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I negozi possono essere causali o astratti: sono causali i negozi ove la causa è riconosciuta a priori

dall’ordinamento giuridico ed è considerata lecita. La causa nei negozi causali è un elemento strutturale e

fondamentale, se manca il negozio è nullo.

Ai negozi causali si contrappongono i negozi astratti, ove la causa non è espressa, non emerge dalla

struttura del negozio, è pertanto esterna, dunque tali negozi possono essere conclusi per cause diverse.

Erano astratti i negozi dello ius civile: mancipatio, in iure cessio, stipulatio. I negozi astratti restano iure civili

validi ed efficaci pure se la causa mancava o era illecita.

- Gli elementi accidentali del negozio giuridico

Il fatto che i negozi giuridici fossero tipici non era un ostacolo alla possibilità di aggiungervi di volta in volta

clausole diverse, sia per modificare gli effetti negoziali tipici, sia per integrarli.

La condizione era l’elemento accidentale del negozio giuridico, fa riferimento ad un evento futuro ed

oggettivamente incerto dal quale si fanno dipendere gli effetti nel negozio. Le condizioni si distinguono in

sospensive e risolutive, le prime sospendono gli effetti del negozio, le altre lo risolvono. Più precisamente il

negozio con condizione sospensiva non produce i suoi effetti: li produrrà se e quando l’evento si

verificherà: al contrario il negozio con condizione risolutiva produce i suoi effetti, che però cesseranno

automaticamente se e quando l’evento si verificherà.

Non tutti i negozi tollerano l’aggiunta di condizioni: non la tolleravano i cosiddetti actus legittimi. In essi

l’aggiunta di una condizione comportava l’invalidità dell’atto: non solo era nulla la condizione ma veniva

annullato l’intero atto. Erano tali la mancipatio e la in iure cessio, l’acceptilatio, la manumissio vindicta.

Il termine è una clausola che riguarda un evento futuro, ma a differenza della condizione riguarda un

evento futuro ma certo e che si verificherà. Il termine poteva essere iniziale o finale. Il negozio con il

termine iniziale non produceva effetti: li avrebbe prodotti alla scadenza, una volta verificato l’evento. Il

negozio con termine finale produceva invece immediatamente i suoi effetti, che sarebbero cessati alla

scadenza. Alcuni negozi non tolleravano l’aggiunta di termini, e in tal caso il negozio era nullo. La stipulatio

e la traditio non accettavano solo i termini finali.

Il modus consiste nell’imposizione al destinatario di un atto di liberalità di adottare un comportamento

determinato. Il negozio modale è subito efficace, ed efficace rimane a prescindere dall’adempimento del

modus, solo che il beneficiario sarà obbligato a compiere quanto il modus gli impone.

- Imputazione degli effetti negoziali

Per concludere un negozio si può anche utilizzare un intermediario:

il nuntius è un semplice portavoce che riferisce puntualmente quanto è stato inviato a riferire; egli non è

l’autore del negozio perché non dichiara una volontà propria. I negozi formali e solenni non potevano a

Roma essere compiuti per mezzo di nuntius, perché esigevano la presenza delle parti.

Quando si parla di rappresentanza organica si fa invece riferimento alle persone fisiche che agiscono per le

persone giuridiche, e gli effetti dei loro atti si producono direttamente in capo all’ente.

La rappresentanza era invece il principio attraverso cui un terzo concludeva degli atti negoziali per nome e

per conto del rappresentato. Il concetto della rappresentanza è un concetto non romano, elaborato dai

giuristi moderni.

Per un’antica regola erano vietati a pena di nullità, patti e contratti in favore di terzi: questa regola fu

espressa in età repubblicana con riguardo alla stipulatio: nessuno può stipulare in favore di un terzo.

LE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI

Gaio in un primo momento delinea come fonti delle obbligazioni (obligatio), i contratti e i delitti.

Storicamente l’obbligazione era preceduta da un antico gestum per eas et libram, cioè un atto solenne,

compiuto con il bronzo e la stadera, come la mancipatio, detto “nexum”, con cui il pater sottoponeva se

stesso, o un soggetto di sua potestà, al potere (mancipium) di un altro pater. La sottomissione era originata

dall’esigenza di garantire la soddisfazione del credito di chi cos’ acquistava il mancipium. Il nexus, ovvero il

debitore, si sarebbe venuto a trovare in una condizione non molto diversa da quello dello schiavo, anche se

era possibile che venisse liberato dal vincolo che lo avvinceva attraverso la cosiddetta nexi liberatio, e cioè

per effetto dell’intervento di un terzo che lo riscattasse; oppure il nexus poteva riscattarsi lavorando alla

dipendenze del pater.

L’obbligazione consiste in un legame virtuale, immateriale tra creditore e debitore, che genera un’atio in

personam. Alla domanda quali fossero i contenuti possibili della prestazione che era oggetto

dell’obbligazione, si faceva riferimento ad un’obbligazione di dare oportere, di dare facere oportere, di

prestare oportere.

“Dare” era inteso come un’obbligazione di trasferire la proprietà o costituire altro diritto reale, “facere”

poteva fare riferimento ad un’obbligazione di compiere un negozio giuridico, “prestare” era

un’obbligazione che era legata ad un termine.

Per noi moderni il termine “contratto” implica immediatamente l’idea della convenzione e dell’accordo, per

i romani questo fu un punto di arrivo e non di partenza. l contratto ha sempre e solo effetti obbligatori,

ovvero nascerà sempre e solo un “atio in personam”; è un negozio giuridico bilaterale in quanto presenti

manifestazioni di volontà che derivano da entrambe le parti, ma gli effetti saranno quelli di vincolare le

parti tra loro, ed esso non può generare alcun effetto sui terzi estranei all’atto. Il delitto è un atto giuridico

illecito punito con una sanzione, ovvero con una pena, in quanto il soggetto leso ha nei confronti del

delinquente un atio in personam. L’ordinamento giuridico condanna il delitto in quanto lede interessi

privati.

Nel caso di contratto l’obbligazione può essere:

- Re: con la cosa

- Verbis: con le parole

- Litteris: con le lettere

- Consensu: con il consenso, sono la compra-vendita,la locazione, la società e il mandato.

Per l’ordinamento giuridico romano i modelli contrattuali restarono sempre un numero tendenzialmente

chiuso, poterono infatti essere considerati contratti solo quelli definiti tali dal ius civile o dall’editto. Altre

cause tutelabili dall’ordinamento giuridico, che non rientravano nei contratti tipici, venivano tutelate per

mezzo della sponsio stipulatio.

Una semplice convenzione, detta “nudo patto” non poteva produrre obbligazioni e quindi essere tutelata

da azioni; i contratti generano un’atio in personam. L’accordo, però, concluso tra le parti all’interno di un

contratto che dà luogo ad un giudizio di buona fede, come ad esempio dopo aver eseguito una

compravendita si aggiunge un patto, allora il patto sarà considerato dal giudice. Quindi se il patto è

aggiunto ad un negozio di buona fede il giudice lo tutelerà, in quanto la buona fede richiede il rispetto dei

patti, come ha scritto il pretore nel suo editto.

Se i patti sono quindi in “continenti negozi” vengono tutelati, ma se il patto non è inserito in un negozio che

comporta un giudizio di buona fede allora si ha un “Pactum de non petendo”, ovvero nonostante lo ius

civile non rispetta il patto, il pretore interviene per tutelare i patti. Il convenuto chiederà l’exceptio patti

conventi così dopo aver dimostrato la presenza del patto verrà tutelato dal giudice. Il pretore riesce,

dunque, a corregge il rigido formalismo dello ius civile. Si dice quindi che il patto “non genera obbligazione

ma estingue l’obbligazione”.

Gaio stesso, poco dopo aver enunciato il suo schema, si dimostra consapevole della difficoltà di definire il

pagamento dell’indebito, non poteva essere considerato né contratto né delitto, ma generava obbligazioni.

Questa ipotesi viene definita “Solutio indebiti” (pagamento dell’indebito, di ciò che non era dovuto),

l’azione di “ripetizione” serve per ridare indietro il denaro non dovuto. Per Gaio l’elemento reale della

dazione non era sufficiente per far nascere il contratto reale, serviva infatti anche l’accordo delle parti.

Per Gaio il contratto non è ogni atto giuridico lecito produttivo di obbligazione, in quanto il contratto è un

negozio giuridico bilaterale in cui è stata manifestata la volontà di due parti.

La “conditio in debiti” è l’azione per la ripetizione quanto non era dovuto, essa è un’azione usabile tutte le

volte che c’è un trasferimento patrimoniale privo di causa. Questo principio è ancora oggi tutelato

dall’articolo 2033 del nostro Codice Civile.

Un grande giurista precedente a Gaio, detto Labeone, si concentrò sui contratti, che distinse dagli atti e

dalle gesta, nonostante tutti sono comportamenti umani produttivi di atti giuridici. Secondo Labeone l’atto

è ciò che viene fatto o re o verbis, il contratto nasce nel momento in cui c’è un obbligo a carico di due

soggetti (sinallagma). I contratti per Labeone sono solo quelli sinallagamtici, ovvero dove il sinallagma è

genetico in quanto una obbligazione è causa dell’altra e viceversa. Poco invece conosciamo circa i gesta.

Labeone non dà dunque importanza all’accordo ma si concentra solo su come sorgono le obbligazioni.

Pedio, altro grande giurista, sostenne successivamente che non esiste nessun contratto che non abbia in sé

l’accordo.

