Appunti integrati di diritto romano

Diritto romano

Introduzione

La giustizia è l'arte del buono e del giusto. Il termine ius (diritto) deriva da iustitia (ius est ars boni et equi). La giustizia è la costante e perpetua volontà di attribuire a ciascuno il suo. I precetti del diritto sono: vivere onestamente, non ledere l'altrui diritto e attribuire a ciascuno il suo (Ulpiano).

Il termine giurisprudenza deriva da iurisprudentia, cioè sapienza del diritto. La giurisprudenza è la conoscenza delle cose divine e umane, ed è la scienza del giusto e dell'ingiusto.

I periodi storici dell'Impero romano

I 1300 anni di storia dell'Impero romano possono essere suddivisi in cinque periodi:

• Periodo arcaico-antico 754/753 a.C. - 509 a.C.: dalla fondazione di Roma da parte di Romolo fino alla fine della monarchia, con la cacciata di Tarquinio il Superbo e l'instaurazione della repubblica. In questo periodo, il diritto è strettamente legato alla religione e, dal punto di vista istituzionale, Roma è retta dalla monarchia dei sette re di Roma.
• Periodo pre-classico 242 a.C. - 27/23 a.C.: inizia con la sconfitta definitiva di Cartagine. In questo periodo cominciano i commerci nel Mediterraneo e a Roma arrivano grandi quantità di risorse e di schiavi; in più iniziano i contatti con gli stranieri. Nasce allora la necessità di elaborare una più grande libertà nella stipulazione dei contratti e nella vita commerciale, che si trasforma in vita giuridica.
• Periodo classico 27/23 a.C. - 240 d.C.: inizia con il principato dell'imperatore Augusto e si conclude con la morte di Modestino, considerato l'ultimo grande giurista classico.
• Periodo post-classico: caratterizzato da un mutamento della giurisprudenza, che non è più creativa. Dopo che il principato è diventato impero, e poi dominato, i giuristi sono infatti divenuti funzionari.
• Periodo giustinianeo fino al 565 d.C.: l'imperatore Giustiniano realizza l'opera del Digesto, che raccoglie frammenti di opere dei grandi giuristi classici.

Le fonti di produzione del diritto nei diversi periodi storici

Età arcaica

Intorno alla metà del secolo VIII a.C., dall'aggregazione di comunità rustiche chiamate pagi, nasce il nucleo più antico di Roma. Guidata dal rex con l'ausilio dei patres (consiglio di anziani), la comunità si regge su costumanze familiari e sociali ispirate all'assoluto rispetto per gli avi: il tradizionalismo arcaico si fonda sul senso di continuità con il passato e garantisce identità e futuro alla nascente realtà civica osservanza dei mores maiorum, cioè gli usi degli antenati: la ripetizione costante nel tempo giustifica la permanenza di quel comportamento, cioè l'idea che tale comportamento sia giusto e vada mantenuto.

In questa prima fase, il controllo dei comportamenti dei cittadini è affidato ai pontefici, i quali garantiscono la pax deorum e interpretano il volere degli dei, fungendo da intermediari con i concittadini (pontifex, "costruttore di ponti"). La mentalità arcaica è fondata sui principi di oralità, formalismo e superstizione, ed essa è costantemente tesa a interpretare i segni della natura per penetrare il volere delle divinità. I pontefici sono responsabili anche del calendario: stabiliscono i giorni fasti, in cui è lecito svolgere determinate attività, e i giorni nefasti. Essi inoltre interpretano il diritto in maniera oscura e oracolare.

In questo periodo, l'uomo individualmente non era considerato: per esistere era infatti necessario appartenere ad un gruppo. Il gruppo al suo interno è caratterizzato da una gerarchia (percepita come un principio naturale): tutti gli individui sono sottoposti al capo del gruppo, cioè il pater familias. In particolare, si fa parte del gruppo in cui si nasce e i membri di uno stesso gruppo credono nelle stesse divinità e praticano gli stessi riti. La religione antica era una religione animistica, secondo cui ogni fase della vita è protetta da un certo nume tutelare; i riti vengono dunque propiziati per ottenere il favore di questi numi. Il rito è un comportamento ripetuto, che ha come base una natura religiosa, e che dà luogo a un culto; il culto costituisce la cultura di un determinato gruppo. I mores maiorum hanno una rilevanza giuridica, quindi il rito crea il diritto: rito diritto forma. Il passaggio dal rito al diritto comporta l’interpretatio dei pontefici. In particolare, i pontefici interpretano i mores maiorum e indicano la ritualizzazione di un comportamento, che deve poi essere ripetuto nel tempo; tale rito non cambia nel corso del tempo, ma può ottenere effetti diversi e più ampi, proprio grazie all’interpretazione dei pontefici, che viene definita evolutiva e creativa. Il compito dei pontefici è dunque quello di rendere visivo un determinato concetto, attraverso un rito di natura gestuale, che quindi ha una funzione di pubblicità e di certezza del diritto.

