Appunti per esame di diritto commerciale La legge fallimentare

G. Presti – M. Rescigno

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE (2015)

Lezioni 14: LA CRISI D’IMPRESA: FONDAMENTI E SOLUZIONI CONCORDATE

(pagg. 242 - 265)

La crisi d’impresa (14.1)

§ Profili generali

Il fallimento è da sempre un istituto importantissimo, perché permette di risolvere una situazione irreversibile.

Ossia il problema che si verifica quando l’imprenditore, il soggetto che esercita professionalmente un’attività

economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi, arriva in una situazione tale

per cui non è più in grado di soddisfare le proprie obbligazioni.

Il fallimento è stato tradizionalmente riservato agli imprenditori commerciali e anche all’interno degli

imprenditori commerciali, come sappiamo, soltanto al gruppo degli imprenditori commerciali medio-grandi.

Molto spesso il fallimento e, specialmente in un ordinamento come quello italiano degli ultimi decenni in cui

la giustizia non funziona così bene o se funziona è molto lenta, il fallimento è veramente un’estrema ratio nel

senso che se si potesse intervenire in altro modo, magari prima di arrivare a questa situazione finale,

probabilmente sarebbero più contenti tutti, sia i creditori che sono i soggetti tutelati da questa disciplina, sia lo

stesso imprenditore che magari invece di fallire, potrebbe risollevarsi da questa situazione o magari cessare

l’attività ma in modo più autorevole e più remunerativo anche per lui. Con il fallimento non si elimina il danno

sociale connesso alla dissoluzione dell’impresa: perdita di posti di lavoro, perdita di know how prezioso, perdita

dell’organizzazione produttiva in funzione. Lo scopo della disciplina della crisi d’impresa è quello di evitare

la dissoluzione di complessi aziendali che, nonostante l’insolvenza, conservano valore positivo.

Le basi su cui si costruiva il fallimento tradizionale, istituto che nasce nel medioevo, erano basi di grandissima

severità perché l’idea di fondo era che l’imprenditore che falliva, era un imprenditore che aveva creato un

pericolo per l’economia del Comune (in seguito dello Stato italiano) e che quindi meritava il trattamento

peggiore, anche dal punto di vista della reputazione, p.e. la pubblica gogna, trattamenti davvero umilianti ma

che servivano, evidentemente in un sistema primitivo, per punire e impedire ad un soggetto che aveva sbagliato

una partita di ritornare al tavolo di gioco. Mano a mano che le cose vanno avanti, copiando anche

l’impostazione anglosassone, il legislatore italiano si è mosso sempre di più nella direzione di cercare delle

soluzioni che non fossero punitive per il gusto di punire, che non fossero specialmente volte sempre e

comunque ad eliminare il soggetto dall’area economica in cui svolgeva la propria attività, anche perché esiste,

per quanto rara, la figura dell’imprenditore che fallisce non per colpa sua, semplicemente perché onesto ma

sfortunato. Di solito però un soggetto fallisce o perché si è comportato male o perché subito prima di fallire si

comporta male. Comunque sia, in un ordinamento garantista come quello costituzionale, sempre più di è capito

che il sistema del fallimento come colpa di per sé non aveva senso, ma aveva molto più senso cercare di

minimizzare le conseguenze della crisi sul sistema economico nel suo complesso. Il dissesto di un’attività

economica ha delle ricadute notevoli che si riflettono inevitabilmente su tutti quelli che hanno avuto rapporti

con l’impresa. In primo luogo, i dipendenti e i collaboratori dell’imprenditore che vanno incontro alla perdita

del lavoro e del reddito che ne deriva. In secondo luogo, i creditori. Il dissesto è pertanto connotato dai suoi

riflessi su una pluralità di soggetti e da uno specifico e peculiare rischio di propagazione sistemica. Quindi,

il sistema si è evoluto nel senso di alleggerire il sistema del fallimento in particolare per quanto concerne le

sanzioni personali, gli effetti personali del fallimento sull’imprenditore, che una volta erano molto severi. Dal

punto di vista patrimoniale, la severità rimane, nel senso che se il fallimento arriva, è in sostanza un togliere

dalle mani dell’imprenditore quel poco che ancora rimane, perché evidentemente lui non è stato in grado di

gestire, non si è meritato ulteriore fiducia, ma anche perché il sistema interviene spossessando, questo è il

termine tecnico, l’imprenditore e dando ad un altro soggetto, il curatore del fallimento, nominato dal tribunale,