In un’opera successiva alle Istitutiones, le Res Cottadinae, sostituì la bipartizione originaria con una

tripartizione “le obbligazioni nascono o da contratto, o da delitto, o da varie figure di cause”. L’ultima

categoria aveva sicuramente un profilo incerto, ma era destinata a ricomprendere tutto quanto non

rientrasse perfettamente nelle prime due. Ancora oggi nel nostro Codice Civile viene sostenuta la

tripartizione.

Giustiniano in un secondo momento, nel suo Digesto, scrisse che le obbligazioni derivano da:

- Contratto

- Delitto

- Quasi da contratto

- Quasi da delitto

I romani parlavano di obbligazione naturale, per fare riferimento a vincoli che esistevano solo per lo ius

naturale e non civile, visto che una delle due parti non aveva la capacità di agire, la prestazione era in questi

casi dovuta da un generico dovere morale e sociale.

L’oggetto dell’obbligazione era la prestazione, che doveva essere lecita, determinata o determinabile e

possibile. Se si considera il requisito della possibilità, si deduce che l’obbligazione è nulla quando la

prestazione è impossibile. L’obbligazione non valore neppure se la prestazione è illecita, Gaio ad esempio

sottolinea che è nullo il mandato, ove il mandatario deve commettere un furto o un’ingiuria. Ci si rende,

inoltre, conto che se si vuole che il debitore adempia all’obbligazione, la prestazione deve essere

specificata, di solito questo avviene con la nascita dell’obbligazione stessa, ma è ammissibile che l’oggetto

dell’obbligazione nasca successivamente.

La prestazione doveva essere adempiuta presso il luogo scelto dalle parti, ma in mancanza di accordo la

scelta spettava al creditore. Per quanto concerne il tempo dell’adempimento, esso doveva essere stabilito

dalle parti, in mancanza di accordo la prestazione poteva essere richiesta subito, a meno che fosse

necessario del tempo per adempiere. Era ragionevole definire un termine, cosicché l’adempimento poteva

avvenire in un momento successivo rispetto alla nascita dell’obbligazione stessa; solitamente il termine era

stabilito nell’interesse del debitore. Tal volta l’obbligazione era sottoposta ad una condizione, ovvero

l’obbligazione aveva valore solo dopo il verificarsi di un avvenimento definito.

L’ipotesi fino ad ora considerata è quella dove c’è un unico soggetto attivo, il creditore, e un solo soggetto

passivo, il debitore, ma poteva accadere che ci fossero più soggetti dal lato attivo o dal lato passivo.

Un precetto delle XII Tavole, stabiliva che i crediti e i debiti ereditari si dividessero immediatamente tra gli

eredi, con la conseguenza che si poteva chiedere anche ad ognuno la quota di sua competenza. Esisteva

però la possibilità che il debito non fosse parziale ma solidale, dunque il debito poteva essere richiesto per

intero ad uno solo dei condebitori.

Il verbo “contrahere” rinvia al concetto dello stringere, del raccogliere, del riunire ovvero del rapporto che

si determina o si pone in atto. L’accordo è l’elemento essenziale in tutti i contratti, poiché anche se l’azione

è nata verbis, senza accordo gli effetti non si producono; di conseguenza tutte le volte che mancherà

l’accordo non sarà presente l’atio in personam poiché verrà respinta.

L’accordo è sufficiente per far nascere l’obbligazione nel caso delle obbligazioni “consensu contracte”, in tal

caso il consenso può essere manifestato in qualunque modo.

1. L’obbligatio verbis contracta

Il paradigma fondamentale delle obbligationis verbis contractae fu la sponsio stipulatio. Al tempo delle XII

Tavole, la sponsio emerge già in forma evoluta, consistendo unicamente dal punto di vista formale,

permetteva lo scambio tra creditore e debitore. Mediante la sponsio il debitore è tenuto unicamente a

eseguire la prestazione promessa, pagando era liberato dal suo debito, se non pagava non si poteva subito

applicare ma manus iniectio, ma bisognava prima rendere pubblico il suo inadempimento.

Il formulario della sponsio consisteva nella domanda del futuro creditore e nella congrua risposta del

promittente.

L’adempimento, nella sponsio, non sarebbe stato secondo alcuni, di per sé causa di estinzione del vincolo e

di conseguente liberazione del promittente. Esso avrebbe dovuto essere necessariamente accompagnato

da un atto formale simmetrico alla sponsio, ossia dall’acceptilatio: il debitore chiedeva al creditore “ciò che

ti ho promesso lo hai ricevuto?” e il creditore rispondeva “Habeo”.

Il formulario Spondes Spondeo fu sempre unicamente riservato ai cittadini romani, o al più fu esteso fra i

soli stranieri latini. Col tempo si ammise qualunque forma di contratto verbale consistente in una domanda

e una risponda congruente, come Promittis? Promitto.

Originariamente la sponsio-stipulatio valeva indipendentemente dalla mancanza o illiceità della causa,

tuttavia già nell’età tardo repubblicana l’illiceità della causa dava luogo, ove il promittente fosse stato

chiamato in giudizio ad adempiere, alla concessione di un exceptio doli che rendeva nulla la pretesa

dell’attore. Altre forme di invalidità della sponsio stipulatio possono essere definite come “vizi del

consenso”.

2. Obligatio litteris contracta

L’obligatio si costituiva quando il creditore annotava nella rubrica l’esborso di una somma di denaro

indicandone il debitore. Tale credito, come attesta Cicerone, era tutelabile in giudizio mediante la conditio

(o actio certae creditae pecuniae). Entrate ed uscite erano registrate giorno dopo giorno, tuttavia occorreva

anche il consenso del debitore, ovvero creditore e debitore dovevano dichiarare la stessa obbligazione.

I banchieri, detti Argentari, scrivevano il vincolo obbligatorio sui loro libri.

Anche nel caso di obbligatio litteris contracta, una causa illecita o un accordo viziato data origine

all’invalidità dell’obbligazione. In epoca tardo repubblicana era stata concessa l’excptio doli contro un

negozio viziato, successivamente il promittente potè usare l’exceptio non numerate pecuniae e la querela

non numeratae pecuniae, il primo serviva al promittente se veniva chiamato in giudizio, il secondo poteva

essere utilizzato dal promittente in qualità di attore. Una volta proposte l’exceptio e la querela, il creditore

aveva l’onere di provare che il vincolo esisteva.

3. Obligatio re contractae

Nel caso delle obbligazioni “re contracta” si parla di contratto reale, in quanto è presente la res, ovvero la

cosa. Viene infatti a mancare il contratto se non c’è la dazione della cosa; in questo tipo di contratto

rientrano il mutuo, il deposito, il comodato e il pegno.

Gaio definisce quello che è il mutuo, oggetto di tale contratto possono essere tutte le cose che possono

essere pesate, numerate o misurate. Il vincolo obbligatorio nasce dalla dazione della cosa, ovvero dalla

traditio. Il mutuatario, entro un termine stabilito, dovrà restituire al creditore l’equivalente dello stesso

genere (tantundemn eiusdem generis), il il mutuo viene tutelato dall’atio certe credite pecunie.

Si può pensare che il mutuo derivi da un prestito informale di sementi e altre cose nec mancipi, e il

corrispondente impegno, altrettanto informale, di restituire l’equivalente. In coincidenza con il diffondersi

della moneta coniata, tra la fine del IV secolo e l’inizio del III secolo a.C., la giurisprudenza individuò nella

consegna dei beni in prestito il passaggio di proprietà, in quanto grazie alla “Confusione”, i beni fungibili

entrano nel patrimonio del mutuatario per confusione e per confusione non sono più distinguibili dal suo

patrimonio. Su chi riceveva i beni incombeva l’obbligo di restituire l’equivalente, nasce in tal modo

l’obligatio re contracta. Secondo la giurisprudenza del principato il mutuo è un contratto di iuris gentium,

infatti l’assenza di rituali solenni caratterizzano questo contratto.

La struttura stessa del mutuo implica l’impossibilità di configurare un obbligo di restituire più di quanto sia

stato dato, tuttavia gli interessi potevano essere aggiunti al contratto attraverso la stipulato, per ottenere

gli interessi in caso essi non siano stati pagati, viene aggiunta l’Exceptio Doli al contratto, nella sua forma al

presente, in quanto è doloso pretendere in quel momento qualcosa che andava eseguito.

I romani nel corso della loro espansione imperiale, recepirono l’istituto del fenus nauticum, detto anche

pecunia traiecticia. Esso consisteva in un prestito di denaro in contanti, un soggetto presta ad un

commerciante una certa somma di denaro che questi dovrà impiegare in un commercio marittimo.

Viaggiare per il mare Mediterraneo era tuttavia molto pericoloso, in quanto vi erano molto pericoli come

ad esempio i pirati. Colui che presta sa di conseguenza di poter perdere la somma di denaro, ma se il

commerciante torna dopo essere riuscito a far fruttare il denaro, si otterrà una somma di denaro maggiore

ricca di interessi; questo tipo di contratto ammette di conseguenza gli interessi.

Gaio nelle Istituzioni non include il deposito, il comodato, il pegno e la fiducia tra i contratti reali, anche se

effettivamente sono tali.

- La fiducia

È difficile stabilire quando il negozio giuridico della fiducia sia diventato produttivo di obligatio, esso

consiste nel trasferimento di una cosa (res mancipi) nell’altrui dominio, accompagnato dalla convenzione

che questa si debba restituire al trasferente, nel caso in cui si verifichi un dato evento o si compia un certo

termine.

