Appunti diritto internazionale

Diritto internazionale lezione 1 (25/09/18): Diverso

Il diritto internazionale è distinto dal diritto proprio dello stato. È espressione di una società diversa dalle singole società nazionali. Il diritto internazionale è espressione della società internazionale o comunità internazionale. Non lo si può identificare con il diritto di uno stato straniero. Non è la parte di diritto di stato che regola le relazioni internazionali di persone che stanno in stati diversi. Il diritto internazionale privato si occupa di questo.

Esempio: Trump per dar retta alle sue promesse dà vita a un corso di restrizioni commerciali per proteggere l’America. Tutti i beni che arrivano in territorio statunitense dalla Cina vengono tassati con dazi. È un problema di diritto internazionale in quanto riguarda un rapporto tra due stati, sulle loro relazioni in un settore particolare, in questo caso il commercio internazionale regolato da norme del diritto internazionale che danno vita ad una organizzazione OMC (Organizzazione Mondiale del Commercio) con sede a Ginevra. È un’organizzazione internazionale universale che si dà regola. Quella principale è quella di non mettere barriere tariffarie alla libera circolazione delle merci.

Formazione del diritto internazionale

Come e quando si è formato questo diritto? Si tratta di regole che disciplinano i rapporti di principio tra stati, sovrani e indipendenti. In particolare, disciplina i rapporti dei soggetti di diritto internazionale, che sono gli stati. Come tutti gli ordinamenti giuridici, quello internazionale è concepito come obbligatorio. Non è un insieme di principi morali ma regole che dicono che esiste un determinato obbligo in capo a qualcuno e a questo obbligo corrisponde la pretesa a vedere questo obbligo rispettato. Quindi il diritto internazionale ha osservanza obbligatoria.

Da quando si parla di diritto internazionale? Circa dal 1650. L’espressione diritto internazionale per la prima volta è stata utilizzata da un giurista inglese che ha coniato per ius inter gentes per distinguerla da quella forma del diritto che fino all’epoca di cui stiamo parlando era quello più usato che era lo ius gentium. Lo ius gentium, che era il diritto figlio dell’esperienza storico-giuridica romana era un diritto particolare, una sorta di diritto comune per disciplinare i rapporti tra le varie genti che occupavano o sottoposte all’impero romano. Era un diritto uniforme, privato che disciplinava i rapporti tra le genti che l’impero romano aveva a mano a mano conquistato.

Lo ius inter gentes ci dice che l’espressione indica un diritto che disciplina i rapporti tra le gentes (nationes) inteso come rapporto tra le nazioni. Per nazione si intende un patrimonio di valori, di cultura. Questa cultura si collega al concetto di “popolo”.

L’espressione di diritto internazionale non è corretta dal pov semantico in quanto oggi le relazioni tra stati non sono tra i popoli ma tra stati. Lo stato in realtà identifica un’organizzazione politica e istituzionale che rappresenta il popolo. Questa organizzazione si esplica nella divisione dei poteri. Il diritto internazionale è nato come inter nationes intese come stati.

Pace di Westfalia e sovranità

Con la pace di Westfalia si ha la rappresentazione di una riforma copernicana. È un accordo a seguito della guerra dei trent’anni alla pretesa papale e imperiale di imporre un’unica religione del territorio europeo sul territorio del Sacro Romano Impero. Papa e imperatore hanno avuto sempre la tendenza di imporre il proprio potere su ciò su cui avevano potestas. Era una società verticistica.

Con Westfalia il regnante deve decidere la religione. Si è frantumata la pretesa universale di controllo e di derivazione del potere da un’autorità religiosa o imperiale e quindi formazione di una serie di entità politiche per cui al posto di principati derivati da un potere superiore si negozia la pace tra entità sovrane e indipendenti, soggetti che hanno rigettato la pretesa di una loro autorità superiore. Nasce il concetto di sovranità. Lo stato italiano è sovrano perché si è dato una Costituzione che non ha derivato da nessuno e che si è dato da solo. Nel vuoto lasciato da questo scenario nascono gli stati sovrani.

