Appunti Diritto Romano, Prof.ssa Tassi

Vediamo come accanto alla fiducia sorgano poi altre due forme di garanzie reali: il pignus

datum e il pignus conventum, che nelle fonti è denominato anche ipoteca.

I giuristi e l’uso del termine pignus. Nelle fonti esso è impiegato per designare qualunque

forma di garanzia reale che non comporti l’immediato trasferimento della proprietà della res

che ne è oggetto. Pignus è pertanto utilizzato dai giuristi con riferimento a:

Pignus datum: che presuppone il trasferimento informale al creditore della materiale

• disponibilità della cosa;

Pignus conventum o hypotheca: che non implica il trasferimento della disponibilità

• materiale della res.

A differenza del nostro diritto (dove il pegno manuale ha ad oggetto beni mobili, e l’ipoteca gli

immobili) l’impiego dell’una e dell’altra figura dipende solo ed esclusivamente dalla volontà

delle parti.

Elementi comuni e differenze tra pignus datum e hypotheca. Nella giurisprudenza

severiana è ben chiaro che tra il pegno e l’ipoteca vi è soltanto una differenza di nome,

perché la funzione di garanzia è perfettamente identica.

La questione fondamentale della lite - e per essa la ragione che l'attore fa valere in giudizio (v. cosa giudicata) -

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è formulata in una premessa che non può mai mancare perché è essenziale a ogni giudizio, e che prende il nome

di intentio. 47

L’unico elemento distintivo è proprio del pignus datum, nel quale la consegna della cosa

genera un obbligo di restituzione da parte del creditore, condizionato all’adempimento del

debito. Il che, naturalmente, non avviene nell’ipoteca.

Sebbene la cosa rimanga al debitore, la disciplina dell’ipoteca è però identica a quella del

pegno e ruota intorno al modello dell’actio Serviana, che vediamo tra poco.

L’effettività della garanzia è data dall’efficacia erga omnes della tutela giudiziaria.

È necessario sottolineare che si può ipotecare una cosa propria a favore del creditore sia per

una propria obligatio sia per un’obbligazione altrui.

Il pignus datum

Origini. La dottrina ritiene che il pignus datum risalga già all’età più antica e che si riferisca di

norma a beni meno importanti di quelli oggetto di fiducia.

La costituzione del pegno. È realizzata con la dazione del bene e l’accordo di vincolarlo come

pegno a garanzia di un credito. Quindi perché si possa costituire il pegno, l’esistenza del

credito da garantire è un elemento essenziale. Costituente può essere il debitore o un terzo.

Il bene deve appartenere al costituente almeno iure honorario, cioè, se non ha la proprietà per

il diritto dei Quiriti, deve almeno avere la res in bonis (vd. in bonis habere).

Oggetto del pegno può essere:

1. Qualunque bene mobile o immobile;

2. Se si tratta di un bene produttivo di frutti dopo la costituzione del pegno, le parti

possono convenire che il pegno si estenda anche ai frutti;

3. Possono poi essere oggetto di pegno anche i diritti (di credito, di usufrutto etc.) anche

se questi due casi per loro natura si prestano maggiormente al pignus conventum.

Gli obblighi del creditore e del debitore

Gli obblighi del creditore pignoratizio:

1. Non ha la facoltà di usare la cosa;

2. Risponde per custodia dell’integrità della res;

3. Deve restituire la res, nel momento in cui l’obbligazione venga adempiuta o si estingua;

Gli obblighi del debitore. Egli deve risarcire il creditore:

1. Delle spese sostenute per la conservazione della res;

2. Degli eventuali danni arrecati dalla res (pensiamo a un animale).

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La tutela del creditore pignoratizio

Abbiamo due tipi di tutela del creditore pignoratizio: la tutela interdittale e quella poi

garantita dall’actio serviana.

La tutela interdittale

Il creditore pignoratizio è protetto degli interdetti sia retinendae possessionis (per conservare

il possesso) sia recuperandae possessionis (per recuperare il possesso), vedremo, però, con

alcune limitazioni. Questo perché se perde il possesso senza violenza altrui o se il bene,

sottrattogli con la violenza, perviene ad un terzo, egli rimane senza tutela.

L’actio Serviana

Nel periodo classico viene estesa al pignus datum, l’actio Serviana, originariamente introdotta

per il pignus conventum. L’azione serve sia per recuperare il possesso da parte del titolare di

un pignus datum che lo avesse perduto, sia per far conseguire il possesso al titolare di un

pignus conventum. In pratica con l’actio Serviana il creditore ottiene il possesso della cosa

pignorata. Essa è esperibile nei confronti di chiunque interferisca nel potere del creditore.

Si tratta pertanto di una tutela più ampia ed efficace di quella interdittale.

I patti per il soddisfacimento del creditore in caso di inadempimento

Si affermano poi nella prassi una serie di patti per il soddisfacimento del creditore in caso di

inadempimento, che vengono poi recepiti dall’ordinamento.

La lex commissoria: se il credito non viene pagato entro il termine stabilito il bene passa in

proprietà del creditore, come se fosse stato venduto sotto condizione al momento della

dazione del pegno. Nelle fonti incontriamo a questo proposito la terminologia di lex

commissoria.

