Appunti lezioni e riassunti di diritto commerciale I

Appunti di diritto commerciale – Capitolo I

Imprenditore, impresa, azienda e concorrenza

Sezione I: Imprenditore e impresa

Definizione di imprenditore e caratteri dell'attività

L'art. 2082 cc definisce l'imprenditore come "chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi". (Non è impresa attività di puro godimento)

Attività: si compone di atti, azioni incidenti su interessi propri o altrui (serie coordinata di atti). Composta da un particolare tipo di atto in cui l’azione dell’uomo è riconosciuta idonea dall’ordinamento.

• Atti giuridici: a produrre effetti giuridici incidendo nell’assetto dei diritti e degli obblighi propri o altrui
• Atti materiali: incidono nel mondo reale e ne possono derivare effetti giuridici meramente legali.

L’art. 1140 sul possesso esplicita che l’elemento del potere sulla cosa deve trovare manifestazione in un’attività quando essa comprende tre requisiti della fattispecie possessoria:

• Compimento di una pluralità di azioni aventi carattere di "atti"
• Coscienza e volontà del loro risultato pratico da parte dell’autore
• "Realtà" degli stessi atti: produzione di effetti reali come esercizio proprietà o altro diritto reale

Quindi l’attività si compone di atti che si concretizzano in fatti discendenti da un facere (presuppongono una particolare situazione di fatto dell’agente) destinati a incidere nel mondo della realtà materiale o dei diritti. Le principali connotazioni dell’attività sono l’economicità e la finalizzazione alla produzione e allo scambio.

• Economica: indica che il risultato tipico dell’attività è suscettibile di valutazione economica e conseguentemente è idoneo a soddisfare interessi di natura patrimoniale. Astratta idoneità a coprire i costi con i ricavi (no scopo di lucro necessario, fine del profitto non essenziale).
• Finalità di produzione o scambio di beni e servizi: indica che l’attività connotata dall’attitudine a soddisfare i bisogni o interessi umani anche non patrimoniali può essere anche integrata dal fine della produzione o dello scambio con controprestazione. Lo scambio non implica surplus ma non si esclude a priori il conseguimento di utili o il pareggio di bilancio (condizione ritenuta dai più coessenziale perché l’attività possa qualificarsi "economica").

Organizzazione e impresa nel cc

Gli artt. 2082, 2094, 2222, 2238 esprimono l’idea che esiste una differenziazione tra l’attività dell’imprenditore e l’attività del lavoro subordinato o autonomo. L’attività del lavoratore autonomo e subordinato presenta i caratteri dell’economicità e della finalizzazione alla produzione o allo scambio e può essere esercitata professionalmente. La distinzione tra l’attività del lavoratore autonomo e quella dell’imprenditore sta nell’organizzazione di mezzi necessari come ausiliari, sostituti, beni strumentali, beni o diritti che formino oggetto di atti di disposizione o consegna, diritti di privativa industriale → mezzi che incidono sulla tipologia del bene o del servizio realizzato o offerto sul mercato.

L’organizzazione qualifica la figura di imprenditore. Può essere del fattore capitale o intermediatrice del lavoro. In mancanza di almeno una di esse si ha il lavoro autonomo. Dotazione patrimoniale adeguata è necessaria per retribuzione collaboratori, acquisizione beni e diritti.

Organizzazione primaria: capitali occorrenti per acquisire i mezzi necessari.

Organizzazione per l’esercizio: insieme di beni, diritti, persone immediatamente impiegate per l’esercizio dell’attività. L’impresa non è definita chiaramente dal cc ma si desume che coincida con l’attività connotata dalle caratteristiche indicate nell’art. 2082. (altri la indicano come l’organizzazione funzionale all’esercizio dell’attività stessa). Quindi attività organizzata si distingue da lavoro autonomo per la presenza di una organizzazione di mezzi necessari.