I caratteri e la struttura della società quando è nata è diversa da quella precedente in quanto non è più una società subordinata all’imperatore e al papa ma di pari. Dal pov formale la parità non è mai stata messa in discussione. È una società di autorità giuridiche e politiche indipendenti.

Lezione 2 (26/09/18)

La pace di Westfalia determina il mutamento dei confini all’epoca dei vari stati che si appropriano di territori sui vincitori e l’affermazione del principio per il quale i sovrani sono tali in quanto la loro autorità non deriva da alcun ente ad essi superiore. È l’espressione per la quale gli stati si considerano tali in quanto sono superiorem non recognoscentes in temporalibus e in spiritualibus. Gli Stati moderni sono stati in cui la loro autorità deriva dal fatto di esercitare le loro prerogative sovrane in un territorio indicate nei testi normativi (costituzione) che gli stati si danno autonomamente. Se la costituzione è derivata non è stato sovrano.

La teoria del diritto internazionale identifica in questo periodo le condizioni di uno stabilimento di una società diversa dalle singole realtà nazionali o statali in quanto si ha una giusta posizione di soggetti che entrano in relazione tra di loro sulla base di un principio di parità. Quindi si ha una società di coordinazione, in senso negativo è il contrario di società di subordinazione, dove qualcuno ci dice cosa fare, se si vuole fare cose bisogna coordinarsi con gli altri e quindi bisogna mettersi d’accordo sulle regole. Nel momento in cui si instaura una relazione e si intensificano i rapporti commerciali e girano navi cariche, può per esempio la compagnia delle Indie appropriarsi di una nave portoghese che naviga in alto mare?

C’è la pretesa inglese di dominare i mari e quella dei portoghesi di dire no in quanto il mare è libero e le navi devono navigare senza che l’Inghilterra si impossessi. Può una compagnia che agisce in nome e per conto del governo inglese sequestrare una nave portoghese se non sono in guerra? Queste questioni vengono affrontate da giuristi che in quel periodo del 1650, spiegano quali sono le regole che disciplinano le cose che gli interessano di più. A seguito di una gestazione nasce una regola fondamentale del diritto internazionale, la regola della libertà dei mari. Gli inglesi non sono riusciti ad imporre la propria forza sui mari. Tutti sono liberi di navigare nell’alto mare e ampio e lo Stato ha diritto di intervenire su un pezzo di mare lungo quanto la portata della gittata del proprio cannone. Questa porzione si chiama mare territoriale, dove lo Stato può decidere qualunque cosa.

Le implicazioni di questa regola primitiva sono spaventevoli. C’è obbligo di dare un porto sicuro? Una regola antica è l’obbligo di soccorrere chi è in difficoltà in mare. Questa regola è una norma consuetudinaria del diritto internazionale trasformata in obblighi più precisi. Gli stati hanno firmato una convenzione internazionale, sponsorizzata dall’organizzazione marittima internazionale (Search and Rescue, ricerca e soccorso SAR), non solo c’è l’obbligo di competenza ma anche l’obbligo di non lasciare soggetti in mezzo al mare ma portarli in un porto sicuro.

L’Italia può chiudere i porti? Qui entra un altro principio del diritto internazionale. Il porto di Genova è italiano e quindi ci vuole l’autorizzazione. Il principio è che gli stati hanno il diritto di decidere chi entra o non entra nel proprio porto ma con un’eccezione ovvero l’obbligo di soccorso di persone o che la nave sia in una condizione di distress dove il capitano e l’equipaggio siano in pericolo.

Siamo in un periodo storico in cui le potenze europee scoprono un nuovo mondo attraverso la scoperta delle Americhe, continente sconosciuto abitato da popolazioni indigene autoctone che non erano in contatto con la civiltà europea che aveva ambizione di espansione e di conquista di terre, mercati e prodotti. Dal pov giuridico il problema è che tutti vanno e vogliono prendere quello che riescono a prendere. Possono farlo? Queste civiltà dovevano elaborare la norma che gli consentisse di divenire potenza occupante. Nasce il concetto di terra nullius e gli aborigeni sono incivili e quindi la terra era di nessuno. Erano quindi organizzati in tribù di selvaggi che praticavano costumi inaccettabili per la comunità europea e appartengono a religioni antitetiche a quella cattolica.