- Deposito

Il deposito consiste nella consegna di una cosa mobile effettuata da un deponente a un depositario perché

questi la conservi e la restituisca o alla scadenza del termine prefissato, o semplicemente su richiesta del

deponente. Il depositario ottiene la mera detenzione della cosa, mentre il deponente ne conserva il

possesso e il dominium. Il contratto si perfeziona unicamente con la consegna, ed è un contratto gratuito,

altrimenti si cadrebbe nel contratto di locazione-conduzione.

Se il depositario non restituisca la res, il pretore concede al deponente un’atio in factum, che tuttavia

permetterà di condannare il depositario solo se egli ha agito in modo doloso, in quanto il depositario non

ottiene vantaggi da tale contratto. Affianco alla formula in factum nasce la formula ex fide bona, una

formula che investe il giudice della facoltà di condannare il convenuto al pagamento di una somma di

denaro corrispondente non solo al semplice valore della cosa.

Abbiamo un particolare tipo di deposito detto irregolare, in quanto normalmente oggetto del deposito sono

cose infungibili, ma in questo caso veniva trasferito del denaro. In particolare venicìva trasferita la proprietà

di una certa quantità di cose fungibili, e l’accipiente dovrà restituire l’equivalente e non la medesima

species come nel normale deposito. A differenza del mutuo la restituzione avveniva in qualunque momento

avvenisse la richiesta del deponente.

Il sequestro, è il deposito giudiziale, si configura nell’ipotesi in cui tra le parti sia insorta una lite sulla

proprietà della cosa o sulla sussistenza di un debito. In tal caso le parti affidano la lis controversa a un terzo

di comune fiducia perché la conservi fino al momento in cui la causa non sia stata definita dal giudice.

- Il comodato

Il prestito a uso gratuito di una cosa mobile o immobile, né fungibile né consumabile, viene definito

comodato. La formula in factum in questo caso è molto più estesa, infatti il comodatario dovrà rispondere

sempre, salvo i casi di forza maggiore. Per tale motivo il comodatario era legittimato attivo all’atio furti, pur

non essende né proprietario né possessore della cosa. In seguito fu introdotta l’actio commodati in ius ex

fide bona che offriva la possibilità di una valutazione equitativa dell’ammontare del danno effettivamente

subito dal comodante, mentre con l’azione in factum si condannava all’intero valore della cosa.

Il comodatario poteva usare l’actio contraria contro il comodante per domandare il rimborso delle spese

per i danni eventualmente causati dalla cosa data in prestito.

- Il pegno

il termine pegno indica due concetti, uno come diritto reale minore di garanzia, e uno inteso come

contratto.

Un soggetto trasferisce un bene proprio ad un altro soggetto come garanzia di adempimento di una certa

prestazione; l’accordo è che se la prestazione viene eseguita la cosa verrà restituita altrimenti rimarrà nelle

mani del creditore. È un contratto che si sviluppa nel tempo, precedentemente esisteva infatti la “fiducia”,

ovvero quando il pater familias doveva andare in guerra il suo patrimonio non era tutelato, ecco allora che

egli ricorreva alla mancipatio, mancipa il suo patrimonio ad un amico, ovvero gli trasferisce l’intera

proprietà, in quanto la mancipatio ha effetti reali, sulla base di un accordo di fiducia, secondo cui tutto il

suo patrimonio gli tornerà quando ritornerà dalla guerra attraverso una futura mancipatio, si parla si

“fiducia cum amicum”. Se il pater familias non torna dalla guerra, ovviamente il suo patrimonio è entrato

nel patrimonio dell’altro pater familias.

La mancipatio si poteva fare anche nei confronti di un creditore, si parlava di fiducia cum cretorem, con tale

negozio veniva trasferita una res al creditore con l’accordo basato sulla fiducia di restituire quella cosa

mancipata una volta che il debito sarà stato pagato.

Se non avviene la restituzione dopo l’adempimento allora interviene il diritto con un “atio fiduciae” .

4. Obligatio consensu contractae

Prima della nascita del processo formulare, il commercio con gli stranieri non godeva di alcuna tutela

giurisdizionale. È per questo motivo che nacquero i sistemi i sistemi a composizione arbitrale, per

proteggere, in qualche modo, i mercati stranieri che si recavano a Roma. Gli arbitri, interpreti ed esperti,

avrebbero garantito la notorietà dell’affare e la sua perfetta applicazione. Gli arbitri non potevano

condannare una delle due parti ma solo stabilire i criteri dell’affare, per esempio determinare il valore della

res venduta.

Il pretore tutela la compravendita sulla base della buona fede; la nascita e lo sviluppo dei contratti

consensuali va di pari passo con lo sviluppo dei giudizi di buona fede, ci troviamo intorno al III secolo a.C.

Per definire cosa le parti si devono secondo buona fede è fondamentale che l’intentio incerta sia preceduta

da una demonstractio, che dirà “poiché ha comprato e poiché ha venduto”; dunque la funzione principale

di tali formule non era sottoporre all’accertamento del giudice un fatto solennemente affermato, ma

descrivere la situazione e stabilire il prezzo della res.

A Roma venne ammesso che il contratto si perfeziona per effetto dello scambio dei consensi, le parti

potevano manifestare il loro consenso in vario modo, infatti per la costituzione dell’obbligazione non

occorreva né la pronuncia di un formulario, né l’uso di scritture formali. Il semplice scambio di consensi

poteva avvenire anche tra persone assenti, attraverso lo scambio di lettere o per mezzo di un messaggero.

Anche da questi contratti nascevano soltanto obbligazioni di dare, facere, e praestere, esigibili con azioni in

personam: essi avevano, dunque, mera efficacia obbligatoria e non producevano mai effetti reali.

Alla base dei contratti consensuali vi era la fides: ovvero la fiducia con cui ci si rapportava all’altro

contraente, la bona fides, dunque, era la fiducia ben riposta, quella su cui si poteva fare affidamento. Nei

rapporti tutelati dai iudicia bonae fidei i contraenti erano vincolati, nell’esecuzione delle loro obbligazioni, a

osservare i principi del buono e del giusto, appunto perché in questi contratti l’oportere, il vincolo

obbligatorio, era fondato sulla bona fides.

Dal momento che il dolus malus costituiva l’antitesi della buona fede, esso poteva essere sempre rilevato in

un giudizio di buona fede, anche senza l’inserzione nella formula della clausola exceptio doli, è necessario

semplicemente che la violazione della buona fede venga dichiarata nella fase apud iudicem. Il contratto

viziato da dolus malus non è inesistente ma si può rescindere.

Simile al dolus è il metus, ovvero una minaccia ingiusta, tale da provocare nella vittima uno stato di timore

tanto intenso da portarlo a contrarre, ma in un'altra situazione egli non avrebbe né voluto né accettato

quel negozio. Il pretore concesse un exceptio metus e inserì un’actio quod metus causa, cioè un’azione

penale esperibile nei confronti di chi avesse tratto profitto dalla violenza.

- La compravendita

La compravendita è il contratto che trasferisce bene contro prezzo, oggetto della compravendita con

funzione di merce, può essere qualsiasi cosa commerciabile, corporale o incorporale, non solo presente ma

anche futura. Il contratto si perfezionava nel momento in cui le parti stabilivano il prezzo. Il prezzo doveva

essere certo e definito, e consisteva in denaro contante. Il prezzo doveva essere iustum, ossia

proporzionato al valore della cosa, il venditore che dimostrava di aver venduto un bene al di sotto della

metà del suo valore poteva chiedere la rescissione del contratto, a meno che il compratore accettasse di

pagare un prezzo superiore.

La compravendita non aveva effetti reali, di conseguenza per trasferire la proprietà bisognava ricorerre a un

atto traslativo, mancipatio, traditio o in iure cessio.

- Mancipatio: atto librale che in origine era una compravendita reale, venne poi utilizzata per il

trasferimento delle res mancipi.

Chi deve acquistare dichiara solennemente l’appartenenza della cosa (res mancipi) in presenza di

testimoni e un pesatore. Nella struttura originaria di questo atto in epoca arcaica, alla dichiarazione

dell’acquirente faceva seguito la pesatura del bronzo e la consegna del medesimo all’alienante (il

mancipio dans), il bronzo valeva come prezzo.

Questa struttura si poté mantenere inalterata fino a quando il valore delle monete bronzee non

dipendeva dal loro numero, ma dal loro peso. Quando ciò avvenne la pesatura del bronzo perse la

sua importanza originaria.

- In iure cessio: finto processo composto solo dalla fase in iure della legis actio sacramento in rem;

tramite un accordo iniziale tra acquirente e alienante, chi doveva acquistare effettuava la rivendica

della cosa altrui come propria, chi doveva alienare taceva. A questo punto il magistrato dopo aver

interrogato il proprietario circa la sua volontà, dava vinta la causa all’acquirente.

La in iure cessio venne utilizzata per trasferire la proprietà delle res mancipi e nec mancipi.

- Traditio: vuol dire letteralmente “consegna”, ed era accessibile anche ai non cittadini. La struttura

era molto semplice, consisteva nel passaggio della cosa da mano a mano, per questo l’atto poteva

concernere solo le res corporali.