Impresa presuppone che per l’esercizio di una determinata attività economica al fine della produzione/scambio beni/servizi occorra un’organizzazione di mezzi che acquista forma d’impresa quando è interessata da un vincolo ideale (individuale) o convenzionale (società/associazione) di stabile destinazione al compimento di una serie indeterminata di affari.

Organizzazione primaria: capitale destinato a allestimento e integrazione "organizzazione per l’esercizio d’impresa" mediante contratti necessari a procurare i beni il cui complesso costituisce l’azienda. È tutelata la continuità dell’impresa quale organizzazione stabile nel caso di morte/sopravvenuta incapacità o passaggio.

Definizione impresa UE: qualsiasi persona o ente esercente un’attività economica diretta ad offrire beni e servizi sul mercato a prescindere dal suo status giuridico e dal profilo organizzativo (anche professionista intellettuale).

Requisito professionalità

La professionalità è l’ultimo requisito menzionato dalla definizione di imprenditore. Si ritiene che essa consista nell’esercizio non occasionale dell’attività (anche eventuale stagionalità). Non è necessario che l’attività d’impresa sia la professione che occupa la maggior parte del tempo.

Ente pubblico: caso di impresa senza imprenditore che ha per oggetto secondario un’impresa subordinata alla sua attività istituzionale (si applicano le norme del libro V cc che non prevedono la qualità di imprenditore). Se i risultati dell’attività economica hanno come destinazione ultima l’impiego nell’attività istituzionale dell’ente, la prima attività non è esercitata professionalmente. Solo gli ENTI PUBBLICI che hanno per oggetto esclusivo o prevalente un’attività economica al fine della produzione o scambio di beni o servizi assumono la qualità di imprenditore. ENTI PUBBLICI ECONOMICI sono in via d’estinzione (trasformati in spa partecipate dallo stato o da enti pubblici territoriali).

La qualità di imprenditore può essere assunta non solo da persona fisica ma anche da società secondo art. 2247 quando "due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili".

Imprenditore ≠ Professionista intellettuale. Se svolge una professione protetta come avvocato, commercialista non è imprenditore poiché il legislatore ha stabilito così. Il professionista assume la qualità di imprenditore se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forme di impresa. Ad oggi non falliscono perché non sono imprenditori (norma destinata a cambiare se legge delega dell’anno scorso viene approvata dal parlamento).

Imprese di associazioni e fondazioni

L’assunzione della qualità di imprenditore da parte di una fondazione o associazione è esclusa. Vi sarà un’impresa senza imprenditore. Le associazioni riconosciute e le fondazioni hanno regole legali che assicurano che gli eventuali utili dell’attività d’impresa non saranno destinati a associati/fondatori/familiari ma all’ente stesso o a enti con analoghi fini. L’atto costitutivo non consente una destinazione egoistica degli utili (ente può essere estinto). Se avviene lo scioglimento l’intero patrimonio deve formare oggetto di un atto di devoluzione a favore di enti con finalità simili. Nelle associazioni non riconosciute occorre accertare se nei patti associativi sia prevista una destinazione egoistica degli eventuali utili ma se è contemplata tale clausola è possibile attribuire all’ente la qualità di imprenditore ma ricorrono gli estremi del contratto di società.

Impresa sociale

Impresa sociale è quell’impresa che "esercita in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale" (d lgs 24 marzo 2006). L’atto costitutivo deve essere pubblico e esplicitare in esso e nella denominazione il carattere "sociale" dell’impresa. Requisiti fondamentali:

• Sono beni e servizi di utilità sociale quelli prodotti in settori come assistenza sociale, assistenza sanitaria, educazione, valorizzazione del patrimonio culturale, tutela dell’ambiente ecc.
• L’attività d’impresa deve avere carattere principale (70% ricavi deve derivare da essa) e si deve condurre con metodo economico (almeno R=C).
• Lucro soggettivo è escluso; è vietata la distribuzione indiretta di utili.

