (perentori) per impugnare sono di 60 giorni dalla notifica della sentenza, oppure, se non

interviene la sentenza, è di regola pari a 6 mesi dalla pubblicazione della stessa. E’ ammessa una

impugnazione tardiva se la parte riesce a dimostrare di non essersi costituita perché era nullo il

ricorso e quindi non ne ha avuto conoscenza.

L’impugnazione va notificata alla controparte e alla notifica deve seguire il suo deposito presso la

cancelleria del giudice adito. Il deposito dell’appello, revocazione e opposizione di terzo va

effettuata entro 30 giorni dall’ultima notifica. Va depositata anche una copia della sentenza

impugnata.

Le successive disposizioni (artt. 95, 96, 97 e 98 c.p.a.) affrontare altri temi:

il contraddittorio è disciplinato per due profili nodali: individuazione delle parti necessarie

a) e le modalità per evocarle in giudizio. Per il primo profilo, il codice identifica come parti

necessarie “tutte le parti in causa” nelle impugnazioni di sentenze pronunciate in causa

inscindibile o in cause tra loro dipendenti, nonché le parti che hanno interesse a contraddire

negli altri casi. Per il secondo profilo è sufficiente notificare l’impugnazione a una sola

delle controparti e non è necessaria la notificazione ad almeno uno tra gli eventuali

controinteressati. Nei confronti di tutte le altre parti, l’integrazione del contraddittorio può

essere ordinata successivamente dal giudice (art. 95, comma 2 e 3, c.p.a.).

le impugnazioni incidentali. Si verifica spesso che il giudizio di primo grado coinvolga una

b) molteplicità di soggetti. L’impugnazione della sentenza coinvolge interessi variegati e di

soggetti diversi. L’art. 96 c.p.a. richiama l’art. 333 c.p.c. che impone a chi abbia ricevuto la

notifica dell’impugnazione di una sentenza di proporre le proprie doglianze nei confronti

della stessa sentenza mediante un’impugnazione incidentale nel medesimo processo. Il

codice del processo amministrativo presenta, però, alcune particolarità di rilievo. Per

consentire alle altre parti di proporre un’impugnazione nel nuovo grado di giudizio, il codice

di procedura civile considera due situazioni

Sentenza in causa inscindibile o tra loro dipendenti: se l’impugnazione non è notificata a

1) tutte le parti, il giudice civile ordina l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle

altre parti. Se non viene effettuata la notifica, l’impugnazione è inammissibile. L’art. 95

c.p.a. ripropone tale situazione.

la seconda situazione concerne la sentenza pronunciata tra più parti in cause “scindibili”.

2) Se l’impugnazione non è stata notificata a tutte le parti, il giudice civile ordina

l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti. Se non viene, però,

effettuata la notifica, il giudizio rimane sospeso fino alla scadenza del termine entro il

quale la parte non intimata avrebbe potuto a sua volta proporre impugnazione (art. 332

c.p.c.). Manca una disposizione simile nel codice del processo amministrativo, quindi

può accadere che nei confronti di una medesima sentenza sia proposta una pluralità di

impugnazioni separate. Di conseguenza, la prima decisione che interviene su una delle

impugnazioni non può essere opposta alle parti che abbiano notificato una impugnazione

53

Lezioni di Giustizia Amministrativa - Aldo TraviPagina

separata contro la stessa sentenza: il coordinamento va ricercato sul piano sostanziale e

non su quello strettamente processuale.

Le impugnazioni incidentali devono essere notificate alle altre parti nel termine di 60

c) giorni dalla notifica della prima impugnazione, o comunque prima della decorrenza dei

termini per il passaggio in giudicato della sentenza. L’impugnazione proposta entro tale

termine è tempestiva.

L’impugnazione non deve riguardare necessariamente l’intera sentenza impugnata ma anche

d) solo una parte, che viene nominata “capo di sentenza”. L’impugnazione può riguardare uno

o più capi di sentenza e, rispetto a quelli non gravati da impugnazione, in linea di principio,

se non interviene impugnazione incidentale, si forma il giudicato.

l’intervento deve essere proposto con un atto da notificare alle altre parti (art. 97 c.p.a.), e

e) può essere proposto da “chi vi ha interesse”. Si differenzia, per questo, dall’intervento nel

processo civile perché in quest’ultimo è ammesso l’intervento solo da parte dei soggetti che

potrebbero proporre opposizione di terzo.

Nel giudizio promosso in seguito all’impugnazione della sentenza può essere richiesta la

f) sospensione dell’esecuzione della sentenza stessa. Va richiesta nelle modalità e secondo i

principi già esaminati a proposito delle misure cautelari nel giudizio di primo grado.

L’APPELLO AL CONSIGLIO DI STATO: CONSIDERAZIONI PRELIMINARI

4.

In seguito all’attuazione dell’art. 125, comma 2, Cost. che ha istituito i Tribunali amministrativi

regionali, nel processo amministrativo vige con carattere di generalità il c.d. doppio grado di

giurisdizione: nei confronti delle sentenze (parziali o definitive) dei Tar la parte soccombente può

proporre l’appello al Consiglio di Stato (art. 100 c.p.a.).

E’ un rimedio a critica libera, concesso alla parte soccombente per far valere, oltre agli errori e ai

vizi, anche la semplice ingiustizia della sentenza di primo grado. Ha carattere rinnovatorio o

sostitutivo perché la decisione del Consiglio di Stato che accolga l’appello si sostituisce a quella

del Tar, pronunciando direttamente sul ricorso: regola confermata dall’art. 105, comma 1, c.p.a.).

Legittimate a proporre appello al Consiglio di Stato sono le parti necessarie nel giudizio di primo

grado e anche all’interventore ad opponendum nel giudizio di primo grado, quando esso risulti

titolare di una posizione giuridica autonoma rispetto alle altre parti (art. 102, comma 2).

La presentazione dell’appello presuppone che il soggetto legittimato abbia interesse ad appellare

una sentenza che produce effetti sfavorevoli per la parte; viene riconnesso alla nozione di

soccombenza, quindi ha interesse chi sia stato soccombente (in tutto o in parte) in primo grado.

Nei confronti delle sentenze non definitive, la parte può proporre l’appello nel rispetto dei termini

suddetti, ma può anche riservarsi di impugnare la sentenza non definitiva unitamente a quella

definitiva: il codice riconosce l’istituto della riserva d’appello anche nel processo amministrativo.

La riserva d’appello va proposta con un atto notificato alle altre parti nel termine fissato per

l’appello e va depositato al Tar nei successivi 30 giorni.

L’appello al Consiglio di Stato deve essere proposto con un ricorso, con i contenuti dell’art. 101

c.p.a. Nel ricorso devono essere enunciate le “specifiche censure” contro la relativa pronuncia del

giudice di primo grado: a pena di inammissibilità, deve enunciare le ragioni per le quali ritiene che

la sentenza non sia corretta o condivisibile. 54

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Docente: Travi Aldo
A.A.: 2016-2017

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Morellato1992 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura amministrativa e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bocconi - Unibocconi o del prof Travi Aldo.

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