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La società può estinguersi in diversi modi, innanzitutto per rinuncia, recesso unilaterale, di uno dei soci,

qualora però nell’atto costitutivo della società sia stato convenuto un termine, il recesso prima del tempo è

ammesso solo per iusta causa, da verificare caso per caso.

Ove tutti siano d’accordo la società può sciogliersi per mutuo dissenso, anche la morte di un socio

determina lo scioglimento della società.

Esistono diversi tipi di società:

- Consorzium erto non citrum: situazione in cui tutti i fratelli hanno la titolarietà piena dell’eredità

dei beni.

- Società dei pubblicani: ovvero appaltatori di imposte, essi potevano pignolare un bene del loro

debitore, potevano dunque impossessarsene con la legis actio piniores capionis. Questa società

esigeva le imposte, in quanto ricevevano l’appalto e prelevavano le tasse, una certa quantità veniva

conferita al fisco e una parte la trattenevano.

- Società degli argentari: erano i banchieri del tempo; il temine banca deriva da “banco”, l’argentario

poteva mettere il suo banco sul suolo pubblico per fare il cambio della moneta.

- Societas omnium bonorum: i soci mettono insieme tutti i loro beni e i loro servizi; se viene messa

insieme la proprietà serve un atto idoneo, come la mancipatio, che permetta la condivisione di

potestà, si parla di una situazione di “condominio”.

- Il mandato

Il contratto di mandato è caratterizzato da una parte detta mandante che incarica un'altra parte, detta

mandatario, di compiere qualcosa per lui a titolo gratuito. Se ci fosse il pagamento di una mercede

avremmo una locazione.

Nella sua configurazione più antica, il procurator era l’amministratore di fiducia del dominus, per lo più un

liberto al quale era demandata, mediante un atto generale di praepositio, la gestione di tutti gli

(“procurator omnio bonorum” ) o di un particolare settore.

Successivamente nascerà un’atio per rimborsare il mandatario per i costi supportati per svolgere la sua

attività.

Se, però, un soggetto interviene di sua iniziativa per aiutare un altro soggetto si parla di “gestione di cose

altrui”, allora avrà diritto ad una azione per un rimborso spese solo se la causa per cui egli è intervenuto era

utile, si parla di atio negotiarum gestiorum.

Più rilevante appare il problema del mandato di “pecunie credende”: lo si ha a scopi di garanzia personale

nelle obbligazioni, il debitore attraverso un mandato chiedeva ad un terzo creditore di prendere in mutuo

una somma di denaro e di pagare il debito nei confronti di un altro creditore. Il creditore mandatario, in tal

modo poteva agire mediante l’actio certae creditae pecuniae, ma anche con l’actio mandati contraria,

contro il mandante.

- Altri contratti

Il contractum era l’ultro citroque obligatio, cioè quel rapporto da cui nascono obblighi reciproci per i

contraenti. Il sistema romano era, tuttavia, un sistema tipico caratterizzato da contratti nominati e dallo

schema della demonstractio, col tempo tuttavia nacquero nuovi contratti sinallagmatici che Labeone cercò

di tutelare, in quanto non potevano esserlo a causa della mancanza dell’azione tipica. Essi vennero definiti

contratti innominati, e che venivano tutelati per mezzo dell’atio prescriptis verbis, ovvero un’azione che

nella prima parte viene definito il quadro concreto della situazione e nella seconda parte viene inserita

l’intentio con l’oportere ex fida bona. Essi erano:

- Do ut des

- Do ut facias

- Facio ut facias

- Facio ut doc

Nel corso del principato, una serie di rapporti, poi collocati dai giuristi bizantini nella categoria dei contratti

innominati, furono ricondotti a questo schema e tutelati mediante l’actio preascriptis verbis. Ricordiamo in

particolare: precarium, transactio e aestimatum. Nel precarium, il precario dans concede gratuitamente ad

altri, dietro preghiera di quest’ultimo, l’uso di una cosa o l’esercizio di un diritto, conservando la facoltà di

revocarli in qualunque momento. La transactio consiste in un accordo, raggiunto mediante reciproche

concessioni, per porre fine ad una controversia o per evitarla. Nell’ipotesi dell’aestimatum, un individuo

trasferisce ad un altro la detenzione di una cosa stimata nel suo valore pecuniario, con l’incarico di venderla

e con l’obbligo o di pagare il prezzo ricavato o di restituire la res invenduta.

Un altro contratto era la permuta, cioè lo scambio di cosa contro cosa, tutelato dall’ordinamento giuridico

nonostante non esistesse un’azione specifica.

Altra fonte delle obbligazioni: i delicta

Nel suo manuale, Gaio tratta delle obbligazioni da delitto senza preoccuparsi di offrire la benché minima

informazione sul delitto in generale e preferisce, secondo uno stile espositivo, elencare le figure del delitto

conosciute dal ius civile: il furto, la rapina, il danneggiamento, l’ingiuria.

Nell’ordinamento romano si divideva tra delicta e crimina; tra i crimina, troviamo ad esempio l’omicidio e il

tradimento della patria, essi erano i reati più gravi e venivano giudicati dal processo pubblico; i delicta

ledevano gli interessi privati, erano ad esempio l’iniuria o il furtum, e venivano giudicati dal processo

privato.

Si deve però sottolineare la peculiarità delle azioni nascenti da delitto nell’ambito del processo formulare.

Intanto, potremmo cominciare con il notare che le azioni da delitto erano significativamente dette “penali”,

mentre le azioni per la rivendica della proprietà o per il pagamento della somma promessa con stipulatio

erano denominate “reipersecutorie”, per Gaio con le prime si persegue la pena, con le seconde la

reintegrazione patrimoniale.

In origine l’atto percepito come illecito dava luogo ad una vendetta privata, generalmente si ammetteva

che il pater familias del gruppo leso esercitava una vendetta nei confronti del gruppo a cui apparteneva

colui che aveva leso; successivamente si ammette che la vendetta dovesse avere lo stesso peso dell’atto

lesivo. Le Dodici Tavole stabiliscono che se qualcuno avrà cagionato una lesione permanete, e l’offensore e

l’offeso non hanno fatto pace si applichi il “Taglione”, ovvero prevedevano che la legge del taglione avesse

un’alternativa, cioè “fare la pace”, che era una composizione di tipo pecuniario sostitutiva della vendetta.

Le Dodici Tavole ammettono però che se le parti non patteggiano una pena, cioè una somma di denaro,

allora verrà applicato il Taglione.

La composizione pecuniaria ha due obbiettivi: ripristinare la situazione precedente e dunque risarcire il

danno, ma ha anche la funzione di punire l’autore dell’illecito.

Tuttavia l’autore dell’illecito deve risarcire di più rispetto al danno, proprio perché il di più sta al posto

dell’antica vendetta. La pena non è il mero risarcimento del danno ma ha una funzione afflittiva e

sanzionatoria.

Le azioni penali hanno anche altre caratteristiche:

- È intrasmissibile dal lato passivo, innanzitutto è lato attivo quello dell’attore, mentre è passivo

quello del convenuto, nell’atio furti l’attore, cioè il derubato, agisce contro il convenuto, cioè il

ladro. Dunque se il ladro muore, l’attore non può chiamare in giudizio gli eredi del ladro. La

responsabilità penale è personale.

- È trasmissibile dal lato attivo, dunque gli eredi del derubato avranno diritto all’azione; l’unica

eccezione è l’ingiuria, in quanto l’offeso può esercitare l’azione non i suoi eredi, in quanto l’offesa è

personale.

- Le azioni sono cumulabili, si pensi a Tizio, Caio e Sempronio sono tre ladri, che rubano una pecora,

l’atio furti viene esercitato per l’intero contro i tre ladri, ovvero l’azione è cumulabile e passiva, ma

ciascuno per l’intero, quindi se Aulo Agerio coglie in fragrante i ladri a rubare, avrà diritto ad agire

per il quadruplo della pena contro Tizio, per il quadruplo contro Caio e per il quadruplo contro

Sempronio. In latino “intero si dice solidum”, ecco allora che questa è un’azione solidale, in quanto

ciascuno risponde per l’intero, la regola generale sostiene invece che quando un’obbligazione ha

una pluralità di debitori allora l’obbligazione è parziale, si può dividere tra le parti.

- È nossale, ovvero se facciamo riferimento ad un soggetto, quale un figlio o uno schiavo, che compie

un delitto, allora il delinquente non è un soggetto di diritto, dunque gli atti illeciti compiuti da un

soggetto che non è un soggetto di diritto non può diminuire il patrimonio del pater, infatti se lo

schiavo ruba il pater non dovrà risponderne. Il pater intraprende la difesa del figlio e dello schiavo,

se il delinquente viene condannato il pater o paga o effettua la noxe delitio, ovvero consegna il

delinquente all’attore.

Dovrà sempre rispondere il pater che ha lo schiavo in quel momento. Viene applicato il principio

secondo cui la nossa segue il “caput”, dunque se lo schiavo ha rubato in tal giorno, poi viene

venduto, e il derubato se ne accorge successivamente dovrà rivolgersi a chi detiene lo schiavo.

- Cumulatività tra azio rei persecutoria e atio penale: Aulo Agerio può usare l’atio furti (azione

penale)contro il ladro, può usare l’azione di rivendica (azione rei persecutoria) contro il possessore;

in caso di concorso di azioni allora l’azione penale sarà cumulabile all’atio rei persecutoria. L’atio

conditio ex causa fortiva può essere esperita contro chi deve dare indietro la res.

