Appunti mercato: parte giuridica

FONTI NORMATIVE:

•L’art. 102 TFUE è la seconda norma fondamentale in materia di concorrenza

•La disposizione omologa nazionale è l’art. 3 L. 287/90

Legge 10 ottobre 1990, n. 287 Art. 3. - Abuso di posizione dominante 17

È vietato l'abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all'interno del mercato

nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

• imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni

contrattuali ingiustificatamente gravose;

• impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo

sviluppo tecnico o il progresso tecnologico a danno dei consumatori;

• applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse

per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella

concorrenza;

• subordinare la conclusione dei contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di

prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano

alcuna connessione con l'oggetto dei contratti stessi.

Articolo 102 TFUE

È incompatibile con il mercato comune e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al

commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione

dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

• nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni

di transazione non eque;

• nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

• nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per

prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la

concorrenza;

• nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di

prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano

alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

Nozioni di base

• La posizione dominante non è vietata di per sé: lo è solo il suo abusivo sfruttamento che

spesso può derivare da una crescita esterna dell’impresa e non dalla sua crescita naturale.+

• L’abuso di posizione dominante non può fruire di alcuna esenzione, né individuale né per

categoria

è nozione oggettiva

La giurisprudenza ha costantemente affermato che la nozione di abuso di posizione dominante è

oggettiva e riguarda i comportamenti dell’impresa dominante che:

• sono in grado di influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio a causa della posizione

dominante in questione, il livello di concorrenza è già indebolito, ed

• hanno come effetto, mediante il ricorso a mezzi diversi da quelli che governano la normale

competizione tra prodotti o servizi in base alle prestazioni degli operatori economici, di

ostacolare il mantenimento, o lo sviluppo, della concorrenza ancora esistente su tale

mercato.

Definizione di dominanza

• una posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di

ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, ed ha la

possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei

clienti e dei consumatori” (United Brands)

• “a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l’esistenza di

una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno

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di influire notevolmente sul modo in cui si svolge detta concorrenza e, comunque, di

comportarsi sovente senza doverne tener conto e senza che, per questo, simile condotta le

arrechi pregiudizio” (Hoffmann-La Roche)

Definizione della Commissione

“Dal punto di vista economico, può essere definita come la capacità di aumentare il prezzo per un

periodo di tempo significativo ad un livello superiore a quello che prevarrebbe in un mercato

competitivo, anche se inferiore al prezzo di monopolio” (dove “aumentare i prezzi” ricomprende

tutti i parametri della concorrenza – quali prezzi, produzione, innovazione, varietà e qualità dei

prodotti) – cfr. Comunicazione della Commissione del 2009 sull'applicazione dell'art. 82. Si potrà

quindi considerare abusivo qualsiasi comportamento restrittivo sulla concorrenza che sia attuato

tramite pratiche scorrette e non incluse nel normale gioco della concorrenza. Inoltre non è

necessaria alcuna volontarietà per ricadere nel divieto.

Ratio del divieto

• Prevenire l’utilizzo del potere di mercato da parte dell’impresa dominante per impedire ai

concorrenti di erodere la sua posizione dominante

• Evitare i costi sociali del monopolio

• Tutelare il processo concorrenziale in quanto tale

“conseguentemente, poiché l'articolo 82 [leggi:102] CE riguarda non solo le pratiche idonee a

provocare un danno immediato ai consumatori, bensì anche quelle che li danneggiano

pregiudicando la sussistenza di una concorrenza effettiva, è all'impresa che detiene una posizione

dominante che incombe una speciale responsabilità di non pregiudicare, con il suo comportamento,

una concorrenza effettiva e leale all'interno del mercato comune” (Sentenza del Tribunale – 2012 –

Caso Telefonica)

Elementi della fattispecie

1. Mercato rilevante: prima di dimostrare la presenza di un abuso di posizione dominante, è

necessario provare l’esistenza di una posizione dominante in un determinato mercato, il che

presuppone la previa definizione di tale mercato

Mercato rilevante del prodotto

Il “mercato del prodotto” comprende tutti i prodotti e/o servizi che sono considerati intercambiabili

o sostituibili dal consumatore, in ragione delle loro caratteristiche dei loro prezzi e dell’uso al quale

sono destinati.