Per il pensiero giuridico del principato la consegna effettuata dal dominus con l’intenzione di

alienare ad altri trasferisce la proprietà (civile o pretoria a seconda che la res sia rispettivamente,

nec mancipi o mancipi) qualora vi sia una causa adeguata, cioè un rapporto giuridico tra le parti

ritenuto idoneo per effettuare l’atto traslativo. Si parla a tal proposito della necessità che ricorra la

iusta causa traditionis: oltre alle cause già note, è da considerare che la consegna può avvenire

anche per l’adempimento di un debito (solutionis causa) o per la costituzione di un credito

(solvendi causa). La causa iniusta impedisce che l’accipiente acquisti la proprietà, come avviene

qualora il marito doni una cosa alla moglie, violando il divieto di donazione tra coniugi.

Col tempo la traditio effectiva, in cui era fondamentale l’atto della consegna, diviene traditio

simbolica: si pensi alla traditio brevi manu, ove un soggetto ha la disponibilità della cosa , perché il

proprietario gliela ha imprestata o locata, se le due parti si accordano per una vendita della res, non

è necessario alcuna consegna dal momento che la cosa è già nelle mani dell’acquirente.

Gaio spiega che le cose possono essere anche acquistate in altri modi, diversi dalla consegna:

- Occupazione, purché si tratti di cose che non appartengono a nessuno, di conseguenza possono

essere cose catturate in terra, mare e cielo. La proprietà si può quindi acquistare anche se manca

un rapporto con il proprietario precedente, poiché con l’occupazione la proprietà sorge ex novo. Si

acquistano per occupazione gli animali selvatici di cui ci si impadronisce con la caccia o la pesca, e

anche quelli addomesticati, qualora abbiano perso l’abitudine di tornare presso il loro padrone.

Per quanto concerne il tesoro, ovvero una somma di denaro senza proprietario, esso spetta in parte

a chi lo ha trovato e in parte al proprietario del suolo.

- Si acquista terreno se un’alluvione trasporta del terreno che si unisce al nostro; se nasce un’isola in

mezzo ad un fiume essa spetta ai proprietari dei fondi ubicati presso entrambe le sponde, però se

l’isola non è al centro, bensì più vicina ad una delle due sponde, essa spetta solo al proprietario del

fondo più vicino.

- Il proprietario del suolo acquista tutto ciò che vi è edificato, anche nel caso in cui i materiali

adoperati siano altrui, tuttavia il proprietario dovrà rimborsare le spese sostenute dal costruttore

per edificare se quest’ultimo ignorasse di edificare in terreno altrui (fosse cioè in buona fede).

- I giuristi considerano anche l’ipotesi in cui due corpi appartenenti a proprietari diversi si mischino a

formare un sol corpo, modernamente si parla di unione o commissione. In tal caso i proprietari dei

materiali acquistano la proprietà per quota del tutto.

La proprietà può essere acquistata anche attraverso il perdurare del possesso per un tempo stabilito dalla

legge, si parla di acquisto per usucapione. Già nelle XII Tavole era stabilito il tempo richiesto per l’acquisto

della proprietà tramite l’usus, cioè la disposizione materiale della cosa: un anno per i beni mobili e due per i

beni immobili. Si capisce che il bene doveva essere corporale, cioè idoneo ad essere posseduto, e anche

suscettibile di proprietà privata. Nelle XII Tavole, come stabilito da Cicerone, si eguagliava l’usucapione

all’auctoritas, cioè alla garanzia che l’alienante doveva prestare per il caso dell’evizione: due anni per i beni

immobili, e uno per i beni mobili.

L’usus è modo di acquisto di ius civile, in quanto tale era riservato ai soli cittadini romani, la connessione

con l’auctoritas si riaffaccia anche da questo punto di vista, giacché questa sarebbe durata all’infinito se

l’acquirente della cosa mancipata fosse stato uno straniero; in caso un primo alienante trasferisce la res con

un atto traslativo viziato, e il compratore trasferisce la res ad uno straniero in buona fede, egli rischia di

perdere il bene a causa del primo trasferimento, doveva essere tutelato, in quanto non avrebbe mai potuto

invocare a suo favore l’usucapione.

Nelle XII Tavole veniva negato l’usucapione per le cose rubate (res futivae) e delle cose di cui ci fossimo

impossessati con l’uso della violenza (res vi possessae). La lex Atinia e le leggi Plautia e Iulia de vi

stabiliscono rispettivamente, che le cose di cui ci si fosse impossessati con l’uso della violenza non

potevano essere usucapite neppure dal terzo acquirente in buona fede.

Negli ultimi anni della repubblica si aggiunsero due ulteriori requisiti ai fini dell’acquisto per usucapione, la

bonas fides e la iusta causa usucapionis. Per il primo era necessario, che al momento della presa del

possesso, il possessore ignorasse di ledere l’altrui diritto proprietario. Per il secondo occorreva che

l’impossessamento fosse sorretto da una ragione obbiettiva approvata dal diritto.

Il venditore doveva trasferire al compratore un possesso esente da ogni turbativa, anche futura, il

venditore doveva garantire per evizione, ovvero garantire al compratore che nessuno avrebbe usato una

rei vincatio sul suo bene, e che essa andasse a buon fine. Definiamo il compratore evitto quando perde il

bene; in questi casi il venditore dovrà restituire al compratore una somma di denaro che avrà un valore

risarcitorio.

Il compratore evitto potrà agire con l’actio auctoritas, in quanto il venditore avrebbe dovuto prestare

garanzia per uno o due anni a seconda che il bene era mobile o immobile. Il venditore sarà condannato a

pagare il doppio del prezzo pagato dal contraente.

L’atio auctoritatis poteva essere usato in caso si fosse proceduto per mezzo della mancipatio, che è un

negozio di ius civile, così per tutelare gli scambi con gli stranieri, che avvengono per mezzo della

compravendita, venne introdotta la stipulatio duple (che ha per contenuto l’obbligazione del venditore di

rendere al compratore evitto il doppio del prezzo pagato).

L’usucapione è tipico dello ius civile, di conseguenza nei confronti degli stranieri la garanzia deve essere più

lunga nel tempo, in quanto essi non acquistano per usucapione.

Il venditore deve garantire anche per i vizi occulti, quelli evidenti dovrebbero essere individuati dal

compratore attraverso la sua diligenza media, ma in caso di vizi non evidenti, il venditore li deve dichiarare.

Questa prassi nasce in materia di vendita di schiavi e di iumenta (talune specie di animali), l’editto degli Edili

curili impose al venditore alcuni obblighi, come quello di dichiarare espressamente alcuni vizi dello schiavo

o dell’animale, la garanzia aveva un triplice contenuto, ovvero il venditore garantiva che:

- Lo schiavo fosse sano

- Lo schiavo non fosse ladro

- Lo schiavo non fosse vispellione: non doveva essere un violatore di sepolcri, in quanto essi

contenevano molti preziosi al loro interno.

L’editto concedeva al compratore, indipendentemente dalla buona o mala fede del venditore, due azioni:

un atio redibitoria, esperibile entro sei mesi dal momento in cui il vizio si era rivelato, volta a riottenere,

previa restituzione dello schiavo o dell’animale, il prezzo pagato; e un’actio quanti minoris, esperibile entro

un anno, diretta ad ottenere una riduzione del prezzo proporzionale alla diminuzione del valore

conseguente all’esistenza dei vizi dichiarati.

Il compratore aveva l’obbligo di trasferire il corrispettivo in denaro, e supportava il rischio per il perimento

della cosa venduta, già prima che gli fosse consegnata, dal momento del perfezionamento del contratto

fino al momento della sua esecuzione. Il venditore rispondeva per custodia della cosa che ancora si trovava

presso di lui, per furto o per danno, ma non nei casi di violenza o di forza maggiore.

- La locazione

La causa della locazione è diversa dalla compravendita, anche se ha qualcosa in comune con la

compravendita come disse Gaio. La locazione per Gaio è quando viene locata una res ad un altro soggetto

che ne trarrà una qualche utilità in cambio di una mercede (prezzo che viene dato per una cosa locata). Non

si può parlare di compravendita in quanto la cosa torna indietro, e non si può parlare di commodato in

quanto in tal caso un soggetto consegna ad un altro una res inconsumabile che deve essere restituita; ma

nella locazione non c’è gratuità ma troviamo il corrispettivo in denaro.

I giuristi hanno ricondotto al comune nome di locatio tre modelli distinti: la locatio rei, la locatio operis e

quella operarum. Il primo modello coincide con la convenzione in base alla quale una parte si obbliga a

porre a disposizione una determinata cosa perché se ne goda in un determinato modo e per un

determinato tempo, mentre l’altra si impegna a restituirla alla scadenza del termine e a pagare il

corrispettivo convenuto (merces). Il secondo consiste in una convenzione con la quale le parti si obbligano,

rispettivamente, l’una a porre a disposizione dell’altra una cosa, perché su di essa esegua, entro un certo

termine, una data opera dietro il pagamento di un corrispettivo, l’altra a eseguire l’opera concordata e a

restituire la cosa. Nel terzo modello di accordo, una parte si obbliga a porre la propria attività lavorativa a

disposizione dell’altra, che a sua volta, promette di pagare il corrispettivo concordato.

- Locatio rei: nella locatio rei, in caso di evizione della cosa, se il locatore era a conoscenza di questa

possibilità, rispondeva per inadempimento. Se ha agito in buona fede, egli non doveva rispondere

ma il conduttore si liberava dall’obbligo di pagare il prezzo. L’atio locati servirà per ottenere il

pagamento del canone, l’atio conducti servirà per ottenere una cosa idonea. Il contratto è

consensuale di conseguenza saranno i soggetti a definire il tempo di durata dell’accordo.