I delitti di ius civile

- Furto

La contrectatio rei, ovverso portare via una cosa, in vito domino, ovvero senza consenso del dominum, dà

origine al furto, ma è fondamentale la volontà fraudolenta, la consapevolezza di stare sottraendo un bene

al dominus; la cosa, oggetto del furto, deve essere materiale, si dice infatti che il furto è la materiale

sottrazione di una cosa al proprietario, senza il suo consenso con lo scopo di arricchirsi.

La pena è proporzionata alla gravità del furto: fin dalle XII Tavole fu valutato con maggiore rigore il

comportamento del ladro colto in fragranza (furtum manifestum), cioè mentre compiva il delitto, tanto che

il delinquente avrebbe potuto, se libero, essere assoggettato alla potestà del derubato e, se schiavo, essere

ucciso mediante precipitazione dalla rupe Tarpea, pene poi giudicate eccessive dal pretore, che vi sostituì

un’azione nel quadruplo del valor della cosa rubata. Meno grave fu da sempre considerato il furto non

flagrante (nec manifestum), che già nelle XII Tavole sanzionavano con una pena del doppio, mantenuta poi

anche dal pretore.

- Rapina

La rapina è il furto aggravato dall’uso della violenza e delle armi. Nel’ultimo secolo della Repubblica, Roma

era caratterizzata da continue lotte civili e da incursioni di briganti, di conseguenza il furto avveniva

attraverso la violenza. Il pretore Lucullo inserì nell’editto una nuova azione specifica: azione dei beni rubati

con la violenza. Anche questa azione è ovviamente penale. Tutte queste azioni penali vanno col tempo a

perdere il carattere della pena, e assumono il carattere maggiormente risarcitorio, di conseguenza gli illeciti

penali diventano illeciti civili.

- Iniuria

L’iniuria comporta l’atio iniuriarem, è l’azione di ingiuria, mentre l’atio legis acquilie punisce danni

materiali, atio iniuria punisce danni materiali non permanenti e la persona nella sua integrità personale. Per

ingiuria meno grave la pena era di dare 25 assi. L’atio iniuriarum diventa estimatoria, era l’unica azione che

non ha intentio ma ha la demonstractio e poi la condennatio, questo era l’unico modo per scavalcare il

sistema delle pene fisse, nella demonstractio veniva descritto il fatto e in seguito i giudici avrebbero potuto

condannare in base al loro potere discrezionale, potevano dunque stimare quanto doveva essere dato in

base al danno, con funzione risarcitoria.

- Danneggiamento

Il danneggiamento è ingiusto, ovvero contro ius; il danno per essere risarcibile deve essere ingiusto, non

tutti i danni sono risarcibili, in quanto perché possano essere risarciti è fondamentale il nesso di causalità,

ovvero il legame che unisce l’evento danno a chi ha subito il danno, il nesso può però non essere

sufficiente, occorre anche il criterio dell’imputabilità. L’agente dovrà rispondere del danno quando c’è dolo

(= imputabilità dell’evento lesivo), e quando c’è colpa (= negligenza, imprudenza e imperizia). La lex

acquilia del danno ammette l’atio legis aquilie; caratterizzata da soli tre articoli:

- Il primo articolo riguarda l’uccisione di uno schiavo, oppure di un capo di bestiame quadrupede,

obbliga ad una pena che è data dal valore massimo che questo schiavo o questo animale ucciso ha

avuto nell’ultimo anno a partire dal momento dell’uccisione. L’atio legis acquilie comporta che

chiunque abbia ucciso uno schiavo o un animale sarà tenuto ad un risarcimento.

- Il secondo cade presto in disuso. Fa riferimento alla situazione ove lo stipulante estingue

fraudolentemente il credito del creditore principale facendo accettilatio né è responsabile, poiché

gli altri creditori non hanno ottenuto il loro credito. Gaio si chiede perché hanno introdotto questo

secondo articolo, basterebbe infatti che gli altri creditori agissero contro chi ha eseguito

l’accettilatio con l’atio mandati, tuttavia quando nacque la legge non esisteva ancora il contratto di

mandato con l’atio mandati di buona fede.

- Il terzo caput fa riferimento al ferimento dello schiavo o dell’animale, o al danneggiamento di una

cosa, dovuto a incendio, infranto o rotto. Chi ha causato queste situazioni iniuria, si pagherà in base

al suo valore massimo durante i trenta giorni precedenti all’atto dannoso.

Anche l’atio legis aquilie diventerà un’atione rei persecutoria, proprio perché si dà maggiore

importanza al risarcimento.

Quasi delitti

I quasi delitti sono figure sanzionate con sanzioni penali, che però non rientrano nei delitti di ius civile; le

azioni previste per i quasi delitti sono di origine pretoria. Si ha un’azione come se fosse avvenuto un delitto

di ius civile.

- Iudex qui litem suam facit: “il giudice che fa sua la lite”

Si tratta di punire il giudice che nel suo operato si è comportato in maniera parziale, ovvero tende a

patteggiare per il convenuto o per l’attore, emanando così una sentenza ingiusta. Questa azione

era applicabile anche nel processo formulare, tuttavia se la formula aveva condennatio certa il

giudice o condanna o assolve, se il giudice fuoriesce dai limiti della condennatio la sentenza è nulla,

e il giudice sarà tenuto per dolo a causa della sua responsabilità; se la condennatio è incerta il dolo

del giudice non è evidente, anzi tendenzialmente il giudice in tali casi risponde per colpa. Il giudice

verrà condannato in misura equitativa, ovvero la sentenza condanna il giudice a dare una somma di

denaro stimata secondo la prudente considerazione del secondo giudice.

- Effusum et deiectum: “effuso e lanciato”

È un’ipotesi prevista dal pretore, ove qualcuno viene danneggiato da qualcosa che fuoriesce da una

costruzione di altri o da una res che viene lanciata, ha diritto ad una azione per sanzionare codesta

condotta. L’azione è inseribile nell’ambito delle fattispecie ove soggetti inquinano il terreno o l’aria,

ma si fa anche riferimento alle situazioni dove una tegola cade da un tetto e mi colpisce, ho diritto

ad agire contro l’abitator dell’edificio, che non deve per forza essere il dominus. In questi casi

spesso non c’è volontà di creare un evento lesivo, per questo viene definita responsabilità

oggettiva, che decade su chi ha la materiale disponibilità della res.

- Atio positum et sospensium: “azione del poggiato e sospeso”

Ogni qualvolta qualcosa è appoggiato o sospeso, anche senza che crei un danno, è un reato di

pericolo. Tutti sono legittimati ad agire, ogni cittadino del popolo può agire in giudizio, in quanto

bisogna salvaguardare un interesse collettivo, è per questo definita come azione a legittimazione

popolare. La Pandettistica introduce il sistema dei diritti soggettivi .

- Receptum: “ricevuto”

Un soggetto ha una responsabilità a cui deve rispondere, in quanto ha svolto una determinata

attività; si pensi ad un albergatore che deve rispondere per la mancata restituzione dei beni che il

cliente gli aveva lasciato. In tal caso abbiamo una responsabilità oggettiva.

La responsabilità oggettiva sostiene che qualcuno debba rispondere indipendentemente dal suo

atteggiamento mentale (colpa o dolo), la responsabilità soggettiva è invece determinata da colpa e

dolo.

Quando ci si avvia verso l’epoca post- classica l’idea di una responsabilità oggettiva non piace, di

conseguenza sviluppano un’idea di una responsabilità soggettiva talmente ampia che comprende al

suo interno anche la responsabilità oggettiva, si parla di una responsabilità soggettiva che ha come

contenuto una culpa in eligendo o in vigilando.

Gli illeciti pretori

Oltre ad intervenire nel campo dei delitti civili, concedendo nuove azioni o estendendo quelle esistenti, il

pretore creò figure di delitti sconosciute al ius civile.

Tra gli illeciti pretori troviamo: la violenza morale (vis) e al dolo (dolus). La vis era la minaccia di un male che

avrebbe colpito un soggetto se egli non avesse compiuto un certo atto giuridicamente rilevante, per

esempio non avesse accettato un’eredità o non avesse promesso con stipulatio: la minaccia se è tale da

incutere terrone (metus) sopra un uomo sensato, annienta la libertà del minacciato, che per tale costrizione

finisce con il compiere un atto che non avrebbe voluto se fosse stato libero. Il dolo è “l’astuzia posta in

essere al fine di ingannare una persona”, con l’intento di farle concludere, per esempio, un contratto che,

senza quell’inganno, essa non avrebbe voluto o avrebbe voluto a condizioni diverse. Ora per lo ius civile,

comportamenti come quelli dell’autore della violenza morale o del dolo erano irrilevanti. A una tale iniquità

ovviò il pretore, che concesse alla vittima sia azioni, atio doli e atio metus, sia eccezioni,eccezione di dolo,

tramite le quali annullare gli effetti derivanti dall’atto viziato dalla violenza o dal dolo.

Se la prestazione è già stata eseguita, ma il negozio è nato a causa di dolo, il raggirato vuole recuperare il

denaro, si usa l’atio doli. Questa azione è sussidiaria, ovvero la si può esperire in via residuale, nel senso che

bisogna prima guardare se esiste un’atio più specifica; è penale,è infamante, viene applicato uno stigma al

condannato,ha un termine entro il quale può essere esperita, è un’atio arbitraria, cioè contiene l’arbitratus

de restituendo, che è una clausola inserita nella formula, sempre presente nelle azioni in rem, con essa il

giudice ha un’alternativa rispetto alla sentenza di condanna, dà all’attore la possibilità di definire la somma

di condanno che di solito è molto alta, tuttavia pagare è conveniente per il convenuto per riscattarsi

dall’infamia.