Come si individua:

Tre criteri:

1) sostituibilità sul versante della domanda

• sostituibilità tecnica

• sostituibilità economica (rilevano il prezzo e il costo di utilizzazione: esempio, bicchieri di

cristallo/bicchieri in plastica)

• sostituibilità psicologica (ad esempio, cinema di prima visione/cinema a luci rosse)

Esame dell’elasticità incrociata della domanda

Il test principale è il c.d. SSNIP test (“Small but Significant Non-transitory Increase in Prices”), in base

al quale si esamina la reazione dei clienti in una data area geografica in risposta ad un ipotetico

incremento piccolo ma significativo e non transitorio del prezzo (nell’ordine del 5-10 %).

2) sostituibilità sul versante dell’offerta: Capacità dei fabbricanti di soddisfare la domanda di

prodotti o servizi diversi da quelli che stanno attualmente producendo (quando fabbricanti

di un certo prodotto sono in grado di soddisfare in breve tempo, e senza dovere sostenere

significativi costi aggiuntivi o affrontare rischi eccessivi, la domanda di prodotti diversi, in

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risposta ad un ipotetico incremento piccolo ma significativo e non transitorio del prezzo di

detti prodotti)

3) concorrenza potenziale

Mercato rilevante geografico

Il mercato geografico rilevante comprende “l’area nella quale le imprese in causa forniscono o

acquistano prodotti o servizi e ove le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee” e

sensibilmente diverse dalle condizioni di concorrenza delle zone geografiche contigue

Elementi della fattispecie

Dominanza: si individua in base a:

• quota di mercato (in senso dinamico): le quote di mercato devono essere alte per molto

tempo ossia non deve esserci una erosione portata dall’espansione dei concorrenti le quote

devono quindi essere poco dinamiche.

• posizione dei concorrenti e degli acquirenti: Bisogna anche analizzare le quote dei concorrenti

per esempio una quota di mercato non troppo elevata da parte dell’impresa può essere

considerata rilevante in quanto i concorrenti detengono tutti basse quote di mercato.

• struttura dei costi e risorse finanziarie dell'impresa: presenza di sussidi incrociati ossia la

possibilità di finanziare una attività con risorse provenienti da un altro mercato rilevante,

succede nelle imprese con gamma di prodotti elevata, integrazione verticale e organizzazione

di marketing

• marchi e/o altri diritti di privativa

• conoscenze tecnologiche

• concorrenza potenziale (barriere all’ingresso): deve esserci una minaccia futura da parte dei

concorrenti che imponga all’impresa di tenere i prezzi a livello concorrenziale e la costringa ad

innovare. Questa concorrenza potenziale deve essere concretizzarsi in maniera prevedibile ed

in tempi rapidi. La possibile esistenza di barriere all’entrata per questi concorrenti può essere

una prova di posizione dominante dell’impresa leader.

• elementi comportamentali

Quote di mercato

Elevate quote di mercato sono un elemento molto significativo, ma spesso non determinante:

• le imprese in posizione di monopolio (anche ex lege), detengono per definizione una

posizione dominante nel caso in cui i prodotti oggetto del monopolio costituiscano un

mercato rilevante

• un’impresa che possiede più del 50% si presume (salvo circostanze eccezionali) detenga una

posizione dominante

• una quota compresa tra il 25% e il 50% non costituisce di per sé solo un elemento probatorio

sufficiente ai fini dell’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante.

• una quota inferiore al 25% è normalmente non significativa ai fini della determinazione di

una posizione dominante

• una quota inferiore al 10% è indice di assenza di una posizione dominante

Elementi comportamentali che diventano indici di dominanza

• aumento regolare dei prezzi: l’impresa può ottenere una rendita monopolistica aumentando

i prezzi

• ruolo di price leader

• eliminazione di concorrenti

• possibilità di applicare prezzi anormalmente bassi

• offerta di prezzi selettivi

• clausola inglese 20

Mercato collegato e dominanza

• il mercato su cui avviene l’abuso può essere collegato, ma distinto da quello su cui insiste la

posizione dominante (cfr. essential facilities doctrine)

• la posizione dominante può esistere sia dal lato dell’offerta che dal lato della domanda

(monopsonio: mercato in cui c’è un unico compratore)

Elementi della fattispecie

Nozione di abuso