Appunti mercato: parte giuridica

Parte giuridica

La politica di concorrenza

La politica di concorrenza serve a garantire un maggiore sviluppo economico attraverso l’efficiente allocazione delle risorse ed a rafforzare la competitività dell’economia a vantaggio della collettività.

Obiettivi della politica della concorrenza

• Stimolare l’efficienza economica delle imprese e del mercato
• Proteggere la concorrenza come strumento di tutela “mediata” dei consumatori
• Nel diritto europeo: garantire l’integrazione del mercato unico all’interno della UE

Le origini della disciplina antitrust

• Le origini della moderna disciplina antitrust si collocano negli USA: le norme contro i monopoli sono strumento per contrastare il potere economico privato e preservare l’indipendenza del potere politico
• La successiva evoluzione del diritto antitrust, nella sua applicazione pratica, vede l’influenza delle dottrine economiche

La creazione della Comunità Economica Europea

Il contesto economico e politico europeo dopo la II guerra mondiale vede:

• Grandi concentrazioni di potere industriale
• Dirigismo ed intervento pubblico nell’economia
• Diffusione di cartelli e consorzi
• Influenza della cultura antitrust dei “Paesi vincitori”

La nascita del diritto della concorrenza europeo

• 1951 – Trattato istitutivo CECA – prime regole “europee” a tutela della concorrenza
• 1957 – Trattato di Roma che ha istituito la Comunità Economica Europea – introduce le norme a tutela della concorrenza tuttora in vigore (anche se con numerazione diversa!)
• 1989 – Regolamento CE 4084/89 – introduce il sistema di controllo preventivo dell’operazione di concentrazione

Le attuali fonti principali del diritto della concorrenza

• Trattato di Lisbona del 2009 sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE): art. 101 (divieto di intese restrittive) ed art. 102 (divieto di abuso di posizione dominante); artt. 106 e 107 TFUE destinati agli Stati Membri
• Regolamento CE 139/04 (Regolamento Concentrazioni) – regole attuali sul controllo preventivo delle concentrazioni
• L. 10 ottobre 1990 n. 287 – diritto italiano della concorrenza

Altre fonti

• Regolamenti di “esenzione per categoria”
• Regolamenti di procedura
• Comunicazioni interpretative della Commissione CE
• Linee Guida della Commissione CE

La “modernizzazione” del diritto della concorrenza europeo

• Abbandono progressivo di un approccio formale in favore di un’applicazione delle norme più attenta agli effetti economici delle condotte (“more economic approach”)
• Introduzione del regime di “eccezione legale”, in sostituzione dell’autorizzazione amministrativa, per le intese restrittive, ma esentabili
• Concentrazione delle energie e risorse della Commissione Europea nella lotta alle condotte restrittive più gravi (cartelli, abusi escludenti, ecc.)
• Decentramento applicativo
• Rafforzamento dei poteri di intervento delle autorità amministrative

Chi applica il diritto della concorrenza?

• I giudici nazionali
• La Commissione Europea
• L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (e le altre autorità nazionali)

Le competenze dell’AGCM

• Intese restrittive della concorrenza
• Abusi di posizione dominante
• Operazioni di concentrazione
• Potere di segnalazione al Governo, al Parlamento o alle amministrazioni pubbliche competenti nei casi in cui provvedimenti normativi già vigenti, o in via di formazione, siano tali da introdurre restrizioni della concorrenza che non risultano giustificate in base ad esigenze di interesse
• L’articolo 21-bis della L. 287/90, introdotto nel 2012, ha anche attribuito all’Autorità la legittimazione a impugnare gli atti della pubblica amministrazione che ritenga in violazione delle norme a tutela della concorrenza
• L’Autorità può inoltre svolgere indagini conoscitive in determinati settori
• Rende pareri obbligatori nel campo dei servizi di pubblica utilità e servizi pubblici locali
• Ha competenze di vigilanza e sanzionatorie in relazione all’applicazione delle norme sull’abuso di dipendenza economica e delle norme speciali in materia di cessione di prodotti agricoli e agroalimentari (D.L. 1/2012 art. 62)
• Ha competenze di sorveglianza sui divieti di interlocking directories
• Riceve le informative riguardanti costituzioni di società o acquisizione di partecipazioni da parte di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 175/2016)

“Public enforcement”

La Commissione e l’Autorità Garante sono organi pubblici che esercitano funzioni amministrative (a tutela di interessi pubblici) ed hanno poteri sanzionatori: È il cd. Public enforcement.

“Private enforcement”

Davanti ai giudici, invece, si svolgono le cause tra privati con le quali è possibile ottenere il risarcimento dei danni causati dalla violazione delle norme di concorrenza; sono indipendenti dal procedimento amministrativo relativo alla medesima fattispecie, che può, ma non necessariamente deve, precedere la causa davanti al giudice civile.