L’atio doli andava in concorso all’atio furti, c’era il problema di definire esattamente il furto, nel furto

bisogna dimostrare il dolo, mentre nell’atio doli non era necessario, di conseguenza si assiste ad un

restringimento dell’ambito di applicazione dell’azione penale a favore di quella negoziale. Tuttavia le pene

erano diverse, nel furto erano principalmente pene corporali.

La responsabilità per fatto illecito e la responsabilità contrattuale

Si parla di responsabilità extracontrattuale quando essa deriva da dolo, colpa o caso fortuito; in tal caso

bisognerà dimostrare che il danno subito dal danneggiante ha un rapporto di causalità con il

comportamento del danneggiante.

Si parla, invece, di responsabilità contrattuale se un’obbligazione tra due parti in effetti esisteva e il torto

nasce dall’inadempimento. Se però il debitore non ha adempiuto a causa di caso fortuito o di forza

maggiore, egli non avrà colpe e non subirà nessuna sanzione. Bisogna però sottolineare che vi sono dei casi

in cui il debitore non si può liberare, ovvero quando la prestazione per definizione non perisce mai: denaro

o altre cose fungibili.

Il debitore dovrà rispondere anche di custodia, ci si riferisce ad esempio al lavandaio, al sarto, che hanno

ricevuto una res, che era l’oggetto della prestazione, ed essi hanno anche l’obbligo di custodirla, e

dovranno rispondere anche qualora la res sia stata rubata o danneggiata. Furto e danneggiamento sono

classificate come causas minor, rispetto alla rapina o al danneggiamento violento, casi in cui non può

rispondere di responsabilità il debitore. Tuttavia il debitore risponde di causas maior quando è lui stesso

che ha creato l’evento negativo.

Il debitore non dovrà rispondere a causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione per fatto a lui non

imputabile, nella compravendita il rischio che la prestazione diventi impossibile ricade sul compratore, nella

locazione tendenzialmente il pericolo ricade sul locatore.

Il debitore dovrà invece rispondere qualora egli stesso non abbia voluto adempiere volontariamente. Anche

nel contesto della responsabilità contrattuale si può rispondere di dolo o colpa, si avrà responsabilità per

dolo tutte le volte che il debitore sceglie di non eseguire la prestazione, colpa quando il debitore è

responsabile se ha avuto un comportamento negligente, imprudente o imperito. Per quanto concerne la

colpa i giuristi distinsero tra culpa lata, ossia una negligenza eccessiva, e una culpa levis, che consiste nel

non usare la diligenza dell’uomo medio, quella del bonus pater familias.

La funzione dell’accertamento della responsabilità contrattuale spettava al giudice, il creditore tuttavia di

fronte all’inadempimento poteva sottolineare il ritardo dell’esecuzione, e rivolgeva al debitore un espresso

invito ad adempiere (costituzione in mora), se ricevuta tale comunicazione il debitore persisteva

nell’inadempimento sarebbe caduto in mora, in tal modo il creditore poteva maturare gli interessi dal

giorno della mora. il creditore, poi, di fronte all’inadempimento avrebbe fatto riferimento ad un giudice,

che almeno nei giudizi di buona fede, non avrebbe considerato solo la perdita subita, ma anche il vantaggio

che quel creditore avrebbe conseguito in caso di esatto adempimento. Ove poi il debitore non adempisse

nemmeno all’obbligazione discendente dal giudicato di condanna, al creditore incombeva di promuovere

l’esecuzione, che avrebbe comportato l’espropriazione del patrimonio dell’insolvente.

Poteva però accadere che l’inadempimento fosse causato proprio dal creditore che si rifiutava di ricevere la

prestazione: il periculum sarebbe allora passato a carico del creditore, e il debitore non avrebbe dovuto

pagare gli interessi moratori.

- Estinzione delle obbligazioni

La solutio, cioè l’adempimento, era il metodo più naturale per l’estinzione dell’obbligazione, a compierla

era di solito il debitore, ma poteva accadere che un terzo adempisse per conto del debitore, a meno che

non si trattasse di prestazioni di facere che richiedevano specifiche abilità. La solutio doveva avvenire di

solito nei confronti del creditore, ma si poteva anche adempiere nei confronti del procurator del creditore.

La prestazione doveva essere adempiuta per intero salvo che il creditore non accettasse un pagamento

parziale.

Il debitore doveva eseguire esattamente la prestazione dovuta. Avrebbe potuto eseguire una prestazione

diversa, effettuando così una datio in solutium, solo con il consenso del creditore.

L’obbligazione perdeva la sua importanza quando ci trovavamo di fronte a remissione del debito: il

creditore rinuncia ad esigere il proprio credito, per il diritto romano si fa riferimento a:

- La solutio per aes et libram: il rito si svolgeva dinnanzi a cinque cittadini romani e puberi e a un

libripens, che reggeva la bilancia, presente il creditore, il debitore dichiarava solennemente di

liberare sé stesso dal potere del creditore, contemporaneamente gettava sulla bilancia il metallo

dovuto, e il libripens procedeva alla pesatura.

- Acceptilatio: era un atto a formalismo interno, un atto simmetrico e contrario rispetto alla

stipulatio, alla domanda del debitore “hai ricevuto quel che ti spettava” il creditore rispondeva di sì.

Come con la stipulatio l’obbligazione nasceva verbis, con l’acceptilatio l’obbligazione si estingueva

verbis. Si potevano estinguere tramite acceptilatio solo le obbligazioni nate verbis.

- pactum de non petendo: il creditore poteva rimettere il debito impegnandosi con semplice patto a

non pretendere l’adempimento.

La transazione era una specifica causa dei negozi astratti, presupponeva una lite in corso, le parti per porre

fine ad una lite pattuivano reciproche attribuzioni e rinunzie.

La novazione è la sostituzione di un’obbligazione con un’altra, la prima si estingue e ne nasce un’altra. Nel

diritto romano la novazione si verificava fondamentalmente per effetto di stipulatio.

Per compensazione si intende il fenomeno attraverso il quale due soggetti sono creditori e debitori al

tempo stesso dell’altro di crediti e debiti della stessa misura.

I MODELLI DELL’APPARTENENZA

Le cose

Le risorse del mondo i cui viviamo, che potremmo chiamare, in via approssimativa, “cose”, non sono

sufficienti a soddisfare in egual misura i bisogni di tutti; sorge così la necessità di regolarne l’appartenenza.

Le cose vengono anzitutto classificate secondo a chi esse appartengono, può anche accadere, avverte

Giustiniano che le cose non appartengono a nessuno, si pensi alle cose abbandonate, agli animali selvatici,

alle “res di diritto divino” destinate al culto o a onorare i morti. In particolare le res divini iuris rimanevano

escluse dal patrimonio di chiunque e non commerciabili.

Poteva anche accadere informa Giustiniano, che le cose appartenessero a tutti, res comune omnium: così

come l’aria, l’acqua corrente, il mare, pertanto anche esse non potevano rientrare nel patrimonio di

nessuno o essere commerciate.

Senz’altro prevalenti, osserva Giustiniano, sono quelle cose di cui è possibile, per natura o per diritto,

l’appropriazione in via esclusiva da parte dei singoli (res privatae).

Nelle Istituzioni di Giustiniano è successivamente prospettata un’altra divisione delle res, già presente nelle

Istituzioni di Gaio, le cose sono corporali o incorporali. Le prime per loro natura si possono toccare, le

seconde non si possono toccare. La distinzione aveva rilievo in tema di possesso, che non era ammesso per

le cose incorporali in quanto non suscettibili di apprensione fisica; essa fondava ancora, ancora, la struttura

della traditio con la quale si poteva trasferire la proprietà di certe cose corporali mediante la consegna, cioè

il passaggio della cosa dalle mani del cedente nelle mani del cessionario.

Fondamentale è la divisione delle res a seconda che siano o no mancipi, cioè idonee a costruire oggetto di

mancipatio, atto mediante il quale, fin dai tempi più antichi, potevano essere trasferite nell’altrui dominio.

Sono res mancipi, secondo l’elencazione delle Istituzioni gaiane, i fondi e gli edifici situati sul suolo italico,

gli schiavi e gli animali che si domano per il collo o per dorso, e anche le più antiche servitù rustiche, di

passaggio o di conduzione dell’acqua sull’altrui fondo. Nec mancipi sono tutte le altre res diverse da quelle

mancipi.

La divisione delle res poteva, poi, fare riferimento alle cose mobili ed immobili, fondamentale per stabilire

l’acquisto tramite usucapione, due anni per le res immobili e un anno per quelle mobili.

Il pensiero giuridico romano ha elaborato ulteriori, e più specifiche, divisioni delle cose funzionali alla

costruzione di dati rapporti interpersonali:

- Cose divisibili e indivisibili, le prime possono essere fisicamente distinte in singole porzioni, che

conservano, ridotta, la loro funzione economica-sociale, ad esempio un animale macellato o una

somma di denaro. Indivisibili sono le cose che, se divise, perirebbero o si rovinerebbero, come un

animale vivo. La distinzione è fondamentale quando si tratta di dividere una cosa che appartenga a

più soggetti (res communis).

- Cose consumabili ed inconsumabili, le ultime sono in grado di fornire ripetutamente l’utilità che le

caratterizza, si pensi ad un’opera artistica; consumabili sono le res che possono essere usate una

volta soltanto, come gli alimenti. Tale distinzione è stata fondamentale per stabilire i regimi

dell’usufrutto e del comodato.

- Cose fungibili ed infungibili, le prime sono considerate ciascuna nella sua individualità fisica, le

seconde si caratterizzano perché appartengono ad un genere, e si considerano in base alla misura,

peso o numero.