- Locatio operis: si presenta oggi questo schema è alla base del lavoro professionale, e in particolare

del contratto di appalto. Obbligazione di fare (come ad esempio un’obbligazione di trasportare).

- Locatio operarum: da questo contratto deriva il contratto del lavoro subordinato.

- La società

Si può definire la societas come un contratto consensuale eplurilaterale, in virtù del quale due o più

persone si impegnano a mettere in comune i beni e attività allo scopo di dividerne, in base a una

proporzione prefissata, eventuali profitti e perdite. La società resta in vita finchè i soci persistono nello

stesso accordo. Questo contratto a differenza degli altri implica un’attività di cooperazione tale da implicare

una costante ed effettiva volontà partecipativa dei singoli soci.

Questo tipo di contratto viene stipulato tra soggetti che si conoscono, si parla di intuitos persone, in quanto

si prende come socio in affari solo persone di cui ci si fida.

L’azione da utilizzare in caso i soci non vanno più d’accordo è l’atio pro-socio, con tale azione la società si

scioglie, è una sorta di azione di rendiconto per controllare che tutti i soci abbiano preso ciò che spettava

loro. È un’azione di buona fede che verrà tutelata dal pretore. In questa azione opera la “compensazione”

ovvero si tiene conto dei crediti e dei debiti di ogni socio.

Colui che sarà condannato all’atio pro socio avrà un’ulteriore aggravante, in quanto la condanna comporta

“infamia”; questa pena è uno stigma, e ovviamente con l’infame nessuno porterà più avanti accordi e

commerci, il soggetto sarà così escluso dal gruppo.

Al’interno della società i pater familias mettono a lavorare gli schiavi, i quali se conferiscono beni possono

essere dotati di un piccolo patrimonio detto “peculio”, se il pater utilizza gli schiavi ed essi hanno il loro

peculio, la responsabilità è limitata al peculio dello schiavo; viene così limitata la responsabilità

patrimoniale, in tal modo il pater non dovrà rispondere con tutti i suoi beni in caso di atio pro-socio.

La società può estinguersi in diversi modi, innanzitutto per rinuncia, recesso unilaterale, di uno dei soci,

qualora però nell’atto costitutivo della società sia stato convenuto un termine, il recesso prima del tempo è

ammesso solo per iusta causa, da verificare caso per caso.

Ove tutti siano d’accordo la società può sciogliersi per mutuo dissenso, anche la morte di un socio

determina lo scioglimento della società.

Esistono diversi tipi di società:

- Consorzium erto non citrum: situazione in cui tutti i fratelli hanno la titolarietà piena dell’eredità

dei beni.

- Società dei pubblicani: ovvero appaltatori di imposte, essi potevano pignolare un bene del loro

debitore, potevano dunque impossessarsene con la legis actio piniores capionis. Questa società

esigeva le imposte, in quanto ricevevano l’appalto e prelevavano le tasse, una certa quantità veniva

conferita al fisco e una parte la trattenevano.

- Società degli argentari: erano i banchieri del tempo; il temine banca deriva da “banco”, l’argentario

poteva mettere il suo banco sul suolo pubblico per fare il cambio della moneta.

- Societas omnium bonorum: i soci mettono insieme tutti i loro beni e i loro servizi; se viene messa

insieme la proprietà serve un atto idoneo, come la mancipatio, che permetta la condivisione di

potestà, si parla di una situazione di “condominio”.

- Il mandato

Il contratto di mandato è caratterizzato da una parte detta mandante che incarica un'altra parte, detta

mandatario, di compiere qualcosa per lui a titolo gratuito. Se ci fosse il pagamento di una mercede

avremmo una locazione.

Nella sua configurazione più antica, il procurator era l’amministratore di fiducia del dominus, per lo più un

liberto al quale era demandata, mediante un atto generale di praepositio, la gestione di tutti gli

(“procurator omnio bonorum” ) o di un particolare settore.

Successivamente nascerà un’atio per rimborsare il mandatario per i costi supportati per svolgere la sua

attività.

Se, però, un soggetto interviene di sua iniziativa per aiutare un altro soggetto si parla di “gestione di cose

altrui”, allora avrà diritto ad una azione per un rimborso spese solo se la causa per cui egli è intervenuto era

utile, si parla di atio negotiarum gestiorum.

Più rilevante appare il problema del mandato di “pecunie credende”: lo si ha a scopi di garanzia personale

nelle obbligazioni, il debitore attraverso un mandato chiedeva ad un terzo creditore di prendere in mutuo

una somma di denaro e di pagare il debito nei confronti di un altro creditore. Il creditore mandatario, in tal

modo poteva agire mediante l’actio certae creditae pecuniae, ma anche con l’actio mandati contraria,

contro il mandante.

- Altri contratti

Il contractum era l’ultro citroque obligatio, cioè quel rapporto da cui nascono obblighi reciproci per i

contraenti. Il sistema romano era, tuttavia, un sistema tipico caratterizzato da contratti nominati e dallo

schema della demonstractio, col tempo tuttavia nacquero nuovi contratti sinallagmatici che Labeone cercò

di tutelare, in quanto non potevano esserlo a causa della mancanza dell’azione tipica. Essi vennero definiti

contratti innominati, e che venivano tutelati per mezzo dell’atio prescriptis verbis, ovvero un’azione che

nella prima parte viene definito il quadro concreto della situazione e nella seconda parte viene inserita

l’intentio con l’oportere ex fida bona. Essi erano:

- Do ut des

- Do ut facias

- Facio ut facias

- Facio ut doc

Nel corso del principato, una serie di rapporti, poi collocati dai giuristi bizantini nella categoria dei contratti

innominati, furono ricondotti a questo schema e tutelati mediante l’actio preascriptis verbis. Ricordiamo in

particolare: precarium, transactio e aestimatum. Nel precarium, il precario dans concede gratuitamente ad

altri, dietro preghiera di quest’ultimo, l’uso di una cosa o l’esercizio di un diritto, conservando la facoltà di

revocarli in qualunque momento. La transactio consiste in un accordo, raggiunto mediante reciproche

concessioni, per porre fine ad una controversia o per evitarla. Nell’ipotesi dell’aestimatum, un individuo

trasferisce ad un altro la detenzione di una cosa stimata nel suo valore pecuniario, con l’incarico di venderla

e con l’obbligo o di pagare il prezzo ricavato o di restituire la res invenduta.

Un altro contratto era la permuta, cioè lo scambio di cosa contro cosa, tutelato dall’ordinamento giuridico

nonostante non esistesse un’azione specifica.

Altra fonte delle obbligazioni: i delicta

Nel suo manuale, Gaio tratta delle obbligazioni da delitto senza preoccuparsi di offrire la benché minima

informazione sul delitto in generale e preferisce, secondo uno stile espositivo, elencare le figure del delitto

conosciute dal ius civile: il furto, la rapina, il danneggiamento, l’ingiuria.

Nell’ordinamento romano si divideva tra delicta e crimina; tra i crimina, troviamo ad esempio l’omicidio e il

tradimento della patria, essi erano i reati più gravi e venivano giudicati dal processo pubblico; i delicta

ledevano gli interessi privati, erano ad esempio l’iniuria o il furtum, e venivano giudicati dal processo

privato.

Si deve però sottolineare la peculiarità delle azioni nascenti da delitto nell’ambito del processo formulare.

Intanto, potremmo cominciare con il notare che le azioni da delitto erano significativamente dette “penali”,

mentre le azioni per la rivendica della proprietà o per il pagamento della somma promessa con stipulatio

erano denominate “reipersecutorie”, per Gaio con le prime si persegue la pena, con le seconde la

reintegrazione patrimoniale.

In origine l’atto percepito come illecito dava luogo ad una vendetta privata, generalmente si ammetteva

che il pater familias del gruppo leso esercitava una vendetta nei confronti del gruppo a cui apparteneva

colui che aveva leso; successivamente si ammette che la vendetta dovesse avere lo stesso peso dell’atto

lesivo. Le Dodici Tavole stabiliscono che se qualcuno avrà cagionato una lesione permanete, e l’offensore e

l’offeso non hanno fatto pace si applichi il “Taglione”, ovvero prevedevano che la legge del taglione avesse

un’alternativa, cioè “fare la pace”, che era una composizione di tipo pecuniario sostitutiva della vendetta.

Le Dodici Tavole ammettono però che se le parti non patteggiano una pena, cioè una somma di denaro,

allora verrà applicato il Taglione.

La composizione pecuniaria ha due obbiettivi: ripristinare la situazione precedente e dunque risarcire il

danno, ma ha anche la funzione di punire l’autore dell’illecito.

Tuttavia l’autore dell’illecito deve risarcire di più rispetto al danno, proprio perché il di più sta al posto

dell’antica vendetta. La pena non è il mero risarcimento del danno ma ha una funzione afflittiva e

sanzionatoria.

Le azioni penali hanno anche altre caratteristiche:

- È intrasmissibile dal lato passivo, innanzitutto è lato attivo quello dell’attore, mentre è passivo

quello del convenuto, nell’atio furti l’attore, cioè il derubato, agisce contro il convenuto, cioè il

ladro. Dunque se il ladro muore, l’attore non può chiamare in giudizio gli eredi del ladro. La

responsabilità penale è personale.

- È trasmissibile dal lato attivo, dunque gli eredi del derubato avranno diritto all’azione; l’unica

eccezione è l’ingiuria, in quanto l’offeso può esercitare l’azione non i suoi eredi, in quanto l’offesa è

personale.