Una fonte meno importante di produzione del diritto sono le leges regiae, cioè complessi normativi emanati direttamente dai monarchi; tuttavia vi sono numerose controversie riguardo la natura di queste leggi ed è impensabile una loro netta distinzione rispetto ai mores. Si pensa dunque che il rex emanasse delle ordinanze di contenuto identico ai mores, con lo scopo di rafforzarne il valore giuridico.

Età repubblicana

Legge delle XII Tavole 450 a.C.: disposizioni che raccolgono e riordinano le regole consuetudinarie e le costumanze operanti tra i cittadini in una società ancora primitiva, caratterizzata dal lavoro agricolo e da nuclei familiari tendenzialmente autarchici. La novità assoluta sta nella scrittura (sono infatti le prime leggi scritte di epoca romana), che attribuisce certezza alle norme da osservare. Le XII Tavole vanno poi perse, ma il loro contenuto viene tramandato nel tempo e, per molti secoli, i romani riconoscono in esse la fonte di tutto il diritto, sia pubblico che privato.

I diritti espressi nelle XII tavole riguardavano coloro che appartengono a un certo gruppo, cioè le famiglie (il capo famiglia è colui che non ha più nessun ascendente vivo); poi le varie famiglie stringono tra loro delle alleanze, dette communi iure, che raggruppano le famiglie che discendono da un antenato comune. Le communi iure formano le gentes. L’alleanza tra la varie gentes forma la civitas, il più antico concetto di stato, che non fa riferimento a un territorio, ma a un gruppo. Gli appartenenti alla civitas sono detti cives (al singolare civis, che viene da vir, "uomo"), che si riconoscono per gli stessi riti, e dunque per gli stessi diritti; essi sono patrizi, ma inglobano in loro anche dei plebei, i quali arriveranno successivamente a condividere gli stessi diritti. Il diritto è dunque ciò che unisce tutti i cives della civitas, e assume il nome di ius civile.

In questo periodo, i giuristi sono definiti prudentes e sono coloro che interpretano il diritto: essi non sono più sacerdoti, ma laici (laicizzazione del diritto), e interpretano direttamente la realtà, dalla quale traggono la soluzione del caso. Quindi dalla realtà non si trae più una forma (o stilizzazione della realtà), ma dall’osservazione del caso concreto si arriva direttamente al diritto. Il sistema romano è un sistema controversiale, perché nello stesso tempo possono convivere pareri diversi di giuristi diversi, tanto che si formano diverse scuole di pensiero. Il metodo dei giuristi è un metodo casistico, in quanto si parte dai singoli casi concreti, dai casi reali.

Nella repubblica, al vertice dello stato si sono i due consoli e poi tutti gli altri magistrati, tra cui il pretore:

Pretore: figura istituita nel 367 a.C. e dotata di imperium, cioè di un potere militare, e di iuristitio, cioè di "pronunciare il diritto solennemente": il pretore infatti ha il compito di presiedere i processi, e dunque la sua funzione principale è quella di amministrare la giustizia. All’inizio dell’anno di carica, il pretore pubblica nel foro l’editto pretorio, ovvero il programma annuale della sua giurisdizione. Il nuovo pretore prende tutte le formule dell’editto precedente (edictum tralaticium), poi può aggiungere nuove formule (editto repentino) o togliere formule che non servono più (l’editto quindi si adegua ai cambiamenti della società). Nel 130 d.C., l’imperatore Adriano dà l’incarico a un suo giurista di scrivere un editto che rimarrà costante nel tempo, l’editto perpetuo. L’editto del pretore costituisce un importante strumento di certezza del diritto, in quanto esso indica le formule generali in cui si possono rispecchiare i fatti concreti.