Nasce anche il concetto di guerra giusta. È giusto conquistare anche con la forza un territorio non governato da principi della civiltà europea utilizzando la forza contro popolazioni locali che respingono altrettanto con la forza i missionari europei e che non accettano di essere evangelizzati? Questa idea di terra conquistata forma un altro diritto, lo ius migrandi, il diritto alla migrazione. Bisognava giustificare il fatto che una volta arrivati si potesse trasportare parte della propria popolazione e insediarla. In questo periodo nasce il diritto dell’immigrazione per giustificare la visione colonialista imperialista dell’appropriazione di terre altrui. Questo diritto è stato elaborato in via strumentale dalle potenze economiche è un diritto universale che oggi lo ritroviamo nella dichiarazione delle Nazioni Unite.

Perché questo diritto oggi non deve valere per gli africani o per popolazioni povere per realizzare il loro diritto di vita? Il diritto alla migrazione viene reso come un diritto alla migrazione economica e per realizzare la propria dignità. Questo diritto si collega con il diritto dell’asilo, in Italia con la Costituzione art. 10 comma 3. Vi è anche una norma internazionale che riconosce a ogni persona che ha paura di essere perseguitato nel proprio paese di chiedere lo status di rifugiato.

Il diritto che si è formato in quel periodo è un diritto di coordinamento negli stati che detta regole sulla convivenza civile in termini di obblighi e di diritti, pretese che queste norme vengano rispettate. Il diritto nasce quando c’è una società di enti che entrano in relazione tra di loro. I membri di questa società erano solo gli stati intesi come enti superiori che negherebbero la loro esistenza nel momento in cui dicono di essere subordinati.

Natura acefala della società internazionale

L’assenza di un potere giuridico è una ma è la conseguenza stessa di questa società, se fosse diverso saremmo in presenza di un unico ente che raggruppa sotto di sé gli stati governati da un potere giuridico superiore. Gli stati sono rappresentati dai loro governi a livello superiore della loro società, organizzati in maniera verticale per garantire agli organi il governo di tutte le entità subordinate. Nell’ordinamento internazionale, questi stati sono alla base dell’ordinamento internazionale e al vertice dei loro sistemi giuridici.

Siccome non posso avere nessuno sopra di me, la società internazionale è una somma di poteri distinti sopra i quali gli stati rifiutano di avere alcunché. La loro sovranità la mostrano all’esterno attraverso il principio dell’indipendenza (nessuno mi dà ordine). Ciò che caratterizza il diritto internazionale è il fatto che siamo in presenza di autorità politiche indipendenti e che queste non possono essere considerate come monadi, entrano in relazione continua tra di loro con necessità di stabilire una vita di relazione fondata su queste regole che elaborano un ordinamento giuridico diverso da quello che compongono i singoli soggetti del diritto internazionale.

Una regola antica del diritto internazionale è l’immunità personale di quelle persone che vengono identificate dallo Stato come messaggero per instaurare una relazione con altri stati. Si è immune nell’esercizio della propria funzione.

Società naturale e necessaria, universale o europea

La società internazionale non è figlia di un accordo o di un patto, si è formata spontaneamente dal fatto che il mondo si è trasformato in realtà politiche che entrano in relazione tra di loro, una società naturale in conseguenza ad una trasformazione del mondo ma necessaria per dar vita ad un ordinamento distinto. Quello che manca è la percezione e il riconoscimento della necessità di avere un ordinamento diverso. Fanno trattati di pace ma non come espressione di un ordinamento giuridico diverso. Nel momento in cui gli stati dicono che c’è bisogno di altro, queste regole danno vita a qualcosa di distinto.

