Appunti filosofia del diritto

Dispensa di filosofia del diritto A-L A.A. 2020/2021 Prof Borsellino

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Indice

• 1. Nozioni introduttive 3
• 1.1 Che cos’è il diritto? 3
• 1.2 Modi di intendere la filosofia del diritto 4
• Presupposti di questa concezione critico-metodologica 5
• 2. Teoria del linguaggio 7
• 2.1 Cosa si intende per linguaggio? 7
• 2.3 Diverse concezioni del linguaggio 7
• 2.4 Il significato 10
• 2.5 Denotazione e connotazione 10
• 2.6 Linguaggio ordinario e formalizzato 10
• 2.7 Ambiguità e vaghezza 11
• 2.8. Le funzioni del linguaggio 11
• 2.9 Quando ragioniamo possiamo da formulazioni descrittive ricavare funzioni prescrittive? 13
• 2.10 Il linguaggio giuridico 15
• 3. Teoria della definizione 16
• 3.1 Concezione realistica della definizione e funzioni 17
• 3.2 Concezione nominalistica e funzioni 17
• 3.3. Modelli di ragionamento 19
• 4. La nozione di norma giuridica 20
• 4.1. Concezione ontologica 21
• 4.2 Concezione comportamentistica 21
• 4.3 Concezione linguistico-semantica 22
• 4.4. Tipologie di norme secondo Kelsen 24
• 4.5 Critica di Hart (Nino punto 4 pag. 76) 27
• 4.6 Il diritto come ordinamento (Libro Kelsen capitolo 5 “l’ordinamento giuridico e la sua costruzione a gradi”. No Nino). 30
• 4.7 La norma fondamentale 35
• 4.8 Valori dello stato costituzionale di diritto: 40
• 4.9 Completezza e coerenza 43
• 4.10 Teoria dell’interpretazione 47
• 5. Concetti giuridici normativi (libro Nino e Kelsen cap. 4) 51
• 5.1 Diritto soggettivo 52
• 5.2. Diritto di proprietà (libro Nino pag. 185) 54
• 5.3 Il concetto di persona (cap. 4 libro Nino e Kelsen) 55
• 5.4 Concetto di illecito o atto antigiuridico 56
• 5.6. Concetto di capacità 58
• 5.7 Concetto di competenza 58
• 5.8 Concetto di responsabilità (pag. 164 Nino) 58
• 6. Rapporti tra morale e diritto 59
• 6.1. Processo di Norimberga 60
• 6.2 Obiezione di coscienza 62

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1. Nozioni introduttive

1.1 Che cos’è il diritto?

È il prodotto di atti di esercizio e competenza purché siano conformi a principi di giustizia. La stessa identificazione di questo oggetto-diritto ci fa capire che non si tratta di un corpo solido già definito, ma ci sono tanti modi di considerare il diritto e, di fronte a queste, dobbiamo iniziare a chiederci quali affermazioni siano vere o false, perché c’è più di una definizione del diritto.

Non ci si pongono queste domande in quanto hanno un contenitore specifico che è proprio della riflessione critica sull’oggetto diritto. Questo è il primo pezzo che entrerà nella disciplina chiamata “filosofia del diritto”.

I giuristi che studiano il diritto nelle sue specifiche parti (privatista, pubblicista…) danno un po’ per scontato l’identificazione di questi oggetti e quindi non affronta questo problema.

Manuale di istituzione di diritto privato – Trimarchi nelle prime pagine di questo manuale anche il giurista positivo si pone questa domanda rispondendo che il diritto è un insieme di comandi rivolti ai consociati per dare ordine alla convivenza. Questi comandi possono avere natura di regole generali. In poche parole, in un manuale di diritto privato c’è un nucleo minimo di definizione del diritto.

Manuale di istituzioni di diritto pubblico – Paolo Biscaretti di Ru a anche qui troviamo una frase per definire il diritto. Egli esorta dicendo che i privatisti definiscono il diritto come un insieme di norme. Dice che l’affermazione non è certo inesatta, ma sembra non cogliere il fenomeno giuridico. La risposta che secondo l’autore è quella che il diritto va inteso come ordinamento o istituzione, intendo per istituzione “società organizzata”.

Abbiamo quindi due concezioni differenti: la prima è una direzione di tipo normativistico mentre l’altra è la prospettiva delle teorie istituzionalistiche.

Anche nelle posizioni delle diverse trattazioni che troviamo nei manuali si ha questa diversità di approcci nei confronti della stessa domanda.