Alla figura del praetor urbanus, nel 242 a.C., viene affiancata anche quella del praetor peregrinus, creata per far fronte alle sempre più frequenti controversie tra cittadini e stranieri, dovute alla crescente espansione di Roma e al suo affermarsi come potenza commerciale sui mercati del Mediterraneo. Dall’introduzione del pretore peregrino deriva lo ius honorarium, la principale distinzione tra età arcaica e pre-classica. Il pretore peregrino inventa un nuovo processo, definito processo formulare, cioè basato sulla formula, nella quale è riversato un contenuto diverso di volta in volta, e corrispondente, attraverso le parole scritte, alla sua sostanza. La formula non è più data da parole stabilite e fisse (certa verba), ma da formule messe insieme in modo diverso a seconda del caso concreto (concepta verba). Il processo formulare è tipico del diritto onorario, però anche i cittadini tra loro possono farne uso; i riti antichi vengono quindi piano piano sostituiti dalle formule.

Ius honorarium: insieme dell’ampia e variegata mole di disposizioni pretorie; il ruolo di questo diritto è quello di aiutare, integrare o correggere il diritto civile per il pubblico interesse. Dal momento in cui si consolida il diritto pretorio, dunque, si costituiscono due complessi normativi fondamentali per la disciplina giuridica dei rapporti tra privati: il ius civile, formato da mores, XII Tavole, interpretatio pontificale, responsa dei giuristi, leges comiziali e plebisciti; e lo ius honorarium, che agisce direttamente sul piano processuale offrendo ai cives e agli stranieri efficace protezione giudiziaria in numerose ipotesi. In particolare, la parte dello ius honorarium applicabile anche ai peregrini viene definita ius gentium. Il processo dello ius honorarium, al contrario di quello dello ius civile, è un processo snello, semplice, informale e adatto a tutti: si passa dunque dalla forma alla sostanza. Da una civiltà orale, che trasmette la sua cultura attraverso formule e riti, si passa a una civiltà di scrittura: la scrittura ristruttura il pensiero, in quanto essa dà forma agli interessi concreti dei cittadini.

Il cardine del ius civile risiede nei mores maiorum (quindi nella forma), mentre il fondamento concettuale del ius honorarium risiede nel concetto di equità (equitas), cioè la giustizia nel caso concreto. L’equità viene stabilita di volta in volta dal pretore, sempre partendo dal caso concreto (il ius honorarium può modificare il ius civile se esso non è ritenuto equo). Nel nostro ordinamento, invece, il principio cardine è l’uguaglianza (che risale alla Rivoluzione francese), mentre questo principio non era riconosciuto dai romani: la visione antica è infatti una visione gerarchica del mondo.

“Il diritto pretorio è quello che i pretori introdussero per aiutare o supplire o correggere, per pubblica utilità, il diritto civile. Esso viene anche detto onorario, ed è stato denominato così con riferimento alla carica (honor) dei pretori” (Papiniano).

“Il diritto onorario è la viva voce del diritto civile” (Marciano).

Ius gentium: diritto comune a popoli diversi; (es. presso gli antichi è comune a tutti i popoli la schiavitù; un cittadino romano però può liberare il suo schiavo e renderlo un cittadino, attraverso il processo di manomissione, che rientra nello ius civile; se il padrone tratta il suo schiavo da cittadino libero, il pretore può liberarlo concretamente, anche senza seguire procedure fisse e solenni, a questo punto quindi interviene lo ius honorarium, e si parla allora di manomissione onoraria). “Il ius gentium è quello di cui tutte le genti umane fanno uso” (Ulpiano).

Ius naturale: diritto comune a tutti gli esseri animati (che si distingue dal ius gentium che invece è comune a tutti gli uomini). Il ius naturale è quello che la natura ha insegnato a tutti gli animali (es. unione del maschio e della femmina da cui deriva la procreazione dei figli). Secondo il ius naturale, tutti gli uomini sono uguali tra loro, ma secondo il ius civile non è così, perché esiste la schiavitù.

Fides (buona fede): rispetto della parola data, garantita dal pretore.