- Cose semplici, composte e complesse, alcune cose costituiscono un corpo unitario, e per questo

sono definite semplici, come una pietra; la maggior parte delle cose che usiamo però derivano

dall’unione materiale di più cose tra loro contigue, come un edificio, e vengono definite cose

composte. Le cose complesse sono ad esempio un popolo o un gregge.

I diritti reali

Nelle Istituzioni Gaio osserva che “sono private le cose dei singoli uomini”, se la cosa è di un uomo vuol dire

che gli appartiene. Lo strumento processuale che in giudizio mi permette di affermare che una res è di mia

proprietà è l’actio in rem, con cui si fa valere verso tutti (erga omnes), l’appartenenza esclusiva; in

particolare nel processo formulare tale azione è specificamente denominata “rei vindicatio”, poiché con

essa si rivendica la cosa propria.

A partire dagli ultimi anni della Repubblica si poté rivendicare anche posizioni di appartenenza, per così

dire, minori in confronto all’appartenenza piena spettante al padrone (dominus), cioè a colui che può

provare che la cosa è sua. Gaio dice a tal proposito: l’azione in rem ci permette di affermare che una cosa

corporale sia nostra o che ci competa un diritto, come quello di usare o godere, di passare o condurre

l’acqua. Si distingue dunque il diritto reale di proprietà dal diritto reale su cosa altrui (iura in re aliena).

Gaio ci riferisce che la più antica forma di rivendica con la quale nel processo arcaico un soggetto faceva

valere la proprietà a lui spettante su una cosa era la legis actio sacramento in rem. Il medesimo formulario

inoltre veniva utilizzato per difendere o acquistare quelle proprietà spettanti al pater sulle persone libere a

lui soggette: per rivendicare la patria potestas sui figli o per acquistare la manus sulla moglie. Il potere

assoluto del pater era definito heredium, in quanto si acquistava ereditariamente e trasmesso in morte dal

pater precedente.

Come ci informa ancora Gaio, chi rivendicava l’appartenenza toccava con una festuca, in segno di signoria,

la cosa controversa, che doveva pertanto essere presente nel luogo del processo, solo successivamente

sarebbe stato permesso portare un simbolo della res rivendicata.

I profondi mutamenti della vita economica determinati dall’espansione mediterranea pongono in crisi l’idea

originaria dell’indistinta signoria del pater familias: in particolare egli inizialmente era definito mancipium.

A Roma se la proprietà era legittima e riconosciuta dal ius civile più antico, si parlava di dominium ex iure

quiritium. Tuttavia a Roma si conobbero altri tipi di proprietà: pretoria, peregrina e provinciale.

Quando si fa riferimento al dominium ex iure Quiritium si fa riferimento ad una proprietà tutelata dal ius

civile, e dunque accessibile solo ai cittadini romani; ne erano oggetto res corporales, sia mancipi che nec

mancipi, sia mobili che immobili; i beni immobili però solo se mancipi, e quindi solo se siti in suolo italico.

Inizialmente però la collettività che concorse alla formazione della città di Roma non riconosceva la

proprietà privata sugli immobili: le terre appartenevano alla collettività, ed erano prevalentemente adibite

al pascolo. Queste terre costituivano “l’ager publicus”. Col tempo queste terre furono concesse a privati

che iniziarono a sentirle come proprie. All’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata si

procedeva mediante “limitatio”, un rito che aveva connotazioni sacrali e che si compiva con l’intervento del

magistrato e di un agrimensore, che stabilivano i confini degli appezzamenti. Ma si aveva cura al contempo

di lasciare intorno agli appezzamenti degli spazi liberi che non potevano essere acquistati per usucapione.

Nei testi dei giuristi romani il diritto ex iure Quiritium viene considerato un potere assoluto e illimitato.

A difesa del dominium ex iure quiritium esisteva la “rei vincatio”, o rivendica.

Secondo la rivendica spettava al proprietario, non possessore, agire contro il possessore. Inizialmente la rei

vindicatio veniva applicata tramite la legis actio sacramento in rem, che aveva struttura bilaterale, il pretore

pertanto si impegnava ad attribuire all’una o all’altra parte il possesso della cosa controversa, e su ognuna

delle parti grava l’onere di fornire le prove dell’appartenenza a sé del bene rivendicato.

Diverso era il regime della rivendica nel processo formulare: dove il giudice avrebbe dovuto stabilire se la

res controversa spettava all’attore, se non gli risultava assolveva il convenuto. Se il giudice condannava il

convenuto, la condanna era espressa in denaro, il convenuto doveva pagare in base al valore della res. Nel

processo formulare l’onere della prova ricadeva solo sull’attore.

Il pretore tutela il possessore di una res come fosse il dominus, nasce così la proprietà pretoria, che è

sostanzialmente identica a quella civilistica, ma che tuttavia era destinata a durare per un tempo limitato, a

seconda che il bene fosse mobile o immobile, rispettivamente uno o due anni, in quanto poi si acquistava

la proprietà per usucapione.

La proprietà civilistica, come pure quella pretoria, restava riservata ai cittadini romani, in quanto facevano

riferimento solo ad immobili situati nel suolo italico. Nelle province la terra apparteneva al populus

romanus, ed era solo concessa in sfruttamento ai residenti, ai quali era richiesto il pagamento di un tributo.

A questo proposito i moderni parlano di proprietà provinciale, nei fatti però questa proprietà non differiva

poi molto dalla proprietà pretoria o civile, a parte l’assoggettamento a tassazione. Quando con Diocleziano

anche i fondi italici incominciarono ad essere gravati dall’imposta, venne a cadere definitivamente la

ragione della distinzione tra proprietà situate nel suolo italico o nelle province.

La prima manifestazione del fenomeno della comproprietà può essere vista nel “consortium erto non cito”,

esso si costituiva immediatamente dopo la morte del pater familias tra più erede sui iuri. Ogni consorte

avrebbe potuto, pure senza il concorso degli altri, gestire e fruire delle cose comuni, addirittura poteva

alienarle e disporne per intero.

Alla divisione del consortium tra erede sui serviva, a partire dalle XII Tavole, l’actio familiae erciscunde.

- I modi di acquisto della proprietà

Il dominium ex iure Quiritium si acuistava in virtù di taluni fatti o atti precisamente individuati. Bisogna

distinguere i modi di acquisto di iuris civilis e iuris gentium. I primi riservati ai soli cittadini romani, gli altri

estesi ai peregrini. Tra i modi di acquisto di iuris civilis troviamo: mancipatio, in iure cessio, usucapio; tra i

modi di acquisto di iuris gentium troviamo: l’occupazione, l’accessione, la specificazione e la traditio.

Occupazione: consisteva nella presa di possesso di cose che non appartenevano a nessuno.

Accessione: il proprietario di un terreno si arricchisce grazie a eventi naturali (unione organica, incrementi

fluviali).

Specificazione: si intende la trasformazione di una cosa altrui sino a farne altra cosa.

- La comunione

Una cosa può appartenere a una sola persona, o anche, a due o più persone: in questa seconda ipotesi i

romani parlavano di communio. Si tratta di una situazione presente fin dell’epoca più antica. La communio

si poteva costituire andando ad unire cose appartenenti a diversi proprietari tramite un accordo, come nel

caso in cui due o più soggetti avessero concluso un contratto di società che contemplasse l’obbligo di

mettere in comunione una o più cose.

- La possessio

Oltre alla proprietà riconosciuta dal ius civile, i romani tutelavano un’ulteriore, diversa, forma di

appartenenza della res: il possesso. Storicamente il possesso faceva riferimento ai terreni conquistati ai

nemici, e divenuti con ciò di proprietà del Populus Romanus, ma lasciati alla libera occupazione di quei

cittadini che ne avessero i mezzi (schiavi, animali o attrezzi agricoli). In tale contesto non dovevano mancare

la concorrenza e i conseguenti conflitti fra gli occupanti, i quali in fondo sentivano il possesso come un vero

e proprio dominio. Venne definito possesso: l’uso di un fondo o di un edificio, tuttavia il possesso poteva

avere ad oggetto solo le res corporales.

Il possesso è costituito da due concetti: uno materiale, la presa della cosa, e uno ideale, consistente nella

volontà di tener la cosa per sé a esclusione di ogni altro. Si ammise col tempo, che il possesso si potesse

acquistare anche per mezzo di un’altra persona, un figlio o uno schiavo, o un procuratore, i quali però

dovevano avere la capacità di agire.

Si distingue così il concetto di possesso dal dominio, in quanto quest’ultimo implica un vincolo giuridico,

che non ha niente a che fare con la reale materiale disponibilità della res, mentre il possesso non ha a che

fare con uno stato di fatto.

Ogni controversia possessoria verte o sulla restituzione di quel che noi non possediamo, oppure sulla sua

manutenzione. Si poteva pertanto presentare innanzi tutto l’esigenza di recuperare la res che avevamo, e

che ci era stata portata via contro il nostro volere e, dunque, con l’uso della violenza, se ad esempio

eravamo stati scacciati dal nostro fondo da chi avesse in tal modo preso il nostro posto o ci era stato

impedito di accedervi da chi lo avesse occupato durante la nostra temporanea assenza. In tali casi avremmo

potuto rivolgerci entro l’anno al pretore, che ci avrebbe soccorso emanando contro l’usurpatore un

apposito ordine, intimante l’immediata restituzione del possesso di un fondo o di un edificio.

Esistevano, però, anche altre controversie, dove l’esigenza era quella di non perdere la pienezza del

possesso, come nel caso di immissioni moleste, di fumi o rumori. In casi come questi il molesto avrebbe

potuto ottenere, sempre entro un anno dal fatto, un interdizione del pretore che negava ogni turbativa

violenta del possesso di un immobile, di un fondo o di un edificio. Le tutele del pretore nei confronti dei

possessori vengono definite come tutele interdittali.

