Appunti Legislazione Bancaria e Finanziaria

Appunti di legislazione bancaria

Programma del corso

Il corso tenutosi nel primo semestre dell'a.a. 2017/18 ha come oggetto il settore bancario e l'innovazione tecnologica applicata ai servizi finanziari (c.d. Fintech). Gli altri ambiti del settore finanziario verranno trattati solamente in modo subordinato alla legislazione in materia bancaria.

• Caratteristiche settore finanziario
• Fonti della legislazione in materia
• Storia della legislazione bancaria
• Riforme (Direttive europee) riguardanti la legislazione bancaria
• Crisi dei mutui sub-prime e normativa sulle cartolarizzazioni
• Crisi dei debiti sovrani
• Attività bancaria
• Monete regolamentate e non; focus sulle criptovalute e sulla moneta elettronica
• IMEL e Istituti di Pagamento (Normativa PSD e PSD2)
• Piattaforme di Crowdfunding
• Tecnologia Big Data e Big Data Analysis
• Enti comunitari di vigilanza sul settore bancario
• Vigilanza sugli istituti
• Riforma banche popolari di credito e banche di credito cooperativo
• Misure anti-crisi adottate negli anni 2008/12 e riforme alla relativa normativa
• Introduzione del Single Resolution Mechanism

Lezione 1

L'oggetto della regolamentazione è il settore finanziario, il quale consente il trasferimento di risorse tra persone che accumulano risparmio e hanno dunque un surplus di reddito non speso, e persone che desiderano effettuare degli investimenti, che però non hanno mezzi sufficienti e vengono perciò definite in deficit. Quest’ultimo è suddiviso in tre diverse sfere, accomunate dai principi generali che disciplinano il settore finanziario, le quali si distinguono fra loro per le tipologie di contratti sottoscritti da ciascuna e per delle norme molto più specifiche che ne regolamentano le rispettive attività.

• Il settore bancario, che si occupa della redazione e della sottoscrizione dei contratti bancari
• Il settore mobiliare, in cui vengono scambiati valori mobiliari come obbligazioni, azioni e altri titoli
• Il settore assicurativo, in cui vengono stipulati contratti assicurativi

Il settore finanziario è considerato come meritevole di protezione e tutela, poiché influisce sul funzionamento del sistema economico di un paese attraverso gli strumenti di raccolta del risparmio ed erogazione del credito.

Nell'ordinamento italiano, tale principio trova conferma nell'art. 47 Cost.: "La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese."

Oltre a quanto sancito dalla costituzione, la rilevanza del settore finanziario è evidenziata da alcune caratteristiche che lo sottopongono a maggiori vincoli, distinguendolo dalle altre partizioni dell’economia. Tale importanza si rispecchia in una serie di aspetti peculiari:

• Esercizio dell’attività riservato ai soggetti autorizzati: chi esercita l’attività è un soggetto che è stato individuato e autorizzato. Vi è dunque una riserva di legge, e si prevede che i soggetti autorizzati siano in possesso di particolari requisiti (es: requisiti di capitalizzazione minima). L’autorizzazione viene concessa dall’autorità preposta alla vigilanza e alla regolamentazione del settore in cui il soggetto intende operare.
• Vincoli sulle modalità di esercizio dell’attività: una volta ottenuta l’autorizzazione, il soggetto che intende svolgere un’attività, dovrà sottostare ad una serie di norme che regolamentano l’esercizio della stessa (fra cui disposizioni sull’organizzazione interna, gestione delle attività, tipologie di contratti che è possibile stipulare, ecc.). L’attività di una banca è regolata fin nei minimi dettagli. Tali vincoli non sussistono per altri settori economici, che godono invece di maggiore libertà d’azione.
• Vigilanza esercitata da apposite autorità indipendenti (Banca d’Italia, CONSOB, IVASS): tendenzialmente, in tutti gli ordinamenti il settore finanziario è un settore regolamentato e vigilato da appositi soggetti che sono stati individuati dall’ordinamento a cui è stato affidato tale compito. Ciascuna di queste autorità ha il compito di vigilare sull’operato dei soggetti autorizzati all’esercizio dell’attività all’interno delle rispettive partizioni del sistema finanziario, verificando che questi si attengano alla normativa in vigore e che non intraprendano comportamenti illegittimi. Queste autorità vengono anche definite "autorità indipendenti", pur essendo pubbliche istituzioni, godono di autonomia rispetto al potere politico, il quale potrebbe avere effetti distorsivi (o addirittura dannosi) se a carico della funzione di controllo di un settore tanto delicato dell’economia.