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quindi, un pubblico ufficiale, l’incarico di liquidare quello che ancora rimane e di soddisfare meglio che si può

i creditori di questo imprenditore. Dal punto di vista patrimoniale, l’imprenditore anche nel fallimento di oggi

subisce qualcosa di pesante. Però allora sempre di più l’ordinamento ha cercato dei sistemi alternativi e

preventivi al fallimento per assicurare appunto una soluzione della crisi d’impresa in cui invece il ruolo

dell’imprenditore, cioè di colui che in assenza di tali alternative sarebbe fallito, rimanesse un ruolo importante.

Il fallimento, dal punto di vista patrimoniale è rimasto in gran parte quello che era, ma si sono affiancate al

fallimento tutta una serie di alternative che dal punto di vista patrimoniale incidono di meno sulla sua posizione

e gli permettono tutta una serie di azioni, sempre nella tutela dei soggetti che meritano tutela in queste

situazioni, ossia i creditori.

La tradizionale distinzione tra imprenditore commerciale e tutto il resto del mondo ad oggi rimane, infatti,

l’imprenditore agricolo non fallisce e tanto meno i professionisti intellettuali.

Le nuove riforme prevedono però che anche l’imprenditore agricolo possa fallire in futuro. La distinzione che

abbiamo imparato nelle scorse lezioni non è detto che continui a permanere.

Dal punto di vista delle dimensioni abbiamo già detto che rimane la distinzione tra imprenditori che hanno una

dimensione tale per cui falliscono e imprenditori che non hanno una dimensione tale per poter fallire, che

eventualmente saranno assoggettati ad altre procedure per la soluzione della crisi. La distinzione, quindi, tra

piccolo imprenditore del c.c. e piccolo imprenditore ai sensi della legge fallimentare è notevole. Con la riforma

del 2006, non si fa più riferimento neanche indirettamente alla definizione del c.c., ma si prevedono all’art. 1

della l. fall. delle soglie particolari al di sotto delle quali, anche se abbiamo di fronte un imprenditore

commerciale, non si ha fallimento.

§ La riforma

La legge fallimentare del 1942 rimasta in vigore nella sua maggior parte fino al 2006 di tutte queste esigenze

teneva conto solo in parte. Era, infatti, figlia di un clima economico e sociale ben diverso da quello attuale.

Per queste ragioni, era da tempo condivisa la necessità di una riforma organica della materia a cui si è arrivati

solo nel 2005. Dapprima, per gli interventi più urgenti, con il d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005 che ha modificato

la disciplina della revocatoria fallimentare e del concordato preventivo e regolato gli accordi di ristrutturazione

dei debiti. Successivamente con la riforma organica del 2006. Ed infine, con una serie di provvedimenti

correttivi della riforma, l’ultimo dei quali risale ad agosto 2015.

Cosa si è cercato di privilegiare con la riforma?

1. C’è un netto favor del legislatore per il risanamento, nel senso che la riforma è orientata a cercare di

conservare le componenti positive dell’impresa (beni produttivi e livelli occupazionali). È stata

abbandonata la classica prospettiva liquidatoria sul piano del patrimonio aziendale e sanzionatoria sul

piano degli effetti per il fallito. Si è privilegiato il ricorso alla via del risanamento e del superamento

della crisi aziendale.

2. Rafforzamento dei poteri dei creditori, che sono i soggetti maggiormente interessati al governo della

crisi e corrispondentemente ridotti i poteri dell’autorità giudiziaria.

3. Previsione dell’istituto dell’esdebitazione del fallito persona fisica meritevole di poter usufruire del

c.d. fresh start.