Es: “è vietato introdurre autoveicoli nel parco”. Questa è una norma di comportamento. Questa regola, rivolta ai cittadini, veicola un messaggio e quindi dà un’indicazione di comportamento chiara e precisa? Sembra che l’autoveicolo che non si possa introdurre sia la nostra automobile o la nostra moto. Se arrivo con lo skateboard o con i pattini non rientro in questo divieto. Emergono i problemi di tipo interpretativo.

I giuristi, in ambito teorico-conoscitivo, si trovano ad affrontare e risolvere questi problemi interpretativi. Ci si chiede da dove originano i problemi interpretativi. Perché anche una disposizione di questo tipo, apparentemente chiara e semplice, può far sorgere dei dubbi? Perché andando a fondo non è poi così chiara. Ci si interroga in un ambito di riflessione che va a guardare, come dice Umberto Scarpelli, dentro una macchina del diritto, occorre smontarne i pezzi fondamentali (le regole) e capire come questi pezzi possono funzionare e quindi andare a fare i conti con i ragionamenti che si fanno nel diritto. Ecco che abbiamo trovato un altro oggetto bisognoso di un approfondimento teorico specifico.

Le norme del diritto devono garantirci nei nostri diritti oppure abbiamo diritti solo se le norme del diritto le garantiscono? Il primo problema è portare l’attenzione sul fatto che nel diritto occupano una posizione sempre più importante i diritti umani e fondamentali. La parola diritto, in questo caso, è usata in modo tale da farci pensare al diritto nel senso di una prerogativa riconosciuta all’individuo e quindi siamo nell’ambito di quelli che qualifichiamo “diritti in senso soggettivo”.

Se si ragiona sul diritto occorre comprendere bene cosa sono i diritti, essendoci posizioni radicalmente diverse. Vi sono posizioni secondo le quali questi diritti in senso soggettivo emergono nel momento in cui nascono gli esseri umani. Poi arrivano le regole e queste hanno il compito di riconoscere e di approntare le garanzie perché quelle prerogative possano essere delle pretese legittime. In alternativa vi è un’altra posizione che dice che non si tratta di diritto che esistono già ma vengono in seguito attribuiti ai soggetti. La prima risposta va nell’orientamento di pensiero del giusnaturalismo mentre la seconda linea di pensiero è quella del giuspositivismo.

Processo di Norimberga è giusto condannare ufficiali e funzionari pubblici che, agendo nel rispetto delle norme vigenti e obbedendo agli ordini dei superiori, hanno commesso atti persecutori? Il processo di Norimberga è stato il giudizio, al termine della seconda guerra mondiale, in cui sono stati portati a giudici i funzionari nazional-socialisti chiamati a rispondere dei crimini compiuti nei campi di concentramento. Fino a che punto il diritto va obbedito? Queste sono domande in cui troviamo risposta con lo studio della materia della filosofia del diritto.

La filosofia è come un ambito di riflessione critica. Questa è una nozione molto ampia, di portata generale. Siamo in uno scenario che mette in gioco la filosofia se ci troviamo in un ambito in cui ci impegniamo in una riflessione critica su qualcosa.

La parola filosofia, etimologicamente, vuol dire “amore per il sapere”. Una linea rappresentata nella storia della filosofia è quella della filosofia come una forma di conoscenza, un’impresa conoscitiva, realizzata in maniera anche un po’ pretenziosa e impegnativa con l’aspirazione di trovare risposte molto pregnanti relative alla più ampia gamma possibile di domande che gli esseri umani si possono fare. Nella storia del pensiero occidentale si passa dalla lettura della realtà attraverso le risposte mitologiche (“mito” parola greca che significa “favola”) ad un impegno razionale per trovare risposte concernenti alla realtà che ci circonda. Si tratta di una tematica di ricerca del bene. Rientriamo nell’ambito dell’etica. La filosofia diventa quella alta o superiore fonte di conoscenza capace di portarci all’essenza delle cose.

Saggio di Bobbio (1965): la prima operazione dell’autore è quella di darci qualche coordinata riguardo alla stessa espressione della filosofia del diritto sottolineando come l’espressione filosofia del diritto si sia diffusa in Europa “da poco più di un secolo e mezzo” (metà anni 60). Si fa riferimento alla prima metà dell’800.

La prima opera che cita è di Hegel (1821); in seguito cita un’opera di Lerminier (1831) e poi di Austin (1832).

