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Argomento I - Il concetto di ius e le partizioni del diritto

Etimologia del termine ius

Cominciamo dalla diversa etimologia del termine. Gli studiosi, infatti, hanno proposto diverse ipotesi. Secondo una di queste, deriverebbe dalla radice indoeuropea yaus, yaos yaoz, che ha il significato di purezza ottenuta attraverso l’osservanza di un rito. Secondo un’altra interpretazione, il termine deriverebbe invece da ius ioves, che è imparentato con l’antico iovis, quindi ricollegabile a Giove. Secondo questa interpretazione l’ordine giuridico sarebbe in rapporto con antiche nozioni religiose.

Secondo una terza etimologia, il termine deriverebbe invece da iungo, che significa unire, congiungere. È interessante rilevare come è elemento comune a tutte le etimologie è che all’origine del ius non vi è l’idea di una prescrizione autoritativa. Quindi se vogliamo definire il termine ius che è comunemente utilizzato dai romani per designare la disciplina delle relazioni interindividuali, dobbiamo dire che esso non esprime alcun dualismo tra potere regolante e comportamenti regolati.

Ius quindi indica l’organizzazione giuridica rappresentata secondo uno schema onnicomprensivo e autosufficiente. Ora, lo ius si identifica con i mores, che sono i costumi ancestrali seguiti dai membri della comunità da tempo immemorabile.

C’è una bella frase riportata da Agostino nel De Civitate Dei, che riprende però le parole di Ennio, un poeta vissuto nel III secolo a.C. Dice Ennio: «L’organizzazione della città romana, ha il proprio fondamento (stat) nei costumi (mores) e negli uomini antichi». Quindi l’ordine non è creato da un’autorità, ma dagli uomini in azione. Questo rappresenta senza dubbio un elemento distintivo dei romani rispetto a tutti gli altri popoli dell’antichità, quindi la superiorità della res publica consiste nel fatto che essa non è stata creata dalla vita di un solo uomo, ma da più secoli e più generazioni. E il confronto è con altre esperienze antiche, in cui l’ordine è creato da un legislatore: pensiamo a Minosse per i cretesi e a Licurgo per gli spartani. La consuetudine però ha un valore anch’essa normativo: se la mia condotta riproduce un comportamento abituale e consolidato nell’uso, è come se io obbedissi a una norma, che non è dettata dall’autorità, ma dalla prassi.

Ius Quiritium

Ora, il più antico diritto di Roma è nelle fonti denominato ius Quiritium; è un diritto che è strettamente connesso, come dicevamo, con la religione. Fas est (è lecito), espressione ricorrente nelle fonti, indica la liceità religiosa della condotta. Questo diritto si forma, abbiamo detto, attraverso i mores, è rivelato dai pontefici e nelle fonti a noi prevenute è documentato in due sole accezioni:

• Nell’espressione ex iure Quiritium, che ricorre nelle solenni dichiarazioni di signoria familiare o domenicale.
• Oppure per indicare la cittadinanza romana nella pienezza delle sue prerogative.

Ius civile e le sue fonti

Rispetto allo ius Quiritium, ius civile lo indica il diritto laicizzato. Secondo il giurista Pomponio, questo in origine si riferisce al diritto derivato dalle XII tavole, grazie all’interpretazione dei giuristi (interpretatio prudentium) e sviluppatosi in concorso con la consuetudine da un lato e le pronunce dei giudici dall’altro.

Ma come avremo modo di vedere, è un’espressione estremamente cangiante, i cui significati cambiano in relazione all’espressione alla quale di volta in volta viene contrapposto. Prima di vedere le varie partizioni del diritto, sembra utile soffermarci brevemente sulle fonti dello ius civile.

Papiniano ci riporta un elenco di queste fonti. Lo ius civile è quello che deriva dalle leggi, dai plebisciti, dai senatoconsulti, dalle statuizioni imperiali, dall’autorità dei giuristi.