- La differenza tra proprietà e possesso

Il possesso è una situazione di fatto, che consiste nella materiale disponibilità di una res, accompagnata

dalla volontà di tenere la cosa presso di sé come proprietario, tuttavia il possesso deve essere

accompagnato dalla volontà di non ledere un diritto altrui, quindi è fondamentale è la buona fede.

La proprietà è, invece, il diritto tutelato dall’ordinamento che permette di usare la res come si voglia, nei

limiti imposti dall’ordinamento, il quale nega gli atti emulativi (atti realizzati solo per recare danno ai terzi).

Il possesso viene, comunque, tutelato dall’ordinamento, infatti il possesso continuato porta all’acquisto del

dominius ex iure quiritium (ususcapione); quindi il tempo permette di acquistare la proprietà, poiché anche

se manca l’atto traslativo idoneo si può diventare dominus dopo un anno per le cose mobili e dopo due per

le cose immobili.

La mancanza dell’atto traslativo idoneo non trasferisce la proprietà, nonostante sia avvenuta la

compravendita, si pensi a una traditio usata per trasferire una res mancipi; in tal caso il dominus alienante è

ancora tale, quindi potrebbe rivendicare il bene, in quanto ha la proprietà della res ma non ha il possesso. Il

pretore concede all’acquirente prima l’exceptio doli, e successivamente inserì “l’eccezione di cosa venduta

e consegnata”, in quanto si considera doloso il comportamento del dominus alienante.

Il pretore permise, infine, l’atio publiciana, una azione fittizia che protegge l’ipotesi in cui l’acquirente che

ha avuto in buona fede la cosa, ma con un atto traslativo non idoneo; egli se perde il possesso della cosa

non è legittimato alla rivendica, in quanto non è il dominus. Con l’atio publiciana la sua situazione viene

tutelata, in quanto egli sarebbe potuto diventare dominus per mezzo dell’usucapione se fosse passato il

tempo. L’atio publiciana tutela il possessore sempre, salvo caso limite in cui il possesso torni al vero

dominus estraneo all’atto traslativo, che rivendica il bene con l’exceptio iusti domini.

Diritti reali minori

- Servitù

In età arcaica, chi passava attraverso un fondo altrui vicino al proprio o ne derivasse l’acqua, poteva

anch’egli rivendicare l’appartenenza della fascia di terreno interessata, tale proprietà fu definita di servitù.

Il dominus del fondo non poteva opporsi allo ius dell’altro soggetto, in quanto il suo fondo era “servente”.

Il pretore, nel nuovo processo formulare, individuò forme di tutela processuale specificamente concepite

per la difesa delle sevitutes: nasce così la vindicatio servitutes che postula la spettanza al rivendicante di

uno ius di tutelare il suo diritto di passare attraverso il fondo altrui. Il contenuto delle servitù è stabilito

tassativamente dal ius, e non può essere rimesso alla volontà delle parti (e cioè dei proprietari dei fondi

coinvolti). Secondo una plausibile ipotesi, tra il II e I secolo a.C. si afferma il principio dell’estinzione delle

servitutes per non usus, in conseguenza cioè del loro mancato esercizio per un biennio. Nel I secolo a.C.

venne, anche, introdotto il divieto dell’usucapione nelle servitù.

La diversità negli interessi materiali, a seconda che l’utilità del servire fosse riferibile alla soddisfazione delle

esigenze dell’agricoltura, o piuttosto, dell’edilizia, conduce a parlare di servitù rustiche e urbane. Tra le

prime, si possono ricordare, le servitù di pascolo, di estrazione di vari minerali, di attingi mento dell’acqua,

di abbeverata. Tra le seconde: scolo dell’acqua piovana tramite canalizzazioni, l’immissione di una trave,

l’appoggio. Le servitù rustiche erano classificate tra le res mancipi, quelle urbane tra le nec mancipi; di

conseguenza le prime si costituivano tramite mancipatio e, in eventualità, in iure cessio; le seconde tramite

la sola in iure cessio.

Un provvedimento giudiziale poteva far sorgere una servitù: ciò si verificava nei giudizi divisori, quando il

giudice, mentre divideva un fondo comune a più persone, poteva gravare di servitù la porzione assegnata

all’uno, a vantaggio della porzione assegnata all’altro. Le servitù si estinguono per confusione, quando

quindi il soggetto passivo coincideva anche con il soggetto attivo, per non uso protratto per un biennio.

- Usufrutto

L’usufrutto nasce per ragioni legate alle vicende famigliari. Fra il III e il II secolo a.C., infatti, la struttura del

legame coniugale mutò profondamente in connessione col progressivo declino della manus maritale e il

generalizzarsi dei matrimoni sine manu, ove la moglie manteneva lo status a essa proprio prima delle

nozze, di alieni iuris o sui iuris. Senza la manus la donna in caso di vedovanza, non veniva paragonata agli

altri figli del pater, e non era dunque titolare di alcun diritto ereditario, dunque non aveva nessun sostegno

economico. La giurisprudenza elaborò così tra il III secolo e il II secolo a.C ., l’usufrutto quale nuovo tipo di

diritto reale su cosa altrui. Il marito lasciava alla moglie il potere di sfruttare, per la vita, e senza possibilità

di trasmissione inter vivos o mortis causa, i singoli beni utili a garantirle una condizione socio-economica

adeguata. Un diritto, dunque, temporaneo che poteva durare al massimo l’intero corso di vita

dell’usufruttuario.

Il riconoscimento giurisprudenziale della validità dell’usufrutto emerge sul paino giuridico per opera del

pretore, che inserisce nell’editto un’apposita formula in rem, modellata sulla rei vindicatio, nella quale si

postula la spettanza all’usufruttuario delle facoltà di uso e godimento della cosa.

- Uso e abitazione

Non molto tempo dopo l’invenzione dell’usufrutto, la giurisprudenza romana crea un diritto analogo,

isolando, nell’ambito dell’ampio potere di sfruttamento spettante all’usufruttuario, la specifica facoltà di

uso di una cosa di proprietà altrui. L’uso concerneva i beni in sé infruttiferi.

Ben presto, tuttavia, si venne ad ammettere la possibilità di costituire l’usus in riferimento al fondo. Si

convenne, così di consentire all’usuario l’appropriazione di quei beni strettamente connessi all’abitare sul

fondo, quali la legna, gli ortaggi, i fiori, la frutta. Gli si impedì invece qualsiasi forma di esercizio di

agricoltura implicante una vera e propria organizzazione finalizzata alla produzione di un reddito.

- Superficie

Gaio afferma che per un diritto naturale il proprietario del suolo acquista la proprietà dell’edificio ivi

edificato, sebbene l’edificazione sia stata realizzata da un terzo a nome suo. Il pretore, tuttavia, tutelava chi

aveva costruito l’edificio nel terreno altrui, egli però doveva pagare un canone tendenzialmente annuo; se

però la concessione fosse stata a tempo indeterminato o perpetua, e il corrispettivo consisteva in un'unica

soluzione, si supponeva che le parti avessero convenuto una vendita del suolo.

- Enfiteusi

Il contratto di enfiteusi si riferisce, il più delle volte, a fondi incolti ed è funzionale alla loro coltivazione: il

concedente si impegna a lasciare pieno godimento del terreno, per lungo tempo o anche perpetuo, al

concessionario, che a sua volta è obbligato a pagare un canone annuo e a non deteriore il fondo goduto.

Diritti reali di garanzia

Storicamente il pegno ha origine, in età repubblicana, nel contesto del rapporto fra il padrone di un fondo

rustico, da una parte, e il compratore del raccolto, dall’altra. Il dominus concedendo la terra alo

sfruttamento altrui, diveniva creditore verso il concessionario per il pagamento del corrispettivo. A garanzia

di quest’ultima obbligazione le parti erano solite accordarsi: il dominus in mancanza del pagamento della

mercede, avrebbe potuto impossessarsi degli attrezzi e degli schiavi portati nel fondo dal contadino. Il

pegno consisteva quindi nel semplice accordo tra il pignorante e il creditore pignoratizio.

Il pegno, a differenza degli altri diritti reali minori, non limita la facoltà di godimento del bene da parte del

proprietario.

Il creditore pignoratizio, in caso di inadempimento, poteva usare l’actio in rem contro tutti per rivendicare

la cosa; pegno e ipoteca vengono definiti diritti reali di garanzia per la funzione di cautela del credito che li

connota. Il pegno era una garanzia che sorgeva all’inizio dell’obbligazione in quanto il bene veniva

trasferito al creditore, che lo restituiva solo di fronte all’adempimento del debitore; l’ipoteca riguardava un

bene che veniva trasferito al creditore quando sorgeva l’inadempimento. Con il tempo il pegno è una

garanzia reale che si applicò sui beni mobili, mentre l’ipoteca venne applicata agli immobili.

Il diritto romano conosceva ulteriori modelli di garanzia reale:

- Fiduciae cum creditore: consisteva nell’alienazione fiduciaria al creditore di una res mancipi, che

veniva trasferita dal debitore per mezzo di mancipatio o in iure cessio, e sarebbe tornata al

debitore dopo il suo adempimento. a tutela del diritto di restituzione, il pretore concedeva al

debitore adempiente, l’actio fiduciae.