Il primo paragrafo si chiama “campi di ricerca della filosofia del diritto”. Bobbio afferma che se andiamo a vedere queste opere troviamo trattati tutta una serie di temi come: le proposte di riforma della società, l’analisi e la definizione di nozioni generali (pag. 35), lo studio del diritto come fenomeno sociale, lo studio della scienza giuridica.

Rilevante è lo studio che si fa sulle operazioni di creazione del diritto (cd. studio di ragionamento dei giuristi). In seguito, ci dice che se è vero che la nascita dell’espressione della filosofia del diritto si è diffusa in Europa da poco più di un secolo e mezzo è anche vero però che questo tipo di analisi e ricerche erano già presenti nel pensiero di altri autori.

Secondo paragrafo (pag. 40) porta come titolo: “la filosofia del diritto come filosofia applicata” -> secondo l’autore, l’idea che la filosofia sia una disciplina unitaria continua a sopravvivere nonostante l’errore che essa contiene, perché è connessa a una concezione della filosofia del diritto che ha dominato in Italia alla fine del 800 e inizio 900.

Quale concezione? Quella secondo cui esiste una filosofia generale o per essere più precisi, varie correnti di filosofia caratterizzati dalle soluzioni date ai c.d. massimi problemi. Il compito del filosofo del diritto consisterebbe nel trarre ispirazione e guida. Il filosofo del diritto diventa quindi un compagno minore del filosofo: si mette al suo seguito.

(La parola filosofia, etimologicamente, deriva dal greco e significa amore per il sapere. Ma la filosofia ha conosciuto il farsi strada di un’accezione secondo cui per filosofia si intende la conoscenza nella sua più alta espressione, ossia quell’idea trovata in grandi padri del pensiero occidentale (Platone) secondo cui noi nella vita dobbiamo avvalerci di conoscenze acquisite attraverso i canali dell’esperienza ma se vi è questo livello di conoscenza, questo è solo il primo livello di conoscenza e nemmeno quella più importante. Questa si consegue su un altro piano, quello della filosofia come attingimento attraverso i canali della ragione, di verità che non cadono sotto i sensi ma che raggiungiamo attraverso canali diversi da quelli della conoscenza empirica.)

1.2 Modi di intendere la filosofia del diritto

Bobbio indica due modi diversi di intendere la filosofia del diritto:

• 1. Filosofia del diritto come filosofia applicata;
• 2. Filosofia del diritto del diritto dei filosofi contrapposta alla filosofia del diritto dei giuristi.

1. La filosofia del diritto come filosofia applicata consiste nell’applicare al mondo del diritto le categorie, le concezioni di fondo, le premesse e i presupposti che si trovano in quei sistemi. Applica una serie di assunti e premesse, proprie di questi sistemi, alla conoscenza del diritto.

2. Filosofia del diritto dei filosofi contrappone la conoscenza di pretese (cd. proprietà essenziali del diritto: “quid ius”) alla conoscenza delle caratteristiche contingenti dei diritti storicamente esistenti: “quid iuris”.

Qui parliamo di metafisica, cioè andare oltre la fisica/esperienza.

Un filosofo del diritto richiamato nel saggio è Giovanni Gentile.

Il metodo usato dalla filosofia del diritto dei filosofi è un metodo sintetico che va dall’alto al basso per cogliere la cd. “essenza della dimensione giuridica”, cioè quelle caratteristiche essenziali che ad altri sfuggirebbero. È come se ci si calasse da queste premesse e conoscenze al mondo del diritto.

Bobbio ci prospetterà come più proficuamente percorribile una strada che ha delle caratteristiche diverse.

3. Filosofa del diritto dei giuristi si tratta di rapportarsi a questioni e problemi che nascono nella concretezza del diritto. Si parte dal basso (la concretezza dei problemi che si manifestano nel diritto) e in relazione a questi problemi si mette in atto un’attenzione critica.

Qui, la filosofia è intesa come una riflessione critica di problemi che nascono nella concretezza della realtà giuridica e che si trovano affrontando tutti i problemi concreti.

Riguardo alla caratterizzibilità di questo approccio è adottato il metodo analitico.

La filosofia del diritto così intesa è un discorso su tutte le altre cose che riguarda il diritto (nozioni, concetti, operazioni che si fanno nel diritto ecc…).

In questo caso parliamo di metadiscorso, cioè un ambito di discorso su altri discorsi e che quindi prende di riferimento i discorsi che si fanno ad un altro livello.

La filosofia del diritto, in questo senso, ha l’obiettivo di sciogliere i nodi della pratica del diritto facendo chiarezza sugli strumenti, sui concetti e sulle operazioni.