Questa nuova impostazione ha determinato il sorgere di un’ingiustificata disparità di trattamento tra gli

imprenditori che possono accedere alle procedure concorsuali fruendo del c.d. fresh start e i soggetti che ne

sono esclusi. 130

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Il legislatore ha cercato di porre rimedio a questo con la l. 3/2012 dedicata alla composizione della crisi da

sovraindebitamento dei soggetti non suscettibili di essere sottoposti alle procedure concorsuali.

Le procedure alternative al fallimento (14.3)

Esistono varie alternative disponibili per la soluzione della crisi degli imprenditori commerciali. In ordine di

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gravità e di intrusività sui poteri dell’imprenditore da parte dell’autorità giudiziaria possono essere attivati i

seguenti procedimenti:

• Piano ex art. 67, co. 3, lettera d) della l. fall. prevede che il debitore, cioè l’imprenditore, possa

→

approntare un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento dell’esposizione debitoria

dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria. Il piano deve essere attestato

da un professionista indipendente, designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali dei

conti ed in possesso dei requisiti previsti dall’art. 28, lett. a) e b), sia dal punto di vista della veridicità

dei dati aziendali, sia dal punto di vista della fattibilità del piano. Il professionista è indipendente

quando non è legato all’impresa e a coloro che non hanno interesse all’operazione di risanamento da

rapporti di natura personale e professionale.

Questa è la primissima cosa che si può pensare di fare. Io sono in difficoltà, preparo un piano di

risanamento dell’esposizione debitoria, p.e. ti dico che da qui ad un anno mi comporterò in un certo

modo e così facendo riuscirò a risanare la mia situazione debitoria e ad assicurare il riequilibrio della

mia situazione finanziaria, nel senso che per pagare questi debitori non sarà costretto ad avere dei

debiti che poi mi schiacceranno ancora di più di quanto sia già schiacciato ora. Questo piano lo faccio

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attestare da un professionista indipendente , dotato di tutta una serie di requisiti, che darà due giudizi.

Uno sulla veridicità dei dati aziendali, cioè questo piano è costruito su delle informazioni che sono

veritiere. Quello che è il presupposto, la situazione dei debiti, dei crediti, dell’attività, tutti i dati di

partenza su cui ho elaborato questo piano sono veri. Questa è la prima cosa che il professionista deve

vedere, quindi, controlla tutte le scritture contabili, conduce delle interviste all’interno dell’azienda ed

infine attesta che il piano è vero. Ma non solo, oltre che vero dal punto di vista dei dati di partenza, il

professionista deve attestare che il piano è anche fattibile. Questo piano può effettivamente dal punto

di vista economico arrivare in fondo. È evidente che l’economia non è una scienza esatta, il mondo

può cambiare da un momento all’altro, per cui non si tratta di un giudizio matematico, però si tratta di

un giudizio di un soggetto esperto nel settore che prudenzialmente valuta come possono essere i vari

scenari e assicura che questi scenari possano essere attuati, cioè che il piano sia fattibile.

Questa è la prima forma di intervento dell’imprenditore, quella meno grave.

A cosa serve?

Lo impareremo studiando il sistema delle revocatorie, in cui è compresa questa lettera d). In sostanza

questo piano permette di proteggere tutta l’attività (atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del

debitore) che verrà effettivamente svolta dall’imprenditore in conformità al piano. È un modo per

assicurarsi: sono in difficoltà, adesso cerco di uscire e quello che io farò per uscire da questa situazione

di crisi, se risponde ad un piano attestato di questo tipo, non verrà giudicato male dal sistema.

42 Le due cose vanno insieme nel senso che maggiore è l’intrusività sui soggetti coinvolti, imprenditore e specialmente

creditori, maggiore è anche il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria a garanzia della correttezza e del rispetto delle

regole del processo.

43 Indipendente vuol dire che non deve essere legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di

risanamento da rapporti di natura personale o professionale.