Leggi: norme giuridiche. La norma giuridica è una regola che prescrive un comportamento in maniera generale e astratta e dà una sanzione nel caso in cui il comportamento non sia stato mantenuto. La legge è una delle possibili fonti di norma giuridica, che però, in epoca romana, è una fonte limitata e ha un’importanza secondaria.

Fonti di produzione non autoritative del diritto: tutte le fonti del periodo arcaico e preclassico sono fonti che non derivano da un’autorità prestabilita.

“La legge è ciò che il popolo ordina e stabilisce” (Gaio). La legge nasce in età repubblicana e si fonda secondo una determinata procedura: il magistrato propone al popolo riunito nei comizi, una proposta (rogatio) di legge che il popolo può approvare o non approvare con una votazione; il magistrato inizialmente è un patrizio, ma poi può essere anche un plebeo.

“Il plebiscito è ciò che la plebe ordina e stabilisce”: con l’appellativo di popolo ci si riferisce a tutti i cittadini (patrizi e plebei), mentre con l’appellativo di plebe, ci si riferisce solo ai plebei, escludendo i patrizi. I plebei non appartengono a una delle gentes che compongono la civitas.

Con la Lex Hortensia nel 287 a.C. fu disposto che i plebisciti obbligassero tutto il popolo, e in questo modo diventarono equiparati alla legge; prima invece, spesso i patrizi dicevano di non essere tenuti a rispettare i plebisciti, poiché erano posti in essere senza la loro deliberazione. A questo punto, viene eliminata la distinzione formale tra patrizi e plebei, anche se permane il divieto di sposarsi tra loro.

Quando il popolo vota (votano solo i cittadini maschi), non tutti i voti valgono allo stesso modo, in quanto il popolo è diviso in classi, a seconda del ruolo occupato nell’esercito, che a sua volta dipende dalla ricchezza del cittadino (dalla prima classe fino alla classe degli inermi). All’interno delle classi, c’è un’ulteriore divisione tra i seniores e gli iuniores, ovvero tra più anziani e più giovani; dal punto di vista del diritto pubblico, non vi è una distinzione tra seniores e iuniores, mentre invece questa differenza è presente nel diritto privato. Le classi non sono composte dallo stesso numero di persone (gli iuniores sono molto più numerosi dei seniores), e la prima classe è molto meno numerosa rispetto alle classi più basse. I censori, cioè coloro che si occupano del censimento, stabiliscono a che classe appartengono i cittadini. La votazione avviene dunque per classi, non per persone singole. Il voto della prima classe e dell’ultima vale allo stesso modo, la differenza sta nel numero di persone che compongono quella determinata classe - criterio gerontocratico e timocratico (basato sull’età e sulla ricchezza).

Dopo la votazione, la proposta di legge passa in senato, che riunisce i patres più importanti, che hanno un potere di consulto (senatus consulta).

Età imperiale

Nel 27 a.C., Ottaviano Augusto viene nominato princeps ("primo cittadino"): nasce così il principato. Un potere enorme dunque si concentra nelle mani di un solo uomo; Augusto, però, consapevole dei sentimenti repubblicani vivissimi tra i suoi concittadini e intenzionato a non fare la stessa fine di Cesare, procede formalmente solo alla restaurazione del precedente regime. Il princeps appare come colui che è stato chiamato dalla sorte e dagli dei a sostenere il rinato ordine repubblicano.

In questo periodo, muta profondamente l’organizzazione degli uffici pubblici, e vengono introdotte nuove figure di funzionari che dipendono direttamente dal princeps. Inoltre, lentamente perdono importanza i pilastri su cui per secoli si era retto l’ordinamento repubblicano: le assemblee popolari, le magistrature e il senato (strutture che formalmente sopravvivono, ma non hanno più alcuna autonomia).

Al contempo, si afferma gradualmente l'idea che il princeps possa emanare in prima persona atti aventi efficacia normativa: viene infatti riconosciuta all’imperatore la facoltà di agire per il bene della res publica, anche senza osservare le leggi e i plebisciti esistenti.

Il principe ha la facoltà di emanare dei provvedimenti normativi, le constitutiones principum:

• Edicta: disposizioni indirizzate al popolo, che dovevano valere per tutto l’Impero;
• Mandata: istituzioni e ordini dati ai funzionari dell’amministrazione imperiale;