Il contesto normativo è completamente cambiato nel corso degli anni. Gran parte della disciplina in materia di legislazione bancaria è molto recente, pur rispecchiando i classici principi generali elencati sopra. L’introduzione di nuove disposizioni trova la propria giustificazione nella crisi finanziaria avvenuta nel 2008, che ha comportato una forte reazione da parte del legislatore.

Durante questi ultimi periodi di crisi, la risposta del legislatore spesso è talmente tempestiva da non consentire un’effettiva pianificazione strategica dell’intervento normativo. Tutt’oggi la legislazione in materia bancaria è in costante evoluzione, e le regole introdotte sono sempre più numerose e complesse: sebbene la disciplina sia rimasta pressoché stabile nel corso degli anni, è recentemente mutata drasticamente.

La fluidità acquisita dalla normativa negli ultimi anni è stata spesso fonte di numerose problematiche per le istituzioni che ne sono regolamentate, ponendo una serie di interrogativi ("Quale disciplina applicare? Come applicarla?", "Come rispondere ai requisiti sempre più rigidi che vengono imposti?"), in cui la reputazione delle banche è irrimediabilmente macchiata dagli avvenimenti della crisi finanziaria. Tale situazione ha comportato una serie di modifiche in risposta alla crisi e alla reazione del legislatore, al fine di poter consentire alle attività di proseguire (riorganizzazioni strutturali e licenziamenti del personale dipendente occupato nei servizi tradizionali).

Le nuove disposizioni introdotte sono finalizzate ad evitare il ripetersi di una crisi finanziaria e ad aumentare la sicurezza attraverso la stabilità del sistema finanziario, rendendo la vigilanza più efficace e imponendo vincoli più stringenti sulle attività e le modalità d’esercizio, richiedendo requisiti patrimoniali più elevati e il miglioramento della governance interna, ponendo un freno alla sottoscrizione di rischi (ad esempio, ponendo un tetto alle retribuzioni dei manager, imponendo in caso di crisi bancaria particolari precauzioni come il trattenimento degli utili, la cessione di attività o l’applicazione degli strumenti previsti dal bail-in, trasformando le obbligazioni subordinate in titoli ordinari). Queste misure però, in aggiunta a quelle già vigenti, richiedono ingenti sacrifici da parte degli istituti bancari stessi.

Così come il legislatore, il cui scopo primario non è più l’introduzione di una normativa più severa volta all’incremento della stabilità finanziaria e al superamento della crisi, le banche non devono preoccuparsi esclusivamente dell’adeguatezza ai nuovi requisiti richiesti. Il focus è sulla cosiddetta Fintech (Finance & Technology), cioè la tecnologia (IT) applicata ai servizi finanziari.

"Technologically enabled financial innovation that could result new business models, application, processes or products with an associated material effect on financial market and institutions and the provision of financial services"

L’ingegnerizzazione del mercato finanziario ha avuto diverse conseguenze, fra cui la nascita di nuovi soggetti, come le Start-Up Fintech, che offrono servizi precedentemente forniti dalle banche, godendo di una maggior competenza tecnico-informatica. I servizi offerti sono la trasposizione digitale di altri già esistenti nel settore tradizionale (es: piattaforme online per lending, pagamenti, …).

A partire dalla crisi del 2008 nuovi soggetti sono approdati sul mercato, nell’ambito dei servizi finanziari, vi è stata una intensa attività da parte di alcuni soggetti che hanno messo in campo nuovi servizi che fanno concorrenza agli operatori tradizionali. Ciò ha creato ulteriori problemi alle banche, in quanto questi nuovi soggetti non sono operatori bancari e dunque non sono soggetti a tutte le regole applicate alle banche. Essi possono muoversi più agilmente in quanto non vincolati da requisiti patrimoniali minimi.