- Le azioni sono cumulabili, si pensi a Tizio, Caio e Sempronio sono tre ladri, che rubano una pecora,

l’atio furti viene esercitato per l’intero contro i tre ladri, ovvero l’azione è cumulabile e passiva, ma

ciascuno per l’intero, quindi se Aulo Agerio coglie in fragrante i ladri a rubare, avrà diritto ad agire

per il quadruplo della pena contro Tizio, per il quadruplo contro Caio e per il quadruplo contro

Sempronio. In latino “intero si dice solidum”, ecco allora che questa è un’azione solidale, in quanto

ciascuno risponde per l’intero, la regola generale sostiene invece che quando un’obbligazione ha

una pluralità di debitori allora l’obbligazione è parziale, si può dividere tra le parti.

- È nossale, ovvero se facciamo riferimento ad un soggetto, quale un figlio o uno schiavo, che compie

un delitto, allora il delinquente non è un soggetto di diritto, dunque gli atti illeciti compiuti da un

soggetto che non è un soggetto di diritto non può diminuire il patrimonio del pater, infatti se lo

schiavo ruba il pater non dovrà risponderne. Il pater intraprende la difesa del figlio e dello schiavo,

se il delinquente viene condannato il pater o paga o effettua la noxe delitio, ovvero consegna il

delinquente all’attore.

Dovrà sempre rispondere il pater che ha lo schiavo in quel momento. Viene applicato il principio

secondo cui la nossa segue il “caput”, dunque se lo schiavo ha rubato in tal giorno, poi viene

venduto, e il derubato se ne accorge successivamente dovrà rivolgersi a chi detiene lo schiavo.

- Cumulatività tra azio rei persecutoria e atio penale: Aulo Agerio può usare l’atio furti (azione

penale)contro il ladro, può usare l’azione di rivendica (azione rei persecutoria) contro il possessore;

in caso di concorso di azioni allora l’azione penale sarà cumulabile all’atio rei persecutoria. L’atio

conditio ex causa fortiva può essere esperita contro chi deve dare indietro la res.

I delitti di ius civile

- Furto

La contrectatio rei, ovverso portare via una cosa, in vito domino, ovvero senza consenso del dominum, dà

origine al furto, ma è fondamentale la volontà fraudolenta, la consapevolezza di stare sottraendo un bene

al dominus; la cosa, oggetto del furto, deve essere materiale, si dice infatti che il furto è la materiale

sottrazione di una cosa al proprietario, senza il suo consenso con lo scopo di arricchirsi.

La pena è proporzionata alla gravità del furto: fin dalle XII Tavole fu valutato con maggiore rigore il

comportamento del ladro colto in fragranza (furtum manifestum), cioè mentre compiva il delitto, tanto che

il delinquente avrebbe potuto, se libero, essere assoggettato alla potestà del derubato e, se schiavo, essere

ucciso mediante precipitazione dalla rupe Tarpea, pene poi giudicate eccessive dal pretore, che vi sostituì

un’azione nel quadruplo del valor della cosa rubata. Meno grave fu da sempre considerato il furto non

flagrante (nec manifestum), che già nelle XII Tavole sanzionavano con una pena del doppio, mantenuta poi

anche dal pretore.

- Rapina

La rapina è il furto aggravato dall’uso della violenza e delle armi. Nel’ultimo secolo della Repubblica, Roma

era caratterizzata da continue lotte civili e da incursioni di briganti, di conseguenza il furto avveniva

attraverso la violenza. Il pretore Lucullo inserì nell’editto una nuova azione specifica: azione dei beni rubati

con la violenza. Anche questa azione è ovviamente penale. Tutte queste azioni penali vanno col tempo a

perdere il carattere della pena, e assumono il carattere maggiormente risarcitorio, di conseguenza gli illeciti

penali diventano illeciti civili.

- Iniuria

L’iniuria comporta l’atio iniuriarem, è l’azione di ingiuria, mentre l’atio legis acquilie punisce danni

materiali, atio iniuria punisce danni materiali non permanenti e la persona nella sua integrità personale. Per

ingiuria meno grave la pena era di dare 25 assi. L’atio iniuriarum diventa estimatoria, era l’unica azione che

non ha intentio ma ha la demonstractio e poi la condennatio, questo era l’unico modo per scavalcare il

sistema delle pene fisse, nella demonstractio veniva descritto il fatto e in seguito i giudici avrebbero potuto

condannare in base al loro potere discrezionale, potevano dunque stimare quanto doveva essere dato in

base al danno, con funzione risarcitoria.

- Danneggiamento

Il danneggiamento è ingiusto, ovvero contro ius; il danno per essere risarcibile deve essere ingiusto, non

tutti i danni sono risarcibili, in quanto perché possano essere risarciti è fondamentale il nesso di causalità,

ovvero il legame che unisce l’evento danno a chi ha subito il danno, il nesso può però non essere

sufficiente, occorre anche il criterio dell’imputabilità. L’agente dovrà rispondere del danno quando c’è dolo

(= imputabilità dell’evento lesivo), e quando c’è colpa (= negligenza, imprudenza e imperizia). La lex

acquilia del danno ammette l’atio legis aquilie; caratterizzata da soli tre articoli:

- Il primo articolo riguarda l’uccisione di uno schiavo, oppure di un capo di bestiame quadrupede,

obbliga ad una pena che è data dal valore massimo che questo schiavo o questo animale ucciso ha

avuto nell’ultimo anno a partire dal momento dell’uccisione. L’atio legis acquilie comporta che

chiunque abbia ucciso uno schiavo o un animale sarà tenuto ad un risarcimento.

- Il secondo cade presto in disuso. Fa riferimento alla situazione ove lo stipulante estingue

fraudolentemente il credito del creditore principale facendo accettilatio né è responsabile, poiché

gli altri creditori non hanno ottenuto il loro credito. Gaio si chiede perché hanno introdotto questo

secondo articolo, basterebbe infatti che gli altri creditori agissero contro chi ha eseguito

l’accettilatio con l’atio mandati, tuttavia quando nacque la legge non esisteva ancora il contratto di

mandato con l’atio mandati di buona fede.

- Il terzo caput fa riferimento al ferimento dello schiavo o dell’animale, o al danneggiamento di una

cosa, dovuto a incendio, infranto o rotto. Chi ha causato queste situazioni iniuria, si pagherà in base

al suo valore massimo durante i trenta giorni precedenti all’atto dannoso.

Anche l’atio legis aquilie diventerà un’atione rei persecutoria, proprio perché si dà maggiore

importanza al risarcimento.

Quasi delitti

I quasi delitti sono figure sanzionate con sanzioni penali, che però non rientrano nei delitti di ius civile; le

azioni previste per i quasi delitti sono di origine pretoria. Si ha un’azione come se fosse avvenuto un delitto

di ius civile.

- Iudex qui litem suam facit: “il giudice che fa sua la lite”

Si tratta di punire il giudice che nel suo operato si è comportato in maniera parziale, ovvero tende a

patteggiare per il convenuto o per l’attore, emanando così una sentenza ingiusta. Questa azione

era applicabile anche nel processo formulare, tuttavia se la formula aveva condennatio certa il

giudice o condanna o assolve, se il giudice fuoriesce dai limiti della condennatio la sentenza è nulla,

e il giudice sarà tenuto per dolo a causa della sua responsabilità; se la condennatio è incerta il dolo

del giudice non è evidente, anzi tendenzialmente il giudice in tali casi risponde per colpa. Il giudice

verrà condannato in misura equitativa, ovvero la sentenza condanna il giudice a dare una somma di

denaro stimata secondo la prudente considerazione del secondo giudice.

- Effusum et deiectum: “effuso e lanciato”

È un’ipotesi prevista dal pretore, ove qualcuno viene danneggiato da qualcosa che fuoriesce da una

costruzione di altri o da una res che viene lanciata, ha diritto ad una azione per sanzionare codesta

condotta. L’azione è inseribile nell’ambito delle fattispecie ove soggetti inquinano il terreno o l’aria,

ma si fa anche riferimento alle situazioni dove una tegola cade da un tetto e mi colpisce, ho diritto

ad agire contro l’abitator dell’edificio, che non deve per forza essere il dominus. In questi casi

spesso non c’è volontà di creare un evento lesivo, per questo viene definita responsabilità

oggettiva, che decade su chi ha la materiale disponibilità della res.

- Atio positum et sospensium: “azione del poggiato e sospeso”

Ogni qualvolta qualcosa è appoggiato o sospeso, anche senza che crei un danno, è un reato di

pericolo. Tutti sono legittimati ad agire, ogni cittadino del popolo può agire in giudizio, in quanto

bisogna salvaguardare un interesse collettivo, è per questo definita come azione a legittimazione

popolare. La Pandettistica introduce il sistema dei diritti soggettivi .

- Receptum: “ricevuto”

Un soggetto ha una responsabilità a cui deve rispondere, in quanto ha svolto una determinata

attività; si pensi ad un albergatore che deve rispondere per la mancata restituzione dei beni che il

cliente gli aveva lasciato. In tal caso abbiamo una responsabilità oggettiva.

La responsabilità oggettiva sostiene che qualcuno debba rispondere indipendentemente dal suo

atteggiamento mentale (colpa o dolo), la responsabilità soggettiva è invece determinata da colpa e

dolo.

Quando ci si avvia verso l’epoca post- classica l’idea di una responsabilità oggettiva non piace, di

conseguenza sviluppano un’idea di una responsabilità soggettiva talmente ampia che comprende al

suo interno anche la responsabilità oggettiva, si parla di una responsabilità soggettiva che ha come

contenuto una culpa in eligendo o in vigilando.