In caso di cessazione dell’impresa è prevista la gratuita devoluzione del patrimonio ad altre organizzazioni non lucrative di utilità sociale.

• L’impresa deve iscriversi in un’apposita sezione speciale del registro delle imprese.
• Se patrimonio > 20.000 per le obbligazioni assunte risponde solo ente. In caso di perdite per oltre 1/3 possono essere chiamati a rispondere personalmente e solidalmente coloro che hanno agito in nome e per conto dell’ente. In caso di insolvenza è sottoposta a procedura della liquidazione coattiva amministrativa.
• Se supera limiti art 2435 bis a metà vanno nominati due o più sindaci. Controllo contabile a revisori iscritti. Obbligo di redigere bilancio sociale.

Imprese familiare e azienda coniugale

L'art. 230 bis disciplina impresa familiare tutelando il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado. I familiari hanno diritto al mantenimento in rapporto alle condizioni economiche della famiglia, alla partecipazione agli utili e agli incrementi in rapporto alla quantità e qualità del lavoro prestato. Partecipano alle decisioni. Hanno diritto di prelazione sull’azienda. La quota viene persa per morte, recesso, cessazione del rapporto familiare, impossibilità sopravvenuta di prestare lavoro. Non può essere ceduta a estranei, solo a membri della famiglia nucleare con consenso di tutti gli altri. I creditori personali dei partecipanti non possono pignorare i beni dell’impresa o la quota, ma solo gli utili che questo dovesse percepire.

Impresa coniugale: caratterizzata per essere gestita da entrambi i coniugi.

• Particolare tipo di impresa collettiva quando rientrano nella comunione legale dei beni tra i coniugi “le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo in matrimonio” (salvo casi di separazione dei beni).
• Impresa individuale: “qualora si tratti di aziende appartenenti a uno dei coniugi anteriormente al matrimonio ma gestite da entrambi, la comunione concerne solo gli utili e gli incrementi”.

I beni della comunione rispondono di tutte le obbligazioni contratte congiuntamente dai coniugi. I creditori possono agire in via sussidiaria sui beni personali di ciascun coniuge nella misura della metà del credito.

Categorie di imprenditore

• Imprenditore agricolo: non è soggetto alle procedure commerciali, al fallimento → procedura pesante, all’imprenditore si sostituisce il curatore fallimentare. Ha una condizione di favore perché è sempre stato assoggettato al rischio d’impresa (rischio che nonostante gli investimenti l’attività produca perdite) ma anche al tempo.
  • Att agricole essenziali: almeno una per essere considerato imprenditore agricolo.
  • Att agricole per connessione: hanno natura commerciale ma se svolte da impr agricolo vengono così definite.
• Imprenditore commerciale: basata sull’oggetto, statuto dell’imprenditore commerciale. È sempre stato assoggettato al rischio d’impresa. Attività industriale e intermediaria sono le prime due categorie, le altre 3 specificano le prime.
• Piccolo imprenditore: distinzione che ha perso sempre più valore, fino a qualche anno fa non falliva. La procedura definisce le soglie del fallimento e non fa più riferimento al piccolo imprenditore. Legislatore individua le tre categorie prosegue poi la norma con l’elemento prevalente: lavoro proprio e della famiglia (prevalente anche sul capitale investito e lavoro altrui). Va considerata la prevalenza in senso qualitativo.
• Imprenditore medio grande
• Imprenditore individuale: distinzione che si basa sulla natura giuridica del soggetto.
• Imprenditore collettivo: società, consorzi, imprese sociali.

Imprenditore pubblico e privato: natura giuridica.

A tutte le categorie si applicano le norme sullo statuto generale dell’imprenditore.

Società commerciali: tutte le società che si diversificano dalla società semplice. Parte della disciplina dell’imprenditore commerciale si applica alle società commerciali qualunque sia l’attività svolta (non si applicano procedure concorsuali se non svolge effettivamente attività commerciali).