- Pegno manuale: il debitore metteva nelle mani del creditore la cosa, senza però trasferirne la

proprietà. Il processo

Ogni soggetto ha un potere di promuovere un giudizio e di far valere le proprie ragioni, detto azione; nel

mondo romano le actiones erano tipiche; questo vuol dire che erano actiones solo quelle riconosciute

espressamente e singolarmente, ne consegue che una ragione era tutelabile soltanto se vi era un’apposita

actio. Nel corso dell’evoluzione giuridica romana è dato incontrare diversi tipi di processo:

- Le legis actiones: l’unico processo privato fruibile dai cittadini romani in età arcaica, costituito da

cinque riti processuali, tra loro diversi per origine, natura e struttura; tre di questi cinque tipi

(sacramenti, per iudicis arbitrive postulationem e per condictionem) erano dichiarative, volte cioè

all’accertamento di situazioni giuridiche incerte o controversie, due (per manus inictionem e per

pignoris capionem) erano esecutive, volte cioè alla realizzazione di posizioni giuridiche certe.

- Il processo formulare

- Le cognitiones extra ordinem

- Il processo post- classico e giustinianeo

- Il processo per legis actiones

Questo processo era accessibile solo ai romani, era orale e caratterizzato da un rigido formalismo, in

quanto si svolgeva con la pronuncia di “certa verba”, di fronte a magistrato e giudice. Dal 367 a.C., con le

leggi Liciniae Sextiae, questo magistrato fu il pretore, in forza del potere di giurisdizione, iuris dictio, il

pretore aveva il potere di emanare taluni provvedimenti: assegnazione del possesso provvisorio, nomina

del giudice. I due contendenti dovevano essere presenti dinanzi al pretore, quindi l’attore doveva aver cura

di convocare il convenuto: attraverso la in ius vocatio, cioè chiamata in giudizio, una parte mediante la

pronuncia di parole solenni, chiedeva all’altra di seguirla dinnanzi al magistrato. Alla chiamata in giudizio

così effettuata non ci si poteva sottrarre, tanto che l’attore poteva usare la forza per trascinare il convenuto

in giudizio.

Le legis actiones dichiarative aveva una caratteristica strutturale: il procedimento era diviso in due fasi, “in

iure” e “apud iudicem”.

La fase in iure aveva luogo dinanzi al magistrato e valeva, in forza dei riti solenni che si compivano, a fissare

i termini giuridici della lite. Nella fare in iure il pretore nominava il giudice, i contendenti in qusta fase,

compivano un atto solenne di invocazione di testimoni che attestassero il rito compiuto: si parlò a tal

riguardo di “litis contestatio”.

La fase apud iudicem si svolgeva dinnanzi al giudice che era stato nominato dal pretore. Di norma si

trattava di un privato cittadino, che avrebbe rivestito il ruolo o di giudice o di arbitro: nelle controversie per

la cui decisione erano richieste particolari competenze tecniche o capacità di valutazioni economiche si

ricorreva ad un arbitro, per le altre ad un giudice. Nelle liti di libertà e in quelle ereditarie erano chiamati a

giudicare organi collegiali pubblici: nelle prime “i decemviri stlitibus iudicandis”, nelle controversie

ereditarie avevamo i centumviri. Compito del giudico, unico o collegiale che fosse, era raccogliere le prove

ed emanare la sentenza. Nella fase apud iudicem non era richiesta la presenza di entrambe le parti.

1. La legis actio sacramenti

La legis actio sacramenti fu la legis actio dichiarativa di più largo impiego, e al contempo, quella che

sopravvisse di più. Era qualificata “generalis” perché utilizzabile per ogni pretesa per la quale non fosse

prescritto l’utilizzo di un’altra legis actio. Poteva essere “in rem” o “in personam”.

Per quanto concerne la legis actio sacramento in rem, sappiamo che è stata impiegata per il

riconoscimento e la tutela di posizioni giuridiche soggettive assolute, per le quali era uso parlare di

“vindicationem”. In tal modo l’attore poteva perseguire la cosa che riteneva sua. Per applicare questa legis

actio si procedeva così: una volta presenti ambedue i contendenti dinnanzi al magistrato, e presente anche

la res controversa, l’attore tenendo in mano una festuca, affermava solennemente che essa gli apparteneva

la res e la toccava. Il convenuto eseguiva la stesa azione e pronunciava la stesa formula. A questo punto

interveniva il pretore che chiedeva di lasciare la cosa. Questi obbedivano ma poi si sfidavano

reciprocamente al sacramentum. Il sacramentum era dapprima un atto sacrale, che comportava un solenne

giuramento; divenne poi una scommessa, chi perdeva doveva pagare al’erario.

Il pretore, interveniva nuovamente, emanava un provvedimento in forza del quale assegnava il possesso

interinale, o provvisorio, della cosa controversa a quella delle parti che assicurasse l’intervento di garanti

ritenuti più idonei. Questi, detti “praedes”, garantivano che in caso il giudice decidesse di far vincere

l’avversario, chi aveva ricevuto il possesso della res, la restituisse con i suoi frutti.

Il giudice interveniva nella fase apud iudicem, ove ciascuna delle parti si sarebbe adoperata per dimostrare

al giudice che la cosa controversa gli apparteneva: l’onere della prova gravava infatti su entrambe le parti. Il

giudice raccolte le prove si sarebbe poi pronunciato circa quale sacramentum fosse iustum.

Per quanto concerne la legis actio sacramento in personam abbiamo meno conoscenze: essa serviva per

tutelare posizioni giuridiche soggettive relative, come ad esempio i crediti. Il creditore insoddisfatto,

pertanto, avrebbe agito contro il proprio debitore, affermando in iure, che il debitore doveva pagare, il

debitore- convenuto poteva ammettere o negare, se ammetteva si aveva una confessio in iure, con

conseguente interruzione del rito, se negava, le parti si sfidavano reciprocamente al sacramentum, se

risultava vero il sacramento del creditore, di fronte a un mancato adempimento, egli procedeva con la legis

actio per manus iniectionem.

2. La legis actio per manus iniectionem

Questa legis actio aveva carattere esecutivo, Gaio ci dice che con essa si agiva per la realizzazione di

posizioni giuridiche soggettive per le quali una legge vi avesse fatto rinvio. Poteva essere esperita per

disposizione delle XII Tavole per l’esecuzione di un giudicato, e si parla di manus inictio iudicati. Con la

manus iniectio il debitore aveva trenta giorni dalla sentenza per pagare.

Il procedimento si svolgeva dinnanzi al magistrato, presenti creditore e debitore, ad avere un ruolo attivo

era inizialmente solo l’attore, che con certa verba pronunciava la fonte del credito e ne indicava l’importo.

Il debitore poteva indicare un “vindex”, il cui intervento lo avrebbe sottratto alla manus iniectio. Il vindex

poteva negare il debito e così contestare il diritto dell’attore di procedere alla manus iniectio. Qualora non

ci fosse un vindex, che tutelava il debitore, il pretore pronunziava l’addictio del debitore in favore dell’altra

parte cosicché questa avrebbe potuto trascinare con sé l’addictus e tenerlo in catene per sessanta giorni.

Durante questo tempo il creditore, avrebbe dovuto però portare il debitore presso tre mercati consecutivi,

e proclamare pubblicamente l’importo del debito in modo che qualcuno avesse modo di riscattare il

debitore. Se ciò non avveniva, il debitore poteva essere venduto fuori Roma o ucciso. Secondo le XII Tavole,

se vi erano più creditori, questi si sarebbero spartiti il corpo del debitore dopo averlo fatto a pezzi.

3. La legis actio per pignoris capionem

Non richiedeva la presenza né del magistrato né dell’avversario, e poteva svolgersi anche nei giorni nefasti:

prevedeva che il creditore pronunziasse “certa verba” e prendesse possesso di cose appartenenti al

debitore, e le tenesse in pegno.

4. La legis actio per iudicis arbitrive postulationem

Era esperibile per crediti nascenti da stipulatio e per la divisione dell’eredità; quando si agiva per i crediti da

stipulatio, il rito era simile a quello della legis actio sacramenti in personam.

5. La legis actio per conditionem

Fu introdotta da una legge Silia del III secolo a.C. per i crediti aventi ad oggetto una somma certa e

determinata (certa pecunia) e fu estesa più tardi da una legge Calpurnia ai crediti aventi ad oggetto cose

determinate (certa res).

Dinnanzi al pretore, l’attore affermava il proprio credito senza precisare la fonte. E la necessità di

adempiere da parte del presunto debitore era affermata dall’attore in termini di oportere, facendo quindi

riferimento all’esistenza di un vincolo riconosciuto dal ius civile. Se il convenuto negava, l’attore lo invitava

a ripresentarsi dinnanzi al pretore dopo trenta giorni per la nomina del giudice che avrebbe deciso circa la

controversia. Il giudice si sarebbe poi pronunziato circa la lite.

- Il processo formulare

Nel processo per legis actiones trovavano tutela solo situazioni giuridiche riconosciute dall’arcaico ius civile,

e alle legis actiones erano ammessi solo i cittadini romani. A partire dal III secolo a.C. le relazioni

commerciali di Roma si intensificarono, e i romani entrarono spesso a contatto con gli stranieri. La società

reclamava il riconoscimento di nuove posizioni giuridiche, vi provvide il pretore urbano, attraverso il

processo formulare.

Dinnanzi al pretore urbano si potè litigare, sia per legis actiones sia per formulas. Ma presto un solo pretore

non bastò più, ed ecco che fu istituito un secondo pretore, nel 242 a.C., il pretore peregrino, con il compito

di decidere delle controversie tra cittadini e stranieri, o anche solo tra stranieri.

Intanto le legis actiones si dimostrarono sempre meno adeguate rispetto alla nuova realtà, furono pertanto

gradualmente soppresse. A differenza del processo per legis actiones il processo formulare aveva carattere

unitario: si trattava perciò di un unico procedimento, che poteva essere impiegato per l’esercizio delle varie

actiones. Per ciascuna di esse era prevista nell’editto una diversa formula. Il procedimento era comunque

diviso in due fasi: in iure e apud iudicem.