Gli illeciti pretori

Oltre ad intervenire nel campo dei delitti civili, concedendo nuove azioni o estendendo quelle esistenti, il

pretore creò figure di delitti sconosciute al ius civile.

Tra gli illeciti pretori troviamo: la violenza morale (vis) e al dolo (dolus). La vis era la minaccia di un male che

avrebbe colpito un soggetto se egli non avesse compiuto un certo atto giuridicamente rilevante, per

esempio non avesse accettato un’eredità o non avesse promesso con stipulatio: la minaccia se è tale da

incutere terrone (metus) sopra un uomo sensato, annienta la libertà del minacciato, che per tale costrizione

finisce con il compiere un atto che non avrebbe voluto se fosse stato libero. Il dolo è “l’astuzia posta in

essere al fine di ingannare una persona”, con l’intento di farle concludere, per esempio, un contratto che,

senza quell’inganno, essa non avrebbe voluto o avrebbe voluto a condizioni diverse. Ora per lo ius civile,

comportamenti come quelli dell’autore della violenza morale o del dolo erano irrilevanti. A una tale iniquità

ovviò il pretore, che concesse alla vittima sia azioni, atio doli e atio metus, sia eccezioni,eccezione di dolo,

tramite le quali annullare gli effetti derivanti dall’atto viziato dalla violenza o dal dolo.

Se la prestazione è già stata eseguita, ma il negozio è nato a causa di dolo, il raggirato vuole recuperare il

denaro, si usa l’atio doli. Questa azione è sussidiaria, ovvero la si può esperire in via residuale, nel senso che

bisogna prima guardare se esiste un’atio più specifica; è penale,è infamante, viene applicato uno stigma al

condannato,ha un termine entro il quale può essere esperita, è un’atio arbitraria, cioè contiene l’arbitratus

de restituendo, che è una clausola inserita nella formula, sempre presente nelle azioni in rem, con essa il

giudice ha un’alternativa rispetto alla sentenza di condanna, dà all’attore la possibilità di definire la somma

di condanno che di solito è molto alta, tuttavia pagare è conveniente per il convenuto per riscattarsi

dall’infamia.

L’atio doli andava in concorso all’atio furti, c’era il problema di definire esattamente il furto, nel furto

bisogna dimostrare il dolo, mentre nell’atio doli non era necessario, di conseguenza si assiste ad un

restringimento dell’ambito di applicazione dell’azione penale a favore di quella negoziale. Tuttavia le pene

erano diverse, nel furto erano principalmente pene corporali.

La responsabilità per fatto illecito e la responsabilità contrattuale

Si parla di responsabilità extracontrattuale quando essa deriva da dolo, colpa o caso fortuito; in tal caso

bisognerà dimostrare che il danno subito dal danneggiante ha un rapporto di causalità con il

comportamento del danneggiante.

Si parla, invece, di responsabilità contrattuale se un’obbligazione tra due parti in effetti esisteva e il torto

nasce dall’inadempimento. Se però il debitore non ha adempiuto a causa di caso fortuito o di forza

maggiore, egli non avrà colpe e non subirà nessuna sanzione. Bisogna però sottolineare che vi sono dei casi

in cui il debitore non si può liberare, ovvero quando la prestazione per definizione non perisce mai: denaro

o altre cose fungibili.

Il debitore dovrà rispondere anche di custodia, ci si riferisce ad esempio al lavandaio, al sarto, che hanno

ricevuto una res, che era l’oggetto della prestazione, ed essi hanno anche l’obbligo di custodirla, e

dovranno rispondere anche qualora la res sia stata rubata o danneggiata. Furto e danneggiamento sono

classificate come causas minor, rispetto alla rapina o al danneggiamento violento, casi in cui non può

rispondere di responsabilità il debitore. Tuttavia il debitore risponde di causas maior quando è lui stesso

che ha creato l’evento negativo.

Il debitore non dovrà rispondere a causa di impossibilità sopravvenuta della prestazione per fatto a lui non

imputabile, nella compravendita il rischio che la prestazione diventi impossibile ricade sul compratore, nella

locazione tendenzialmente il pericolo ricade sul locatore.

Il debitore dovrà invece rispondere qualora egli stesso non abbia voluto adempiere volontariamente. Anche

nel contesto della responsabilità contrattuale si può rispondere di dolo o colpa, si avrà responsabilità per

dolo tutte le volte che il debitore sceglie di non eseguire la prestazione, colpa quando il debitore è

responsabile se ha avuto un comportamento negligente, imprudente o imperito. Per quanto concerne la

colpa i giuristi distinsero tra culpa lata, ossia una negligenza eccessiva, e una culpa levis, che consiste nel

non usare la diligenza dell’uomo medio, quella del bonus pater familias.

La funzione dell’accertamento della responsabilità contrattuale spettava al giudice, il creditore tuttavia di

fronte all’inadempimento poteva sottolineare il ritardo dell’esecuzione, e rivolgeva al debitore un espresso

invito ad adempiere (costituzione in mora), se ricevuta tale comunicazione il debitore persisteva

nell’inadempimento sarebbe caduto in mora, in tal modo il creditore poteva maturare gli interessi dal

giorno della mora. il creditore, poi, di fronte all’inadempimento avrebbe fatto riferimento ad un giudice,

che almeno nei giudizi di buona fede, non avrebbe considerato solo la perdita subita, ma anche il vantaggio

che quel creditore avrebbe conseguito in caso di esatto adempimento. Ove poi il debitore non adempisse

nemmeno all’obbligazione discendente dal giudicato di condanna, al creditore incombeva di promuovere

l’esecuzione, che avrebbe comportato l’espropriazione del patrimonio dell’insolvente.

Poteva però accadere che l’inadempimento fosse causato proprio dal creditore che si rifiutava di ricevere la

prestazione: il periculum sarebbe allora passato a carico del creditore, e il debitore non avrebbe dovuto

pagare gli interessi moratori.

- Estinzione delle obbligazioni

La solutio, cioè l’adempimento, era il metodo più naturale per l’estinzione dell’obbligazione, a compierla

era di solito il debitore, ma poteva accadere che un terzo adempisse per conto del debitore, a meno che

non si trattasse di prestazioni di facere che richiedevano specifiche abilità. La solutio doveva avvenire di

solito nei confronti del creditore, ma si poteva anche adempiere nei confronti del procurator del creditore.

La prestazione doveva essere adempiuta per intero salvo che il creditore non accettasse un pagamento

parziale.

Il debitore doveva eseguire esattamente la prestazione dovuta. Avrebbe potuto eseguire una prestazione

diversa, effettuando così una datio in solutium, solo con il consenso del creditore.

L’obbligazione perdeva la sua importanza quando ci trovavamo di fronte a remissione del debito: il

creditore rinuncia ad esigere il proprio credito, per il diritto romano si fa riferimento a:

- La solutio per aes et libram: il rito si svolgeva dinnanzi a cinque cittadini romani e puberi e a un

libripens, che reggeva la bilancia, presente il creditore, il debitore dichiarava solennemente di

liberare sé stesso dal potere del creditore, contemporaneamente gettava sulla bilancia il metallo

dovuto, e il libripens procedeva alla pesatura.

- Acceptilatio: era un atto a formalismo interno, un atto simmetrico e contrario rispetto alla

stipulatio, alla domanda del debitore “hai ricevuto quel che ti spettava” il creditore rispondeva di sì.

Come con la stipulatio l’obbligazione nasceva verbis, con l’acceptilatio l’obbligazione si estingueva

verbis. Si potevano estinguere tramite acceptilatio solo le obbligazioni nate verbis.

- pactum de non petendo: il creditore poteva rimettere il debito impegnandosi con semplice patto a

non pretendere l’adempimento.

La transazione era una specifica causa dei negozi astratti, presupponeva una lite in corso, le parti per porre

fine ad una lite pattuivano reciproche attribuzioni e rinunzie.

La novazione è la sostituzione di un’obbligazione con un’altra, la prima si estingue e ne nasce un’altra. Nel

diritto romano la novazione si verificava fondamentalmente per effetto di stipulatio.

Per compensazione si intende il fenomeno attraverso il quale due soggetti sono creditori e debitori al

tempo stesso dell’altro di crediti e debiti della stessa misura.

I MODELLI DELL’APPARTENENZA

Le cose

Le risorse del mondo i cui viviamo, che potremmo chiamare, in via approssimativa, “cose”, non sono

sufficienti a soddisfare in egual misura i bisogni di tutti; sorge così la necessità di regolarne l’appartenenza.

Le cose vengono anzitutto classificate secondo a chi esse appartengono, può anche accadere, avverte

Giustiniano che le cose non appartengono a nessuno, si pensi alle cose abbandonate, agli animali selvatici,

alle “res di diritto divino” destinate al culto o a onorare i morti. In particolare le res divini iuris rimanevano

escluse dal patrimonio di chiunque e non commerciabili.

Poteva anche accadere informa Giustiniano, che le cose appartenessero a tutti, res comune omnium: così

come l’aria, l’acqua corrente, il mare, pertanto anche esse non potevano rientrare nel patrimonio di

nessuno o essere commerciate.

Senz’altro prevalenti, osserva Giustiniano, sono quelle cose di cui è possibile, per natura o per diritto,

l’appropriazione in via esclusiva da parte dei singoli (res privatae).