Le fonti dello ius civile

• Leggi: Le (leges) sono norme generali e astratte, che vengono approvate dal comizio centuriato su proposta del magistrato, la quale è tecnicamente denominata rogatio. Il popolo non ha il potere di modificare in alcun modo la proposta di legge che gli viene sottoposta dal magistrato, ma può accoglierla o respingerla. Le leggi hanno carattere vincolante nei confronti di tutti i cittadini.
• Plebiscita: Diversa è la situazione per i plebiscita, che sono le delibere nell’assemblea della plebe, quindi di una sola parte del popolo. Assumono efficacia vincolante per tutti i cittadini solo più tardi, e quindi in seguito alla Lex Hortensia (286 a.C.), la quale avrebbe appunto sancito la parificazione ai Plebiscita. Prima di allora i plebisciti vincolavano alla loro osservanza solo i plebei.
• Senato Consulto: Il senato consulto è la deliberazione del Senato e acquista efficacia vincolante soltanto nel principato. Durante quindi la Repubblica, la delibera del Senato vincola politicamente di fatto solo il magistrato, il quale di norma si uniforma a quella che è la decisione della massima assemblea.
• Decreta Principum: Per quanto riguarda i decreta principum va detto che con questa espressione, usata da Papiniano, si identificano le Costitutiones, cioè gli atti normativi del princeps, che si dividono a loro volta tra atti che hanno una valenza generale, cioè gli edicta e i mandata; e invece le Costituzioni che hanno invece una efficacia particolare, che riguarda il caso specifico, anche se può valere come precedente. Si tratta in quest’ultimo caso dei Rescripta, delle Epistulae e dei Decreta.
• Autorità dei giuristi: L’autorità dei giuristi (Auctoritas prudentium) in questo caso Papiniano fa esplicito riferimento ai giuristi che sono stati insigniti dal principe del ius respondendi ex auctoritate principis. Perchè? Perché questi responsi sono capaci di creare diritto.

Partizioni del diritto

Veniamo adesso alle partizioni del diritto cui abbiamo accennato più volte. Vediamo la prima contrapposizione, quella tra ius civile, ius gentium, ius proprium. Lo ius civile, se contrapposto allo ius gentium, indica il diritto proprio della città, lo ius civitatis, che si applica ai soli cittadini romani. È un diritto che deriva dai mores, dalle XII tavole e dalla successiva interpretazione ad opera della giurisprudenza e, a partire dall’età repubblicana, anche dalla legge e dal plebiscito. Nel primo secolo a.C., si aggiungono a queste fonti dello ius civile il senatoconsulto e le costituzioni imperiali.

Lo ius gentium indica invece quel diritto che è applicabile ai cittadini stranieri, o meglio, anche ai cittadini stranieri. Con l’intensificarsi dei traffici commerciali, e quindi nel III-II secolo a.C., si sviluppa un diritto che disciplina gli scambi. Quindi allo ius civile di origine consuetudinaria e riservato ai soli cittadini romani, si contrappone lo ius gentium, che si applica anche ai peregrini, cioè soggetti che non hanno lo status di cittadini romani, ma sono cittadini di altre città.

Nel 242 a.C., viene istituita la figura del pretore peregrino (praetor peregrinus), cui è affidata la iurisdictio, cioè il potere di istruire controversie giuridiche fra cittadini romani e stranieri. All’interno dello ius gentium, la nozione di buona fede ha un ruolo fondamentale, perché essa è fondamento del vincolo obbligatorio ed insieme criterio di valutazione applicato alla condotta delle parti.

Concezioni di Gaio e Ulpiano

Vediamo come questa bipartizione, che è propria della concezione di Gaio, perché il giurista individua due sole partizioni del diritto, da un lato lo ius civile, che egli intende come creazione artificiale della civitas, e, dall’altro, lo ius gentium o naturale, che è una creazione naturale e razionale.

Ulpiano ha una concezione diversa rispetto a Gaio e la bipartizione che abbiamo visto essere operante in Gaio, in Ulpiano diventa una tripartizione. Perché? Perché egli non concepisce lo ius gentium come il prodotto della ragione e della natura, ma solo come il diritto delle societas humanae gentes, e quindi introduce una terza categoria, quella appunto dello ius naturale, inteso come diritto di tutti gli esseri viventi, insegnato loro dalla natura.

Questa tripartizione del diritto corrisponde dunque a tre sfere di soggetti sempre più ampi: la sfera dei cittadini (ius civile), la sfera degli uomini (ius gentium), quella di tutti gli esseri viventi (ius naturale).