Al fine di assicurare la presenza in iure dell’avversario si procedeva, pure nel processo formulare, con una

dichiarazione privata compiuta dall’attore senza testimoni, non serviva più l’utilizzo di parole solenni, ma

l’attore doveva dichiarare l’azione che avrebbe voluto usare contro il convenuto. Mediante stipulatio le

parti decidevano di recarsi dinnanzi al pretore nel giorno concordato.

1. La fase in iure

In iure venivano fissati i termini giuridici della lite, ed era fondamentale la presenza dell’attore e del

convenuto. Il magistrato approvava il testo della formula concordata tra le parti e concedeva l’azione

richiesta. Prima di giungere al testo della formula attore e convenuto discutevano, sostenendo i loro punti

di vista. Il pretore grazie a questo dibattito avrebbe potuto rendersi conto che la pretesa attorea era

infondata, a quel punto il pretore non avrebbe concesso l’azione e il giudizio non avrebbe avuto seguito.

La formula consisteva in un breve documento scritto dove era indicato anzitutto il nome del giudice che

avrebbe emanato la sentenza: il giudice avrebbe dovuto assolvere o condannare il convenuto a seconda

che riscontrasse vere o no le circostanze definite nella formula.

Una volta che il pretore fosse stato d’accordo con il testo della formula, egli autorizzava il giudizio, l’attore

recitava il contenuto (iudicium dictabat) e il convenuto l’accettava (iudicium accipiebat). Questi atti

volontari costituivano la litis contestatio, e per effetto di essa l’azione non sarebbe potuta essere ripetuta.

L’effetto della litis contestatio era quello conservativo: l’attore metteva al sicuro la propria pretesa.

La litis contestatio poteva nascere, solo in presenza di entrambe le parti, ecco allora che senza la

collaborazione del convenuto il giudizio non avrebbe avuto luogo. Il convenuto che assume un

atteggiamento passivo di non collaborazione all’istituzione della lite, viene definito indefensus, e contro di

lui il pretore minacciava sanzioni gravi.

2. La fase apud iudicem

Con la litis contestatio si concludeva la fase in iure. La fase apud iudicem aveva luogo dinnanzi al giudice

che avrebbe deciso la controversia. Il giudice era un privato cittadino che riscuoteva la fiducia delle parti.

Erano, infatti, le parti, d’accordo con il pretore, che sceglievano il giudice, e il suo nome figurava

all’apertura della formula.

Il giudice poteva essere una singola persona, o un organo collegiale, che normalmente in numero di tre,

giudicavano le controversie di maggiore rilievo sociale.

Presenti entramebe le parti, il processo si svolgeva senza alcuna formalità, ciascuna parte esponeva le

proprie ragioni. Questa fase si concludeva con la sentenza, di condanna o assoluzione del convenuto, mai

dell’attore. La sentenza di condanna era sempre espressa in denaro e dava luogo alla obligatio iudicati:

l’attore vittorioso avrebbe così potuto procedere contro il convenuto.

3. Le parti ordinarie della formula

L’intentio non poteva mancare, esprimeva la pretesa vantata dall’attore, la “ragione fatta valere”, come ad

esempio “se risulta che la cosa di cui si tratta appartiene ad Aulo Agerio”.

La demonstractio indicava la causa della pretesa attorea, ovvero la fonte, i fatti che vi avevano dato vita.

Non tutte le formule avevano la demonstractio, poiché potevano esistere formule astratte, ove la causa

non era espressa. La demonsstractio figurava soprattutto nei giudizi di buona fede, ed era collocata prima

dell’intentio, e iniziava con la parola “quod”: “poiché Aulo Agerio ha comprato il fondo da Numerio

Negidio”.

L’intentio poteva essere certa o incerta: era certa quando la pretesa attorea era determinata, incerta negli

altri casi. Se la formula aveva la demonstractio l’intentio era sempre incerta. Dove l’intentio era certa

l’attore avrebbe potuto incorrere nella pluris petitio (domanda di qualcosa in più), con la conseguenza di

perdere la lite. Il problema della pluris petitio non ricorreva nell’intentio incerta, ove l’attore diceva ciò che

gli spettava senza specificarlo.

La comdennatio era la parte della formula con la quale il giudice condannava il convenuto se sussistevano

le condizioni indicate nella formula, diversamente lo assolveva.

Tra le parti ordinarie della formula troviamo anche l’adiudicatio, essa era presente solo nelle formule delle

azioni divisorie e dell’azione per la divisione dei confini.

Nella formula poteva pure figurare una praescriptio: per effetto della litis contestatio l’attore non avrebbe

più potuto agire in giudizio e ripetere l’azione per lo stesso credito, tuttavia la praescriptio era utile di

fronte a pagamenti rateali. Il creditore avrebbe potuto agire in giudizio per chiedere la prima rate e poi non

avrebbe più potuto agire, con essa avrebbe potuto ripetere l’azione.

L’exceptio era un rimedio a favore del convenuto. Veniva inserita nella formula dopo l’intentio e sempre

prima della comdennatio. Si pensi ad un’azione nascente da stipulatio, ove il debitore si fosse impiegato a

pagare ma a causa di dolo, la sua situazione andava tutelata, oltre l’exceptio doli, abbiamo l’exceptio

metus, esperibile in caso di violenza. L’exceptio veniva inserita nella formula su richiesta del convenuto.

4. Azioni civili e azioni pretorie

Le azioni civili erano basate sul ius civile, le azioni pretorie erano basate su clausole inserite nell’editto, ove

il pretore dichiarava in quali circostanze egli avrebbe concesso l’azione.

Tra le azioni civili un regime particolare avevano i “iudicia bonae fidei”; si trattava di azioni in personam,

che avevano formula con demonstractio, intentio e condemnatio. L’intentio era incerta, in cui all’oportere,

che esprimeva l’obbligazione del convenuto, erano aggiunte le parole ex fide bona. Il giudice era pertanto

invitato a stabilire un giudizio secondo buona fede.

Le azioni civili in personam, nelle quali il dovere del convenuto era espresso attraverso un oportere puro e

semplice, per contrapporle ai giudizi di buona fede, vennero definiti “iudicia stricta”.

Azioni di buona fede erano quelle nascenti dai quattro contratti consensuali: compravendita, locazione,

società ,mandato.

Quanto alle azioni pretorie potevano essere “utiles o in factum”: nelle intentio delle azioni utili non

mancava il riferimento al ius civile, nelle azioni in factum si prescindeva del tutto dal ius civile.

Tra le azini utili ricordiamo l’azione ficticiae, secondo cui il giudice era chiamato a giudicare sulla base di una

finzione giuridica, doveva giudicare fingendo che vi fossero degli elementi necessari per il ius civile.

5. Azione in rem e azione in personam

La distinzione tra azione in rem e azione in personam deriva dalle legis actio sacramento; l’atio in rem

permette che l’azione dell’attore valga contro tutti, in quanto definisce un potere assoluto. Di contro le

azioni in personam erano esperibili contro un convenuto determinato, ha per tanto carattere relativo e

nona ssoluto.

6. Actio iudicati

Per l’esecuzione della sentenza, nel processo formulare, serviva l’actio iudicati, un’actio in personam, che

dopo l’obbligo di pagare una somma di denaro, il debitore doveva adempiere entro trenta giorni, altrimenti

l’attore aveva un actio iudicati. Ma il convenuto poteva opporsi, sostenendo che non vi fosse stata nessuna

valida sentenza, o di aver adempiuto, o che i termini dell’adempimento non fossero ancora trascorsi. In tali

casi si procedeva all’accertamento.

Il convenuto se contestava il vero, veniva condannato al doppio e il pretore dava corso all’esecuzione, che

poteva essere personale o patrimoniale.

L’esecuzione personale era ricalcata sulla legis actio per manus inictionem, ma con semplificazioni notevoli,

il pretore pronunziava l’addictio del debitore in favore del creditore, così autorizzava il creditore a portare il

debitore nelle proprie carceri private e a tenerlo in uno stato di assoggettamento, fin quando qualcuno non

lo avesse riscattato.

In alternativa all’esecuzione personale vi era l’esecuzione patrimoniale, che culminava nella honorum

venditio. Si iniziava con la missio in bona, mediante la quale il pretore immetteva il creditore nel possesso

di tutti quanti i beni del debitore. La funzione di questa missio era di custodia o di conserva.

Contemporaneamente alla missio il pretore disponeva la proscriptio, mediante la quale si dava notizia della

procedura in corso a tutti gli altri eventuali creditori, in modo da dar loro la possibilità di intervenire. Il

debitore trascorreva trenta giorni, dove doveva adempiere, altrimenti veniva definito infame. I beni del

debitore venivano venduti all’asta.

7. Procedure esecutive in assenza di giudicato

L’actio iudicati poteva essere usata se prima vi era stato un giudizio, ma si poteva dar luogo a procedure

esecutive a prescindere dalla sentenza di condanna. Un caso era quello ove il convenuto non si difendesse

nelle azioni in personam, o quando il convenuto non seguiva l’attore dinnanzi al pretore.

8. La scomparsa del processo formulare

Per tutto il corso dell’età classica il processo formulare rimase il procedimento ordinario per le liti tra

privati, ma successivamente subentrò il processo di cognitiones extra ordinem. Il processo formulare fu

formalmente abolito dagli imperatori Costanzo e Costante, nel 342.

- Il processo di cognitiones extra ordinem

Risale ad Augusto il riconoscimento giuridico di questo processo, dove l’imperatore diede il potere ai

consoli di giudicare le controversie. Nelle province i giudizi venivano emessi dai governatori. A Roma anche

il princeps intervenne nei giudizi privati.