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• Accordo stragiudiziale ex art. 182-bis della l. fall. è il secondo procedimento che può venire in

→

mente all’imprenditore in alternativa al fallimento: accordo tra debitore e i creditori rappresentanti

almeno il 60% del totale dei crediti con il quale vengono rimodulati, per scadenze, interessi, ecc. i

crediti dei contraenti. Questo articolo è stato arricchito da pochi mesi da un altro articolo che è il 182-

septies.

L’imprenditore in stato di crisi (attenzione perché “in stato di crisi” è la fattispecie di riferimento e

come stiamo per imparare questa è una fattispecie più ampia rispetto a quella che invece rileva per il

fallimento, come dire che il 182-bis è una norma che si applica anche prima di entrare in una situazione

tale per cui fallisco, situazione anticipatoria oltre che alternativa rispetto al fallimento) può domandare,

depositando tutta una serie di documenti a norma dell’art. 161, l’omologazione di un accordo di

ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60% del totale dei crediti,

unitamente ad una relazione redatta da un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti

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di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d) sulla veridicità dei dati aziendali e sulla attuabilità dell’accordo

stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori

estranei nel rispetto dei seguenti termini:

a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data;

b) entro centoventi giorni dalla scadenza del credito, in caso di crediti non ancora scaduti alla data

dell'omologazione.

L’accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua

pubblicazione. Quindi è posto all’attenzione di tutto il mondo.

Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data

non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire

titoli di prelazione se non concordati.

Il fatto di presentare questo accordo è innanzitutto una proposta di soluzione della crisi e dall’altra una

protezione contro l’aggressione dei creditori che se ancora non se ne sono resi conto, nel momento in

cui deposito l’accordo, evidentemente si agitano e potrebbero essere tentati di aggredirmi, qui invece

ho la c.d. protezione interinale. Entro 30 gg dalla pubblicazione di questo accordo, i creditori e ogni

altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede

all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato.

A cosa serve?

Qui il piano e l‘accordo devono assicurare varie cose che invece nell’art. 67 non sono previste. Infatti,

nell’art. 67 abbiamo un piano unilaterale, cioè l’imprenditore per uscire dalla crisi si impegna a fare

una serie di cose. Qui, invece, c’è un accordo stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60%

dei crediti. In pratica succede che l’imprenditore fa la conta dei suoi creditori, scopre p.e. che ha debiti

per 100 mila euro. Scopre che il debito più importante, come spesso accade, è il debito bancario che

vale circa 70 mila. Il grosso dell’indebitamento di solito è delle banche ma potrebbe benissimo essere

nei confronti di un unico fornitore. Quando la situazione è questa, ossia che l’imprenditore si rende

conto che il grosso dei suoi debiti è nei confronti di un unico soggetto o di pochi soggetti, può provare

a incontrarsi con questi soggetti e proporre loro un accordo. Siccome sono messo male e siccome

magari con te, se le cose continuano, posso rientrare in qualche modo se si tratta di una banca, oppure

se si tratta di un creditore, siccome tu sei un creditore di un certo tipo, vienimi in contro. Se tu mi vieni

in contro in qualche modo, p.e. dilazionando la scadenza del mio debito, io intanto pago gli altri

44 Quindi, si tratta dello stesso soggetto che abbiamo imparato a conoscere prima.

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creditori non aderenti all’accordo e poi quando mi metto in sesto ti do quello che ti devo. Oppure

un’altra cosa, ti dovrei 100 mila, ma questa cifra non riesco proprio a dartela, e se fallisco, con le

regole del fallimento, forse arriveresti a prenderne 20 mila. Piuttosto che farmi fallire, vienimi

incontro, ti prometto che ti do 65 mila. Se i creditori che l’imprenditore ha raccolto davanti al tavolo,

che possono essere anche 10.000 persone, ma è una situazione di difficile attuazione, di solito questa

è una procedura che funziona quando c’è un nocciolo duro di pochi creditori con importi elevati,

acconsentono, l’accordo si fa. Se riesco a trovare l’accordo di una percentuale di creditori almeno pari

al 60% dei miei crediti e se questo accordo permette che io possa quindi dedicarmi al pagamento di

quei creditori con i quali non ho trovato l’accordo, che non ho neanc