4. Filosofia come analisi del linguaggio

All’interno dell’approccio analitico-linguistico si utilizzano tante nozioni, tra cui quella relativa alla distinzione tra i diversi livelli di linguaggio.

In un codice, ad esempio, troviamo il linguaggio del legislatore (cd. linguaggio delle norme – 1° livello di discorso).

La riflessione filosofica-giuridica prende in considerazione tutti i livelli che ci sono sotto.

Bobbio (pag 44) dopo aver richiamato la contrapposizione e fatto esempio dei maggiori contributi dati al campo e dopo aver detto che tali sono dati da chi ha inteso la filosofia in questo secondo modo (filosofia del diritto dei giuristi, non dei filosofi) l’autore dice che si intende che la preferenza verso le opere dei giuristi innalzandosi alla filosofia, piuttosto che dei filosofi che abbassandosi alla filosofia, rivela la preferenza per un metodo o stile di lavoro che è più facile trovare nelle opere dei primi che quelle dei secondi. Ciò che caratterizza questo stile di lavoro è la precedenza data all’analisi sulla sintesi, precedenza fondata sulla convinzione che pur essendo sintesi e analisi momenti necessari, è pur sempre preferibile un’analisi senza sintesi (che non arrivi nemmeno alla chiusura definitiva del problema) che una sintesi senza analisi (raccogliere tutto in una formula senza essere passati attraverso lo studio degli elementi.

Perché è meglio un’analisi senza sintesi che una sintesi senza analisi? Perché la seconda ci dà tante costruzioni pretenziose nelle quali si trova poca sostanza. E dunque: preferenza metodo analitico.

Inoltre, (pag 45) le ragioni che supportano la scelta di questo approccio possono essere di ordine etico, storico e psicologico.

Bobbio indica:

• 1. La convinzione e la presa d’atto della complessità di ciò che per brevità siamo soliti a chiamare fenomeno giuridico e avere consapevolezza della grossolanità degli strumenti linguistici che sono a nostra disposizione;
• 2. La constatazione che le nozioni fondamentali per lo studio del diritto sono in un certo senso troppo ampie e troppo elastiche e devono essere disarticolate, scomposte e precisate;
• 3. La reazione contro la tendenza al riduzionismo, cioè la caratteristica di ogni filosofia del diritto che si manifesta nella convinzione di poter arrivare ad una formula: qui vengono fuori i valori dello studio e della ricerca;
• 4. La credenza dell’estrema fallibilità dell’intelletto umano e nella provvisorietà e rivedibilità delle sintesi cui esso può giungere nel tentativo di unire organicamente i dati raccolti (che non sono mai sufficienti, e dentro i quali è costretto ad operare una scelta, determinata anche da fattori estranei agli scopi della ricerca. Fallibilità vuol dire rischio incombente di commettere errori e bisogna ricordarlo, dice Bobbio, per lavorare con modestie intellettuali che consente il raggiungimento di determinati risultati.

Può essere considerata una regola di ricostruzione del sapere che ha valenza etica perché si fonda sulla consapevolezza dei nostri limiti

Presupposti di questa concezione critico-metodologica

Da dove viene fuori questa concezione?

Una svolta che si è prodotta nella cultura umana è una svolta radicale rappresentata agli inizi dell’età moderna dalla rivoluzione scientifica.

Questa rivoluzione consiste nel:

• Rifiuto del principio d’autorità;
• Sapere costruito secondo regole di metodo;
• Controllabilità delle asserzioni;
• Condivisione intersoggettiva del sapere.

- Se si parla di rivoluzione scientifica c’è qualche personaggio di riferimento? Galileo Galilei.

- Perché è importante?

Perché Galileo è espressione paradigmatica: l’espressione rivoluzione scientifica indica un cambiamento riguardante il modello di acquisizione della conoscenza. Galileo è figura emblematica in quanto con lui si fa strada un cambio di paradigma perché, rispetto a un sapere che si fondava su presupposti dogmatici autoritativi e che si presentava come tale, non soltanto quando erano in gioco questioni di fede ma che si presentava come tale anche in ambito della conoscenza naturale.

Determinate concezioni (geocentrica) avevano la valenza di argomenti legati al fatto che si riteneva che certi modelli, cosmologici, fossero il riferimento e che non vi era spazio per proporre diverse visioni e teorie che contrastassero con la visione scaturita da quell’impianto. Così si dava credito a quel sapere in cui il principio di autorità rappresentava il criterio di verità.