Se il convenuto non si presentava in giudizio nonostante convocato, veniva considerato “contumace”, cioè

non obbediente nei confronti di una pubblica autorità, il giudizio si sarebbe svolto nonostante la sua

assenza, ma il giudice avrebbe comunque dovuto valutare le ragioni dell’assente.

Il processo inoltre non era diviso nelle fasi in iure e apud iudicem, ed era assente ogni formalismo, l’attore

illustrava le proprie ragioni, il convenuto opponeva le sue difese.

- Il processo post classico e giustinianeo

Con gli inizi dell’età post classica il processo si unifica. Gli organi territoriali erano al tempo stesso gli organi

giudiziari, al vertice vi era l’imperatore, il quale decideva in ultima istanza. Dalla fine del IV secolo la

legislazione imperiale proibì le carceri private ma l’esecuzione personale per debiti non scomparve.

LE DONAZIONI

La donazione non era dapprima, per il diritto romano, un negozio autonomo ma una possibile “causa” dei

negozi giuridici astratti: soprattutto mancipatio, in iure cessio, traditio, stipulatio, acceptilatio; i quali

appunto perché negozi giuridici astratti, potevano essere compiuti anche “donandi causa”, in modo che

una parte (il donante), con l’intento di effettuare un atto di liberalità, effettuasse un’attribuzione

patrimoniale in favore dell’altra parte (il donatario) senza corrispettivo, e pertanto a titolo gratuito.

La donazione aveva quindi ogni volta effetti diversi a seconda del negozio impiegato: effetti reali, con

mancipatio, in iure cessio, traditio; effetti obbligatori con stipulatio; effetti estintivi di obbligazione con

acceptilatio. Da qui la distinzione tra donazioni “in dando” (quelle reali), donazioni “in obbligando” (quelle

obbligatorie), donazioni “in liberando” (quelle consistenti nella remissione di un debito).

La lex Cincia proibì le donazioni al di sopra d’un certo limite. Nelle fonti si parla di Lex Cincia, ma in realtà si

trattò di un plebiscito, che impediva le donazioni estorte per tutelare i ceti socialmente più deboli. Quale

fosse il limite oltre il quale le donazioni furono vietate non sappiamo: ma doveva essere un limite molto

basso.

Con la costituzione di Costantino, la donazione divenne un tipico negozio causale, e fu definita

“contractus”, un contratto che permetteva di trasferire la proprietà, pertanto aveva effetti reali. Per quanto

concerneva gli immobili, furono imposte alcune formalità: la forma scritta, la consegna della cosa in

presenza dei vicini, la registrazione presso un ufficio pubblico. Giustiniano, invece, nei Digesta, tornò ad

esigere la traditio per il passaggio di proprietà, e diede validità alle donazione obbligatorie, anche se

compiute con semplice patto.

A Roma venne negata la donazione tra marito e moglie; a differenza del divieto sanzionato dalla legge

Cincia, quello di donazione tra coniugi comportava la nullità dell’atto compiuto contro il divieto. Dal divieto

di donazioni furono ragionevolmente esclusi i doni di modico valore.

Una specie particolare di donazione, nella quale la “causa donandi” si combinava con la “causa mortis” era

la donatio mortis causa. Ricorreva quando taluno, credendo di essere in imminente pericolo di vita, donava

una cosa propria trasferendone al donatario la proprietà. Nel caso in cui il donante guariva e non moriva,

poteva esercitare la condictio: pretendeva dunque la proprietà della cosa, che gli spettava in quanto era

venuta a mancare la causa. LE SUCCESSIONI

Con il termine successio, successione, i giuristi romani designavano il fenomeno del subentrante di un

soggetto a un altro nella titolarità di uno o più rapporti giuridici patrimoniali. La successione può essere in

universum ius o in omne ius, con specifico riferimento alla successione universale, cioè in tutti i rapporti di

cui l’antecessore era titolare, in contrapposizione alla successione particolare, cioè in singoli e determinati

rapporti.

Successione universale poteva aversi, a Roma, sia inter vivos, sia mortis causa; si poteva avere una

successione universale anche senza la morte, dove l’erede subentrava al pater familias defunto, ma anche

quando si acquistava in blocco il patrimonio di una persona vivente in conseguenza di un’adrogatio, di una

conventio in manum, o di una honorum venditio. La successione mortis causa era tuttavia la più

importante. Secondo lo ius civile il complesso dei rapporti giuridici che faceva capo al defunto e che veniva

trasmesso all’erede prendeva il nome di hereditas (eredità).

L’erede subentrava nell’intero patrimonio del defunto o in una quota di tale patrimonio, e quindi sia nei

rapporti attivi sia in quelli passivi, sia nei crediti sia nei debiti: conseguentemente se il defunto aveva dei

debiti, l’erede doveva rispondere non solo con il patrimonio del defunto ma anche con il proprio. Erano

tuttavia esclusi dalla successione i diritti reali parziari che avevano carattere strettamente personale, come

l’usufrutto o l’uso; i rapporti obbligatori legati alle qualità e alle attribuzioni delle persone, come i contratti

di mandato. Intrasmissibili erano pure, dal lato passivo, tutte le obbligazioni da delitto, e dal lato attivo,

quelle in cui la pena aveva il carattere della vendetta.

Presupposto necessario dell’acquisto della hereditas era la chiamata a succedere. L’eredità si diceva delata,

cioè offerta, quando era attribuita ad una persona la possibilità di acquistarla. Tale “delazione” poteva

avvenire o perché l’aveva voluta il defunto mediante testamento, o perché in mancanza di testamento, era

stabilita dalla legge. La delazione testamentaria era incompatibile con quella ex lege. L’ereditario non

poteva disporre per testamento solo ad una parte dei beni e lasciare che il resto si devolvesse secondo le

regole della successione intestata. In caso il defunto non avesse stabilito a chi spettava una parte di eredità,

essa veniva divisa in parti tra gli eredi.

In particolare non era riconosciuto come legittimo il patto successorio, cioè l’accordo per cui una persona si

impegnava con un’altra a istituirla erede.

- la successione ad intestatio

La successione ab intestatio fu certamente la prima forma di successione a Roma, come presso tutte le

società primitive, i beni della famiglia dovevano trasmettersi secondo una gerarchia necessaria e

inviolabile, determinata dal succedersi delle generazioni: alla morte del pater subentravano direttamente i

suoi discendenti, i quali godevano del patrimonio famigliare senza dividerlo (consortium erto non citro), e

non vi era la possibilità di istituire eredi altre persone o di concentrare i beni in capo a uno dei figli,

escludendone altri. Solo se l’ereditando era privo di discendenti poteva adottare un figlio, e farlo diventare

erede (adrogatio).

Il rigido regime dell’età più antica si venne attuando nel corso del tempo. All’epoca delle XII Tavole era

ormai riconosciuta al pater la facoltà di disporre per testamento dei beni famigliari: ma se egli non aveva

fatto testamento, o se questo era invalido, tornava ad applicarsi il vecchio metodo automatico delle

successioni. Una famosa norma delle XII Tavole sosteneva se un soggetto muore senza aver fatto

testamento, erano chiamate alla successione tre categorie di persone:

- heredes sui, ovvero coloro che in seguito alla morte del pater diventavano sui iuris, in pratica figli e

figlie, sia naturali che adottivi, e la vedova del defunto già sottoposta alla manus. Essi non potevano

rinunciare all’eredità. Non era fatta distinzione riguardo al sesso, e l’eredità si ripartiva in quote

uguali.

- Se non esistevano gli heredes sui, la legge chiamava all’eredità l’adgnatus proximus, cioè il più

vicino parente collaterale in linea maschile. Se esistevano più agnati dello stesso grado l’eredità si

ripartiva in parti uguali. In questo caso, però, l’eredità doveva essere accettata.

- In mancanza di agnati erano chiamati all’eredità i gentiles, vale a dire i membri della gens a cui

apparteneva il defunto.

- La successione testamentaria

Già in età repubblicana, tuttavia, la chiamata ab intestatio non costituiva nella società romana il tipo più

normale e frequente di vocatio successoria, poiché era raro che il pater familias morisse senza aver fatto

testamento. Il testamento era l’atto solenne con cui un pater nominava il proprio erede e dava altre

eventuali disposizioni di carattere patrimoniale o personale per il tempo successivo alla propria morte. La

coscienza sociale lo considerava uno dei più importanti atti di volontà del cittadino: grazie ad esso la

suprema autorità del pater familias aveva la possibilità di manifestarsi non solo durante la vita, ma anche

oltre.

In linea di principio aveva capacità di fare testamento (testamenti factio attiva) ogni cittadino romano sui

iuris pubere e intellettualmente capace. Anche le donne che inizialmente erano sprovviste di tale capacità,

ottennero il diritto di disporre per testamento, se sui iuris, con l’auctoritas dei loro tutori.

Potevano ricevere per testamento (testamenti factio passiva) tutti i cittadini romani che non fossero stati

privati per disposizione positiva della capacità di essere istituiti eredi. Potevano ereditare anche gli schiavi,

se il loro padrone al tempo stesso li rendeva liberi per mezzo della manumissio testamento. Erano capaci di

ereditare anche i postumi sui, cioè i figli nati dopo la confezione del testamento.

La testamenti factio passiva era richiesta sia al momento della confezione del testamento, sia al momento

della morte del testatore, sia al momento dell’accettazione dell’eredità (i cosiddetti tria momenti). Se gli


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2020-2021

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher silviuandreidamian di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Istituzioni di diritto romano e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Buzzacchi Chiara.

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