Si tratta di operatori estremamente competitivi, poiché dotati di tecnologie superiori e della capacità di muoversi agilmente in uno spazio non strettamente regolato. Questi soggetti hanno fatto il loro ingresso nei settori più remunerativi, escludendo gli altri operatori e lasciando loro solo le attività meno redditizie.

Il settore bancario è spesso oggetto di numerose critiche da parte dell’opinione pubblica, specie in tempi di crisi. La sfiducia verso le banche e le numerose critiche che le si sono rivolte hanno fatto sì che buona parte dei consumatori (fra cui i millennials) si orientasse verso operatori alternativi, dotati di competenze tecnologiche, minori vincoli e con una migliore reputazione.

La crisi del 2008, unita alla diffidenza nei confronti del settore bancario, ha portato ad una serie di regole restrittive rivolte al settore bancario ed al fiorire di nuovi operatori che hanno cercato di avvantaggiarsi di tale situazione, applicando la tecnologia a nuovi modelli improntati all’ottenimento di migliori performance e alla ricerca di soluzioni ai problemi vigenti.

Quale sarà il futuro del settore bancario? Gli scenari possibili ipotizzati dai regolatori sono molteplici. I più ottimisti ritengono che le nuove regole unitamente alla necessità di doversi adeguare all’innovazione tecnologica e alla concorrenza che ne è derivata avranno un impatto positivo. Si ritiene che anche le banche tradizionali che operano riusciranno a diventare più stabili ed efficienti, inglobando l’innovazione finanziaria e rendendo il sistema più sicuro. Si ritiene infatti che gli intermediari bancari continueranno ad esistere, pur subendo una trasformazione.

All’opposto, i più pessimisti ritengono che il connubio tra la severità della regolamentazione e l’avvento del Fintech avrà un impatto distruttivo sul settore bancario, orientandolo alla riduzione del proprio ruolo o all’estinzione. L’attività bancaria fondamentale si ritiene che verrà svolta da nuovi soggetti maggiormente capaci di utilizzare la tecnologia, e le banche dovranno cedere il passo ad altre entità, poiché si crede che queste non saranno in grado di cambiare la propria struttura organizzativa e innovarsi.

Una posizione intermedia vede il connubio fra banca tradizionale e nuovi soggetti, con una riorganizzazione interna che rispetti i requisiti stabiliti dalla legge e con un punto di contatto con l’innovazione tecnologica. Negli ultimi periodi, molte banche stanno cercando di inglobare le start-up Fintech, attingendo dalle risorse e dalle competenze tecniche, necessarie per continuare ad operare.

Lezione 2

Tra le fonti della legislazione bancaria si trovano, in ordine:

• Principi costituzionali italiani e trattati europei
• Le fonti di primo grado italiane ed europee: leggi italiane (tendenzialmente, decreti legislativi), direttive e regolamenti europei. Per quanto riguarda le direttive, queste ultime sono disposizioni di carattere più o meno generale che contiene i principi della norma da applicare, lasciando tuttavia al legislatore un margine di discrezionalità affinché questa venga adattata all'ordinamento in cui verrà inserita. In caso di regolamento, invece, si ha una medesima disposizione applicata in maniera uniforme in ciascun ordinamento.
• Le fonti di secondo grado: regolamenti dello Stato e atti di regolazione delle autorità preposte alla vigilanza e regolazione del settore quali Banca d’Italia, Consob (per l’Italia, e poi ci sono le autorità europee, …). Tali emanano normative di dettaglio a cui poi istituzioni come la Banca d’Italia dovranno conformarsi al momento dell’attuazione. A livello europeo, tra le fonti di secondo grado in materia bancaria, si hanno l’ABE (Autorità Bancaria Europea, o EBA European Banking Authority), un’autorità di regolazione che è prettamente preposta alla creazione di norme tecniche da applicare al settore bancario.
• Atti di autoregolazione dei soggetti facenti parte dell’ordinamento finanziario, come ad esempio aggregazioni di istituti.