Ius civile e ius honorarium

L’altra partizione che troviamo documentata nelle fonti è quella tra ius civile e ius honorarium o pretorium. In tal caso il fondamento della distinzione è differente rispetto a quello precedente. Questo perché se nel caso dello ius gentium il criterio distintivo è la cittadinanza dei soggetti cui si applica, in questo caso la distinzione dipende dalla fonte che crea il diritto. È il diritto creato dal pretore nell’esercizio della iurisdictio, quanto potere di statuire lo ius nel caso concreto.

Il magistrato, infatti, non si limita ad istruire il processo mediante le formule che nascono dai mores, ma introduce anche, in base ad un libero apprezzamento delle situazioni controverse che gli vengono sottoposte, nuovi schemi di tutela giudiziaria. Partecipano alla creazione del diritto onorario anzitutto i due pretori (urbano e peregrino), gli edili curuli (che hanno una iurisdictio limitata alle controversie che sorgono in relazione agli scambi nei mercati) e i governatori provinciali.

Quello che è da sottolineare è l’ampia discrezionalità di cui gode il pretore. Questo magistrato ha infatti il potere di inventare nuove formule contro comportamenti che gli appaiono iniqui, negare al richiedente la tutela che pure formalmente gli spetterebbe in base al diritto, perché il pretore valuta che nel caso concreto non sia giusto concederla. Può ancora adattare la tutela prevista al caso concreto, ad esempio concedendo un’azione c.d. “fittizia”, di cui ci occuperemo a proposito dell’actio publiciana che tutela la proprietà pretoria.

Lo ius honorarium si pone dunque come un diritto parallelo rispetto allo ius civile. Quindi il diritto del pretore non è soltanto distinto dallo ius civile, ma gli si affianca, quindi non interferendo minimamente, perché le norme dello ius civile rimangono inalterate, però dall’altro crea istituti propri, per cui ad esempio noi nelle fonti troviamo documentata accanto ad una proprietà secondo il diritto civile e denominata dominium ex iure Quiritium, una proprietà di tipo pretorio che è appunto indicata con la formula in bonis habere. Tant’è vero che a questo proposito Gaio parlerà di duplex dominium, cioè di doppia proprietà.

Ora, questa distinzione tra ius civile e ius honorarium tende ad offuscarsi con il periodo classico, attraverso un processo di sovrapposizione e di fusione dei due sistemi. Terminologicamente, però, si conserva ancora nelle fonti post classiche e giustinanee, che a loro volta risalgono a fonti classiche; ma ormai nella realtà è priva da tempo di fondamento.

Editto del pretore e ius honorarium

Andiamo adesso all’Editto del pretore, che è a fondamento dello ius honorarium. L’Editto è un documento normativo, con il quale si realizza una autoregolamentazione della discrezionalità relativa allo ius dicere. È un programma che, all’inizio dell’anno di carica, il magistrato enuncia e pubblica in forma scritta su tavole di legno che venivano affisse nel foro per assicurare la massima pubblicità.

All’interno dell’Editto si collocano l’elenco delle formule giudiziarie di ius civile, che sono a tutela dei mores, e i mezzi di tutela giudiziaria che il pretore concederà in base a proprie scelte, essenzialmente per rimuovere situazioni che egli ritiene inique. Edictum quindi ha un duplice significato:

• Indica sia il testo intero;
• Sia ogni clausola contenuta all’interno del testo.

Definizioni dell'editto di Pomponio e Papiniano

Di seguito due definizioni dell’Editto di due giuristi che mettono l’accento su elementi diversi e quindi fanno anche riferimento a momenti storici diversi e ci sono utili per capire l’importanza di contestualizzare la fonte a partire dal momento storico cui essa si riferisce.

Pomponio: La prima definizione è quella del giurista «nel medesimo periodo anche i magistrati rendevano diritto (iura reddebant) e pubblicavano editti affinché i cittadini sapessero quale diritto ciascun magistrato avrebbe pronunziato su qualsiasi argomento e quindi potessero premunirsi. Questi editti dei pretori costituirono lo ius honorarium: si chiama honorarium perché deriva dalla carica (honor) del pretore». L’accento in questo caso è posto sull’origine del diritto onorario e, in questo contesto, si capisce anche il riferimento all’etimologia, che viene fatta derivare dalla carica del pretore.