L’ordinamento giuridico è europeo? Quando è nato l’ordinamento europeo aveva una colorazione europea inizialmente ma nel momento in cui le potenze europee non sono riuscite a controllare le loro colonie, con disgregazione del controllo delle Americhe, e sul territorio si formarono autorità politiche indipendenti, questi territori formarono una società internazionale, nata come europea. Solo nell’800 che il cosiddetto impero ottomano viene aggregato a questo nuovo ordinamento giuridico che è l’ordinamento internazionale. Solo con la svolta dell’ONU la società internazionale ha dimostrato di essere tale.

Oggi di questa società internazionale fanno parte gli stati di tutto il mondo non solo europei. La società internazionale è composita di paesi di tradizioni diverse che devono stabilire una vita di relazioni internazionali che danno origine ad una serie di problemi molto più complessi.

Conseguenze della società internazionale sul diritto

Le conseguenze del modo di essere della società sul diritto: quando si parla di società internazionale non possiamo riferirci ad un ordinamento statale le cui principali funzioni dell’ordinamento statale sono istituzionalizzate quindi che queste funzioni vengono poste in essere sulla base di processi dettagliati e regolamentati, funzioni che hanno carattere pubblico e esercitate da istituzioni pubbliche tipicizzate. Questa società è acefala, senza vertice, priva nella sua struttura fondamentale di un’organizzazione istituzionale pubblica internazionale. Una società non integrata, anarchica, dal carattere elementare e primitivo per via delle fonti.

Fonti del diritto internazionale

• Trattati
• Consuetudine, fonte non scritta che emerge dalla prassi, fonte generale.
• Principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili
• Opinione dei giuristi e le sentenze

Manca a questo elenco la legge, intesa come una normativa di carattere generale e astratto messa in essere con un procedimento normativo istituzionalizzato dove trova applicazione anche se ci piaccia o meno. Le fonti del diritto internazionale non conoscono la legge. Tutte queste fonti hanno la caratteristica di non essere dettate da un ente dotato di potestas superiore che la impone ma sono norme che i soggetti del diritto internazionale si danno loro stessi. Il carattere primitivo sta nel fatto che i soggetti destinatari sono coloro che creano queste fonti.

È un principio di autonomia, per il quale non si può immaginare di imporre agli stati ciò che vogliono. Quello che vogliono se lo danno con procedure volontarie come accordi e spontanee come la consuetudine. Il diritto non può essere imposto poiché le fonti sono di autonomia. È un diritto che viene definito come secreto dalla base sociale. Lo stesso vale per una fonte mediata, tutte quelle normative prodotte dalle organizzazioni internazionali è l’accordo degli stati di creare organizzazioni e di definire il potere.

Lezione 3 (27/09/18)

La differenza tra diritto internazionale e nazionale è che il diritto internazionale non conosce la legge, solo delle fonti di autonomia, i soggetti del diritto internazionale si danno essi stessi le norme che devono rispettare. Il destinatario delle norme è lo stesso legislatore. Questo ordinamento acefalo, come organizza le forme di garanzia per il rispetto del diritto internazionale? Chi determina se c’è stata o no una violazione? E se c’è stata, chi si assume poi il compito dell’attuazione e dell’esecuzione?

Il punto fondamentale è che gli stati sono alla base dell’ordinamento internazionale. All’interno esercitano potestà sovrane e all’esterno il potere viene esercitato nel senso di impedire la formazione di un’entità privata. Detengono il potere di regolare loro stessi le tre funzioni. In termini di funzione giudiziaria vuol dire chi stabilisce se c’è una violazione. Negli ordinamenti nazionali si va davanti al giudice sul principio che l’accertamento del diritto è una funzione pubblica e non privata.

Nell’ordinamento internazionale acefalo, vale il principio opposto, della decentralizzazione anche nell’accertamento della violazione e del diritto. Questo principio è sintetizzato in una sentenza arbitrale nel 1978 in cui gli arbitri internazionali hanno detto che nello stato attuale del diritto internazionale generale facendo astrazioni di impegni specifici che derivano da trattati e di meccanismi istituiti nell’ambito di organizzazioni.