I soggetti che intervengono nel processo di regolamentazione sono numerosi, rendendo il sistema delle fonti piuttosto complesso. Il contenuto delle disposizioni è oggi perlopiù stabilito a livello europeo: la maggior parte delle regole in materia bancaria è di matrice europea (principi generali, normative, …). La discrezionalità del legislatore nazionale è molto ridotta, e l’impronta europea è altissima, e il legislatore la recepisce. In Italia vi sono delle differenze rispetto agli altri ordinamenti, poiché non vi è ancora stata un’uniformazione alle regole che riguardano il settore bancario e finanziario. L’Europa è formata da paesi molto diversi fra loro, e così anche gli ordinamenti bancari di ciascuno di essi. Regole uniformi possono portare a problemi. Secondo alcuni, il nostro settore bancario sarebbe in crisi perché assoggettato a regole che non si adattavano al nostro ordinamento bancario, storicamente diverso da quello europeo. In Italia, tradizionalmente, si hanno molti istituti di modeste dimensioni che ora si trovano in difficoltà rispetto agli istituti di altri paesi (come la Germania) dotati di diverse caratteristiche.

Molte delle regole sono frutto di un processo complesso: non solo perché la regolamentazione del settore bancario e finanziario è sempre stata complicata, perché l’attività delle banche è sempre stata fondamentale e ci si è sempre interrogati su come garantire il risparmio ed il loro ruolo, ma anche perché oggi ci si scontra con logiche molto diverse perché finché l’Italia ha potuto legiferare riguardo al proprio sistema, c’è stato un orientamento diverso, ma avendo ceduto parte della propria sovranità all’Unione Europea, ora si colloca in un contesto molto più ampio creando attrito, ma ciò costituisce un’esigenza ineliminabile, poiché il settore finanziario è sempre più internazionalizzato. Mediare le esigenze e le caratteristiche dei diversi ordinamenti con la necessità di dare regole, almeno a livello europeo uguali per tutti ha creato una serie di sistemi che si sono adattati meglio a queste regole e altri in cui la regolamentazione ha causato alcune difficoltà.

In Italia, fin dall’inizio, si è avuta un’impostazione del settore bancario molto diverso rispetto a quella europea. Questa diversità di approccio ha creato problemi al nostro ordinamento: da noi finché il legislatore ha potuto disciplinare la materia, ha considerato il settore bancario come molto particolare, come un settore che doveva essere protetto, guidato, regolato per tutelare il risparmio anche a discapito della libertà degli operatori economici all’interno del settore stesso. Da noi, i bancari venivano considerati non imprenditori, bensì soggetti che svolgevano una funzione di pubblico interesse. Si riteneva che la funzione di tutela del risparmio e l’erogazione del credito fossero fondamentali per la tenuta del sistema economico e che fosse giusto avere un’organizzazione, una disciplina severa e vigilanza, e non è importante l’attività di business svolta dalla banca ma che garantisca l’attività principale, lo svolgimento e la tenuta dell’economia del paese. Da noi, per anni, il nostro ordinamento stato orientato ad una cura del sistema che secondo molti proveniva dall’art. 47 Cost. che è stato considerato per anni una norma che consentiva di trattare quest’ambito come separato dagli altri rami dell’economia.

"La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito" Questo primo comma rappresenta un riferimento importante dell’ordinamento, poiché sancisce che la Repubblica incoraggia e protegge il risparmio in tutte le sue forme e soprattutto disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito. Questo ha comportato nello sviluppo del nostro ordinamento che per noi questa norma ha consentito per decenni di intervenire sul settore e di dettare regole molto rigide per controllare l’attività bancaria e imporre certi tipi di condotte agli operatori, poiché si riteneva che il risparmio fosse un interesse superiore sia come il risparmio dei singoli, ma anche inteso in senso più generale come necessità da parte della Repubblica di garantire, la stabilità del valore della moneta per consentire poi la tenuta del risparmio in senso più lato.

Nel nostro ordinamento fino a qualche anno fa le regole in materia bancaria privilegiavano la protezione.