Nelle Istituzioni di Giustiniano è successivamente prospettata un’altra divisione delle res, già presente nelle

Istituzioni di Gaio, le cose sono corporali o incorporali. Le prime per loro natura si possono toccare, le

seconde non si possono toccare. La distinzione aveva rilievo in tema di possesso, che non era ammesso per

le cose incorporali in quanto non suscettibili di apprensione fisica; essa fondava ancora, ancora, la struttura

della traditio con la quale si poteva trasferire la proprietà di certe cose corporali mediante la consegna, cioè

il passaggio della cosa dalle mani del cedente nelle mani del cessionario.

Fondamentale è la divisione delle res a seconda che siano o no mancipi, cioè idonee a costruire oggetto di

mancipatio, atto mediante il quale, fin dai tempi più antichi, potevano essere trasferite nell’altrui dominio.

Sono res mancipi, secondo l’elencazione delle Istituzioni gaiane, i fondi e gli edifici situati sul suolo italico,

gli schiavi e gli animali che si domano per il collo o per dorso, e anche le più antiche servitù rustiche, di

passaggio o di conduzione dell’acqua sull’altrui fondo. Nec mancipi sono tutte le altre res diverse da quelle

mancipi.

La divisione delle res poteva, poi, fare riferimento alle cose mobili ed immobili, fondamentale per stabilire

l’acquisto tramite usucapione, due anni per le res immobili e un anno per quelle mobili.

Il pensiero giuridico romano ha elaborato ulteriori, e più specifiche, divisioni delle cose funzionali alla

costruzione di dati rapporti interpersonali:

- Cose divisibili e indivisibili, le prime possono essere fisicamente distinte in singole porzioni, che

conservano, ridotta, la loro funzione economica-sociale, ad esempio un animale macellato o una

somma di denaro. Indivisibili sono le cose che, se divise, perirebbero o si rovinerebbero, come un

animale vivo. La distinzione è fondamentale quando si tratta di dividere una cosa che appartenga a

più soggetti (res communis).

- Cose consumabili ed inconsumabili, le ultime sono in grado di fornire ripetutamente l’utilità che le

caratterizza, si pensi ad un’opera artistica; consumabili sono le res che possono essere usate una

volta soltanto, come gli alimenti. Tale distinzione è stata fondamentale per stabilire i regimi

dell’usufrutto e del comodato.

- Cose fungibili ed infungibili, le prime sono considerate ciascuna nella sua individualità fisica, le

seconde si caratterizzano perché appartengono ad un genere, e si considerano in base alla misura,

peso o numero.

- Cose semplici, composte e complesse, alcune cose costituiscono un corpo unitario, e per questo

sono definite semplici, come una pietra; la maggior parte delle cose che usiamo però derivano

dall’unione materiale di più cose tra loro contigue, come un edificio, e vengono definite cose

composte. Le cose complesse sono ad esempio un popolo o un gregge.

I diritti reali

Nelle Istituzioni Gaio osserva che “sono private le cose dei singoli uomini”, se la cosa è di un uomo vuol dire

che gli appartiene. Lo strumento processuale che in giudizio mi permette di affermare che una res è di mia

proprietà è l’actio in rem, con cui si fa valere verso tutti (erga omnes), l’appartenenza esclusiva; in

particolare nel processo formulare tale azione è specificamente denominata “rei vindicatio”, poiché con

essa si rivendica la cosa propria.

A partire dagli ultimi anni della Repubblica si poté rivendicare anche posizioni di appartenenza, per così

dire, minori in confronto all’appartenenza piena spettante al padrone (dominus), cioè a colui che può

provare che la cosa è sua. Gaio dice a tal proposito: l’azione in rem ci permette di affermare che una cosa

corporale sia nostra o che ci competa un diritto, come quello di usare o godere, di passare o condurre

l’acqua. Si distingue dunque il diritto reale di proprietà dal diritto reale su cosa altrui (iura in re aliena).

Gaio ci riferisce che la più antica forma di rivendica con la quale nel processo arcaico un soggetto faceva

valere la proprietà a lui spettante su una cosa era la legis actio sacramento in rem. Il medesimo formulario

inoltre veniva utilizzato per difendere o acquistare quelle proprietà spettanti al pater sulle persone libere a

lui soggette: per rivendicare la patria potestas sui figli o per acquistare la manus sulla moglie. Il potere

assoluto del pater era definito heredium, in quanto si acquistava ereditariamente e trasmesso in morte dal

pater precedente.

Come ci informa ancora Gaio, chi rivendicava l’appartenenza toccava con una festuca, in segno di signoria,

la cosa controversa, che doveva pertanto essere presente nel luogo del processo, solo successivamente

sarebbe stato permesso portare un simbolo della res rivendicata.

I profondi mutamenti della vita economica determinati dall’espansione mediterranea pongono in crisi l’idea

originaria dell’indistinta signoria del pater familias: in particolare egli inizialmente era definito mancipium.

A Roma se la proprietà era legittima e riconosciuta dal ius civile più antico, si parlava di dominium ex iure

quiritium. Tuttavia a Roma si conobbero altri tipi di proprietà: pretoria, peregrina e provinciale.

Quando si fa riferimento al dominium ex iure Quiritium si fa riferimento ad una proprietà tutelata dal ius

civile, e dunque accessibile solo ai cittadini romani; ne erano oggetto res corporales, sia mancipi che nec

mancipi, sia mobili che immobili; i beni immobili però solo se mancipi, e quindi solo se siti in suolo italico.

Inizialmente però la collettività che concorse alla formazione della città di Roma non riconosceva la

proprietà privata sugli immobili: le terre appartenevano alla collettività, ed erano prevalentemente adibite

al pascolo. Queste terre costituivano “l’ager publicus”. Col tempo queste terre furono concesse a privati

che iniziarono a sentirle come proprie. All’assegnazione di porzioni di ager publicus in proprietà privata si

procedeva mediante “limitatio”, un rito che aveva connotazioni sacrali e che si compiva con l’intervento del

magistrato e di un agrimensore, che stabilivano i confini degli appezzamenti. Ma si aveva cura al contempo

di lasciare intorno agli appezzamenti degli spazi liberi che non potevano essere acquistati per usucapione.

Nei testi dei giuristi romani il diritto ex iure Quiritium viene considerato un potere assoluto e illimitato.

A difesa del dominium ex iure quiritium esisteva la “rei vincatio”, o rivendica.

Secondo la rivendica spettava al proprietario, non possessore, agire contro il possessore. Inizialmente la rei

vindicatio veniva applicata tramite la legis actio sacramento in rem, che aveva struttura bilaterale, il pretore

pertanto si impegnava ad attribuire all’una o all’altra parte il possesso della cosa controversa, e su ognuna

delle parti grava l’onere di fornire le prove dell’appartenenza a sé del bene rivendicato.

Diverso era il regime della rivendica nel processo formulare: dove il giudice avrebbe dovuto stabilire se la

res controversa spettava all’attore, se non gli risultava assolveva il convenuto. Se il giudice condannava il

convenuto, la condanna era espressa in denaro, il convenuto doveva pagare in base al valore della res. Nel

processo formulare l’onere della prova ricadeva solo sull’attore.

Il pretore tutela il possessore di una res come fosse il dominus, nasce così la proprietà pretoria, che è

sostanzialmente identica a quella civilistica, ma che tuttavia era destinata a durare per un tempo limitato, a

seconda che il bene fosse mobile o immobile, rispettivamente uno o due anni, in quanto poi si acquistava

la proprietà per usucapione.

La proprietà civilistica, come pure quella pretoria, restava riservata ai cittadini romani, in quanto facevano

riferimento solo ad immobili situati nel suolo italico. Nelle province la terra apparteneva al populus

romanus, ed era solo concessa in sfruttamento ai residenti, ai quali era richiesto il pagamento di un tributo.

A questo proposito i moderni parlano di proprietà provinciale, nei fatti però questa proprietà non differiva

poi molto dalla proprietà pretoria o civile, a parte l’assoggettamento a tassazione. Quando con Diocleziano

anche i fondi italici incominciarono ad essere gravati dall’imposta, venne a cadere definitivamente la

ragione della distinzione tra proprietà situate nel suolo italico o nelle province.

La prima manifestazione del fenomeno della comproprietà può essere vista nel “consortium erto non cito”,

esso si costituiva immediatamente dopo la morte del pater familias tra più erede sui iuri. Ogni consorte

avrebbe potuto, pure senza il concorso degli altri, gestire e fruire delle cose comuni, addirittura poteva

alienarle e disporne per intero.

Alla divisione del consortium tra erede sui serviva, a partire dalle XII Tavole, l’actio familiae erciscunde.

- I modi di acquisto della proprietà

Il dominium ex iure Quiritium si acuistava in virtù di taluni fatti o atti precisamente individuati. Bisogna

distinguere i modi di acquisto di iuris civilis e iuris gentium. I primi riservati ai soli cittadini romani, gli altri

estesi ai peregrini. Tra i modi di acquisto di iuris civilis troviamo: mancipatio, in iure cessio, usucapio; tra i

modi di acquisto di iuris gentium troviamo: l’occupazione, l’accessione, la specificazione e la traditio.

Occupazione: consisteva nella presa di possesso di cose che non appartenevano a nessuno.

Accessione: il proprietario di un terreno si arricchisce grazie a eventi naturali (unione organica, incrementi

fluviali).

Specificazione: si intende la trasformazione di una cosa altrui sino a farne altra cosa.

- La comunione


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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2019-2020

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