Papiniano: Diversamente, la definizione di Papiniano pone l’accento su quelle che sono le definizioni del diritto pretorio. Dice il giurista: «il diritto pretorio è quello che i pretori hanno introdotto allo scopo di aiutare (adiuvandi) e supplire (supplendi) o di correggere (corrigendi) il diritto civile». Quindi queste sono le tre funzioni del diritto pretorio, il quale non si sostituisce, abbiamo detto, al diritto civile, ma si affianca ad esso e, quando è necessario, lo fa disapplicare nei fatti (su questo ci soffermeremo più avanti).

Plebiscito Cornelio e la discrezionalità dei pretori

Un problema è posto dal plebiscito Cornelio (promosso nel 67 a.C. dal tribuno Cornelio contro gli abusi della discrezionalità nei giudizi) e dalla discrezionalità dei pretori che, in seguito a questo plebiscito sarebbe stata limitata. Anche qui la dottrina non è di opinioni concordi. Il Plebiscito Cornelio, nel 67 a.C., si data in pieno sviluppo dello ius honorarium.

Asconio racconta che il plebiscito avrebbe prescritto che i pretori esercitassero la propria iurisdictio sulla base dei propri Editti. Il plebiscito non prevede alcuna sanzione, ma la direttiva può costituire il fondamento del ricorso al veto da parte dei tribuni, mediante l’istituto dell’intercessio, contro singoli provvedimenti pretori che si discostassero da quanto indicato nell’Editto.

Gli interpreti moderni sono divisi circa la portata di tale plebiscito. Alcuni ne ricavano che, di fatto, questo plebiscito abbia posto fine alla discrezionalità del pretore. Altri, invece, escludono questa ipotesi sulla base della formazione, anche dopo il 67 a.C., di nuove clausole edittali e di eccezioni extra-edittali e anche di “azioni in fatto”, che se questo fosse accaduto, ovviamente, il pretore non avrebbe avuto più il potere di emanare. Ovviamente il problema non esiste più nel 130 d.C., quando l’Editto del pretore è definitivamente codificato.

Ius publicum e ius privatum

L’ultima distinzione di cui dobbiamo occuparci è quella tra ius publicum e ius privatum. Si tratta di una distinzione fondamentale per il diritto odierno e che ha grande importanza anche nel mondo romano. Ma la riflessione della giurisprudenza su di essa, per diversi motivi sui quali gli studiosi non sono concordi, è una riflessione tarda e anche non molto perspicua.

Un illustre studioso ha detto che i romani sono stati dei giganti nel diritto privato e dei pigmei nel diritto pubblico. Secondo la definizione che ci dà Ulpiano, Publicum ius è quello che riguarda le istituzioni della comunità romana, mentre privatum è quello che riguarda i singoli: «Le posizioni di questo studio sono due: il diritto pubblico e il diritto privato. Il diritto pubblico è quello che riguarda lo Res Romana (Stato non inteso ovviamente in termini moderni); il privato è quello che riguarda l’utilità privata. Il diritto pubblico consiste nei sacra (abbiamo parlato dell’importanza della religione nell’età antica), nei sacerdozi, nelle magistrature. Il diritto privato è tripartito (qua ritorna quella tripartizione che abbiamo visto in precedenza): è composto infatti da precetti naturali, delle genti o civili».

Argomento II - Diritto privato romano e scientia iuris

Peculiarità dell’esperienza giuridica romana

In questa seconda lezione ci occuperemo del rapporto tra il diritto privato romano e la scientia iuris, ovvero la giurisprudenza, e cercheremo di mettere in luce la peculiarità dell’esperienza giuridica romana. Anzitutto, dobbiamo operare all’interno della giurisprudenza, una distinzione tra la giurisprudenza pontificale e quella laica.

Nell’età più antica, quindi dall’età monarchica, fino al III secolo a.C., l’interpretazione del diritto è di competenza esclusiva del collegio dei pontefici risalente all’età monarchica. Secondo le fonti antiche, infatti, sarebbe stato il Re Numa a creare questo collegio sacerdotale formato da 5 membri e che rimarrà tale fino al 300. Fino a questa data, soltanto i patrizi possono far parte del collegio, in quanto i plebei vi sono esclusi. Questo perché in origine il governo della città è riservato soltanto alla componente patrizia.

Nel 367 a.C. questo monopolio sarà spezzato da un lato col la legge Licinia Sextia, che consentirà anche ai plebei di poter accedere alla massima carica magistratuale. Nel 300 un’altra legge consentirà ai plebei l’accesso ai collegi sacerdotali. Vediamo quindi come a partire poi dal III secolo...