Imprese formalmente e sostanzialmente pubbliche: anche se lo stato è unico azionista vengono trattate come tutte le altre partecipate da privati. Imprese organo: l’attività d’impresa è secondaria e accessoria rispetto ai fini dell’ente (non è chiaro cosa si applichi a questo tipo di imprese, se solo lo statuto generale o anche quello dell’imprenditore – si applicano solo norme dove lo stato non prevede un’esenzione-commerciale. Non hanno obbligo di iscrizione nel registro delle imprese. Liquidazione coatta amministrativa).

Enti pubblici economici: l’esercizio dell’attività d’impresa è il compito esclusivo o principale, avvalendosi dei propri mezzi, sono soggetti distinti dal comune, dallo stato ecc. Gli enti pubblici economici che svolgono l’attività commerciale hanno qualifica di imprenditori economici ma si ha una eccezione: non sono assoggettati al fallimento e al concordato preventivo, sono assoggettati alla liquidazione coatta amministrativa. (Come giudice si ha un’autorità amministrativa, esempio le banche).

Il piccolo imprenditore nel cc e nella nuova legge fallimentare

Impresa familiare e impresa coniugale sono realtà di piccole imprese.

Piccolo imprenditore: coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia. Il lavoro personale dell’imprenditore e dei suoi familiari rimane prevalente rispetto a organizzazione di beni e lavoro altrui (prevalenza qualitativa).

Artigiano: per qualificarsi tale oltre a non svolgere attività agricole, di prestazione di servizi commerciali, di intermediazione nella circolazione dei beni o di somministrazione al pubblico di alimenti o bevande, deve attendere personalmente alla direzione e gestione d’impresa "svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo".

È una distinzione che ha perso valore, un tempo non fallivano. La controriforma del 2007 ha stabilito che all’imprenditore spetta l’onere di provare il mancato superamento di tutte le tre soglie determinandosi la soggezione al fallimento.

• Attivo patrimoniale annuo non superiore a 300.000 (in ciascuno dei tre anni precedenti alla istanza di fallimento)
• Ricavi lordi annui non superiori a 200.000 (in ciascuno dei tre anni precedenti)
• Debiti anche non scaduti non superiori a 500.000 (rilevabili da situazione patrimoniale più vicina all’istanza di fallimento)

Principio di effettività e inizio dell’attività imprenditoriale

L’acquisto della qualità di imprenditore presuppone l’esercizio concreto dell’attività. Principio di effettività: l’oggetto dell’impresa è rappresentato dall’offerta di beni o servizi sul mercato e per far ciò è necessario approntare l’organizzazione per l’esercizio e quindi compiere atti di organizzazione. Ai fini di riscontrare il requisito della professionalità occorre che tramite gli atti di esercizio sia stata allestita una organizzazione per l’esercizio dell’impresa che i terzi possano riconoscere come idonea al compimento di una serie di affari.

Esercizio d’impresa e cessazione dell’impresa

Quando l’imprenditore cessa di offrire le proprie prestazioni sul mercato c’è cessazione d’impresa ma non ancora cessione d’impresa dell’esercizio (la qualità di imprenditore rimane). La disgregazione d’impresa richiede la liquidazione dell’azienda e lo scioglimento dei rapporti di lavoro e degli altri contratti strumentali. Per perdere la qualità di imprenditore devono essere stati compiuti anche gli atti di liquidazione almeno in misura tale da far ritenere ormai irreversibile lo smantellamento dell’organizzazione per l’esercizio. I terzi vengono a conoscenza tramite la cancellazione dal registro delle imprese. La nuova legge di fallimento prevede il decorso di un termine di un anno entro il quale l’imprenditore cessato può ancora essere dichiarato fallito, tout court dalla data di cancellazione.

La perdita della qualità di imprenditore non comporta la perdita della qualità di debitore o creditore.