La lex venditionis: il creditore acquista il potere di vendere il bene, pur non essendo

proprietario. Secondo Gaio, ciò trova giustificazione nella circostanza per la quale il pegno è

alienato volontariamente dal debitore con un patto in base a cui sarebbe stato lecito al

creditore vendere il pegno, se non fosse stato saldato il debito.

La lex venditionis è stata abolita da Costantino con lo scopo di evitare che i creditori si

impadronissero di beni aventi valore molto superiore all’importo del loro credito.

Lo ius distrahendi: nelle fonti troviamo parimenti menzione dello ius distrahendi. Scaduto il

termine e dopo una triplice richiesta formale del creditore (denuntiatio), egli può vendere il

pegno e soddisfarsi sul ricavato sino all’ammontare del suo credito.

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La tutela del debitore

L’actio pigneraticia. E’ esperibile nei confronti del creditore pignoratizio che:

1. Non restituisca il bene dopo l’adempimento dell’obbligazione;

2. Non restituisca il superfluo dopo la vendita del pegno.

L’interdictum de migrando. Se il canone è stato regolarmente pagato e il conduttore lascia la

casa, egli, attraverso questo interdetto, può essere tutelato, in quanto il pretore impedisce che

il locatore trattenga le cose da lui portate nell’abitazione non sua.

L’hypotheca o pignus conventum

Origine dell’ipoteca. Verso la fine del periodo classico comincia ad affermarsi la prassi di

stringere patti o conventiones, secondo cui dati beni, pur essendo vincolati come pegno a

garanzia di crediti (pignoris iure), a garanzia di crediti, rimangono però in possesso del

debitore e possono essere presi dal creditore solo in caso di inadempimento.

Gli invecta e gli illata

Il caso più antico di ipoteca è quello che riguarda gli invecta e gli illata, cioè gli strumenti da

lavoro e le scorte, portati dall’affittuario sul fondo per poterlo coltivare, o riguardo a mobili o

altri beni portati nell’abitazione dal conduttore (inquilinus).

Il locatore è autorizzato a prendere il possesso di questi beni con la forza, ma se la sua

autodifesa fallisce, egli non ha altri rimedi a sua disposizione.

Questi beni rappresentano pertanto un pegno a favore del proprietario del bene immobile

(rustico o urbano), che potrà rifarsi del mancato pagamento del canone, impossessandosi di

essi.

La costituzione dell’hypotheca

Costituzione dell’hypotheca: avviene mediante conventio (patto non formale) tra le parti e

presuppone necessariamente che:

1. Il costituente sia proprietario (ex iure Quiritium) o abbia la res in bonis;

2. Deve sussistere un credito da garantire.

Costituzione dell’ipoteca mediante testamento. L’ipoteca si può costituire anche mediante

disposizione testamentaria.

Un editto di Marco Aurelio concede un’ipoteca sull’edificio a favore di chi abbia dato a mutuo

una somma di danaro per ristrutturarlo. 50

Successivamente, un senatoconsulto prevede lo stesso effetto, se il danaro è dato in prestito a

chi esegue i lavori su mandato del dominus. Anche in questo caso il mutuante acquista

l’ipoteca.

Costituzione di ipoteca a favore di più soggetti. L’ipoteca può essere costituita sullo stesso

bene a favore di più soggetti. In questo caso i diritti dei creditori non sono uguali ma sono

subordinati l’uno all’altro, secondo un ordine determinato dal tempo in cui ciascuno di essi è

stato costituito.

Il principio prior tempore, potior iure

Il suddetto principio è espresso dai romani con la formula prior tempore potior iure. Vediamo

ora di cosa si tratta.

Soddisfacimento in caso di pluralità di creditori. Nel caso in cui due o più creditori

abbiano ricevuto la stessa cosa in pegno in tempi diversi i creditori vengono soddisfatti in

ordine di costituzione: «come sei primo nel tempo, così il più avvantaggiato secondo il

diritto».

Lo ius offerendi. Nelle fonti troviamo menzione anche dello ius offerendi. La priorità di

costituzione determina la superiorità del diritto. Ma qualsiasi creditore può offrirsi di

soddisfare i creditori che lo precedono (ius offerendi) e quindi acquistare la priorità

nell’esercizio del diritto.

In alcuni casi è prevista una deroga al principio del prior tempore, potior iure. Determinati

creditori ottengono il privilegio di soddisfarsi con precedenza sui creditori pignoratizi con

titolo cronologicamente anteriore. Il privilegio può derivare dalla natura del credito o dalle

caratteristiche dei suoi titolari.

La tutela del pignus conventum o hypotheca

Per quanto riguarda la tutela del pignus conventum, diciamo che sono due gli strumenti validi

a questo riguardo: l’interdetto salviano e l’actio Serviana.

L’interdictum Salvianum. Introdotto tra la fine del II e l’inizio del I secolo a.C. per il pignus

relativo agli invecta et illata, consente al locatore di conseguire la materiale disponibilità delle

cose oggetto della garanzia, nel caso in cui il canone non viene pagato.

L’interdetto tutela il locatore solo nei diretti confronti del colonus. Quindi se i beni

pervengono a terzi, il locatore non ha alcuna tutela. Per questo motivo, nel I secolo a.C. è

concessa dal pretore un’actio pretoria in factum, chiamata actio Serviana.

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L’actio Serviana: essa consente al locatore di conseguire gli invecta et illata, presso qualsiasi

terzo che ne s