Il Private Enforcement dopo il Dlgs 3/2017

• Regole processuali “speciali” per le azioni risarcitorie derivanti da violazioni delle norme antitrust
• Passaggio al sistema della “doppia barriera”
• Vincolatività delle decisioni dell'AGCM
• Salvaguardia degli incentivi al ricorso ai programmi di clemenza
• Trattamento “premiale” per chi fa ricorso alle ADR

I controlli giurisdizionali

• Sull’operato della Commissione Europea vegliano il Tribunale dell’Unione Europea e la Corte di Giustizia Europea
• Sull’operato dell’Autorità Garante italiana vegliano il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ed il Consiglio di Stato

I Tribunali delle Imprese di Milano, Roma e Napoli applicano il diritto nazionale ed europeo della concorrenza. Le loro sentenze sono soggette al controllo delle Corti d’Appello e poi della Cassazione.

Rapporti tra diritto nazionale e diritto comunitario

• Principio della “doppia barriera”
• Primato del diritto comunitario
• Obbligo di cooperazione tra i giudici nazionali e la Commissione Europea

Primato del diritto comunitario

Per garantire l'effettiva applicazione delle regole di concorrenza comunitarie è fatto obbligo alle autorità garanti della concorrenza e alle giurisdizioni degli Stati membri di applicare anche gli articoli 101 e 102 TFUE allorché applicano il diritto nazionale in materia di concorrenza ad accordi e prassi che possono pregiudicare il commercio tra Stati membri.

Nuovo testo dell'art. 1.2 L. 287/1990

In vigore dal 3 febbraio 2017: L'Autorità garante della concorrenza e del mercato di cui all'articolo 10, di seguito denominata "Autorità", applica anche parallelamente in relazione a uno stesso caso gli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea e gli articoli 2 e 3 della presente legge in materia di intese restrittive della libertà di concorrenza e di abuso di posizione dominante.

Obbligo di coerenza

L'applicazione delle legislazioni nazionali in materia di concorrenza agli accordi, decisioni o pratiche concordate ai sensi dell'articolo 101, paragrafo 1, del trattato non può comportare il divieto di siffatti accordi, decisioni o pratiche concordate se essi non sono vietati anche a norma del diritto comunitario in materia di concorrenza. Gli stati membri possono adottare ed applicare, nei rispettivi territori, leggi nazionali sulla concorrenza più severe che vietano o sanzionano un comportamento unilaterale delle imprese.

Applicazione uniforme del diritto comunitario in materia di concorrenza

Quando le giurisdizioni nazionali si pronunciano su accordi, decisioni e pratiche ai sensi dell'articolo 101 o 102 del trattato che sono già oggetto di una decisione della Commissione, non possono prendere decisioni che siano in contrasto con la decisione adottata dalla Commissione. Esse devono inoltre evitare decisioni in contrasto con una decisione contemplata dalla Commissione in procedimenti da essa avviati.

Art. 1 – L. 287/1990: […] L'interpretazione delle norme contenute nel presente titolo è effettuata in base ai principi dell'ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza.

Extraterritorialità

Le norme sulla concorrenza si applicano indipendentemente dalla nazionalità delle imprese interessate, che possono dunque essere destinatarie dei provvedimenti delle autorità comunitarie, anche se non hanno alcuna sede nella UE.

Legge 10 ottobre 1990, n. 287

Art. 2. - Intese restrittive della libertà di concorrenza

• Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.
• Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante

Con la modernizzazione del 2004 ormai anche i giudici italiani usano il 101 TFUE ad esempio, anche attraverso attività consistenti nel:

• Fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
• Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;
• Ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;
• Le intese non possono ridurre la concorrenza per aumentare prezzi e diminuire l’offerta.
• Applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
• Subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi.

Art. 4. - Deroghe al divieto di intese restrittive della libertà di concorrenza

L'Autorità può autorizzare, con proprio provvedimento, per un periodo limitato, intese o categorie di intese vietate ai sensi dell'articolo 2, che diano luogo a miglioramenti nelle condizioni di offerta sul mercato i quali abbiano effetti tali da comportare un sostanziale beneficio per i consumatori e che siano individuati anche tenendo conto della necessità di assicurare alle imprese la necessaria concorrenzialità sul piano internazionale e connessi in particolare con l'aumento della produzione, o con il miglioramento qualitativo della produzione stessa o della distribuzione ovvero con il progresso tecnico o tecnologico. L'autorizzazione non può comunque consentire restrizioni non strettamente necessarie al raggiungimento delle finalità di cui al presente comma né può consentire che risulti eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato. Il periodo di tempo sarà limitato a seconda dell’attività. Molto dipende dagli effetti della restrizione, bisogna anche studiare gli effetti sul mercato dell’intesa e le condizioni del mercato.

Ci sono 4 condizioni:

• Imprese che portano miglioramenti dell’offerta sul mercato
• Beneficio per i consumatori di quei prodotti (sviluppo nuovi prodotti)
• L’autorizzazione può essere solo per cose necessarie
• Non può eliminare la concorrenza sul mercato

Articolo 101.1 TFUE

Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune… in particolare quelli consistenti nel:

• Fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione: qualsiasi intesa volta a limitare la possibilità di stabilire i prezzi in modo autonomo è da considerarsi una restrizione grave della concorrenza. È vietata quindi ogni condotta volta a concordare in comune i prezzi di vendita o di acquisto sul mercato ad esempio accordi sul prezzo di vendita, tetto minimo dei prezzi o concentrazioni volte ad aumentare i pezzi restringendo l’offerta.
• Limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti: sia in senso quantitativo che qualitativo (impedire di offrire prodotti diversi dallo standard imposto dall’impresa. Sono anche vietate clausole di esclusiva che limitano gli sbocchi sul mercato. Un'altra fattispecie vietata è quella volta a congelare l’offerta o a non aumentare la capacità produttiva.
• Ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento: ripartire i mercati tra le imprese significa isolare alcuni mercati dalla concorrenza di altre imprese conferendo all’impresa una posizione di monopolio. In questo modo si riduce la capacità di scelta del consumatore.
• Applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza: le modalità di discriminazione più frequenti sono quelle dei prezzi che si integrano al verificarsi di 2 condizioni:
  • L’accordo deve prevedere prezzi diversi per prestazioni equivalenti sotto il profilo della qualità quantità, condizioni contrattuali e termini di pagamento.
  • Condizioni diverse per prestazioni equivalenti sul mercato nazionale che impediscono la creazione di un mercato unico la forma più nociva in questo senso è il boicottaggio ossia il rifiuto di contrattare sia per quanto riguarda le vendite sia per quanto riguarda gli acquisti. Un’altra forma assimilata al boicottaggio è l’impossibilità di iscriversi ad una associazione che permette l’accesso ad attività economiche rilevanti. Possono aversi anche boicottaggi volti a creare barriere all’entrata per possibili concorrenti (lobbying o azioni legali volte a creare barriere all’entrata).
• Subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi (prestazioni gemellate).

È solo una lista esemplificativa possono esserci anche altre fattispecie che ricadono nel divieto.

Nozione di impresa

Non ne esiste una scritta ma si persegue l’idea di fermare tutte le iniziative di agenti economici volti a restringere la concorrenza si arriva perciò a dire che: la nozione d'impresa, nell'ambito del diritto comunitario della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, a prescindere dallo status giuridico della detta entità e dalle sue modalità di finanziamento, la cui attività può ridurre anche potenzialmente la concorrenza sul mercato.

Attività economica: offerta di beni e servizi sul mercato.

Le norme sulle intese si applicano se… un qualsiasi membro dell’impresa sigla un accordo volto a restringere la concorrenza anche se gli amministratori non ne sono a conoscenza, basta dunque il ritrovamento di un accordo siglato da un qualsiasi dipendente anche senza rappresentanza e un conseguente comportamento della società per far sì che ci sia una responsabilità dell’impresa. L’impresa risponde anche se non vigila sul comportamento dei sui dipendenti.

Ci sono due o più imprese

• Indipendenti
• Responsabili
• Non appartenenti allo stesso gruppo: se 2 imprese sono dello stesso soggetto giuridico esiste una sola impresa.

Teoria dei gruppi

Corollario della nozione di “impresa” e del principio di “unità economica” sono:

• Irrilevanza antitrust delle fattispecie “infra-gruppo”: gli accordi tra imprese dello stesso gruppo non sono rilevanti quando i rapporti di controllo riconducono le 2 imprese a una sola unità economica. Deve esserci un controllo effettivo da parte della capo-gruppo, inoltre questo controllo deve essere esercitato. Se la controllante ha quasi la totalità della controllante si presume già un rapporto di controllo esercitato. Se il controllo non è totalitario bisogna fare una analisi delle 2 imprese.
• Responsabilità solidale della società “madre” per la condotta anti-competitiva posta in essere da una società soggetta a sua effettiva “influenza decisiva” (c.d. responsabilità “madre-figlia”): se la società controllata commette un illecito esso può venire ascritto anche all’impresa madre se c’è un controllo tale da poter influire sulle strategie messe in atto dall’impresa figlia. La controllante per escludersi da tale responsabilità solidale deve dimostrare di non esserne a conoscenza.
• Aggregazione dei dati di fatturato ai fini del calcolo delle soglie rilevanti: si considera il fatturato del gruppo e non solo quello dell’impresa che ha commesso l’illecito.

Imprese pubbliche

Principio di parità di trattamento: le regole di concorrenza si applicano sia alle imprese private che alle imprese pubbliche poiché non &