Appunti Diritto Ecclesiastico

12 dicembre pre-appello Diritto Ecclesiastico -> termine lezioni 5 dicembre

5 domande aperte (3 generali - 2 analisi di casi)

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17/09/19

Diritto ecclesiastico :

Diritto = stato produce norme giuridiche ma anche le Chiese (ordinamenti religiosi)

che hanno valenza temporale e spaziale più vasta di quella statale, normativa

lex mercatoria),

prodotta da chi si occupa di materie economiche ( associazioni che

producono diritto con lo statuto. Dietro la parola diritto vi son tanti protagonisti dei

quali lo stato non è né l'unico né il solo.

Nel Diritto Ecclesiastico la parola diritto si riferisce alle norme emanate dallo stato per

regolare il fenomeno religioso.

Produttore di norme non è solo lo stato, come mai il diritto ecclesiastico si riferisce in

principal modo al diritto prodotto dallo stato?

Perché lo stato è al di sopra delle religioni -> alla fine dell'800 il diritto ecclesiastico

diventa materia obbligatoria nelle facoltà italiane in questo momento lo stato ha

ottenuto il monopolio della forza e la facoltà giuridica di regolare i rapporti con le

religioni -> stato laico e non confessionale.

Prima della fine dell'800 quando si parlava di diritto ecclesiastico non si parlava di

Ius exclesiasticum

diritto dello stato ma di diritto della chiesa ( che segnava la

preminenza della Chiesa).

Stato e Chiesa sono stati i grandi competitori nell'ottenere il monopolio della forza. Ad

un certo punto però lo stato prende il sopravvento.

Ecclesiastico = "della Chiesa cattolica". Si chiama "ecclesiastico" (e non per es.

diritto di libertà religiosa) indicando il ribaltamento, è un diritto che nasce per porre

dei confini e limitare la Chiesa entro una determinata cornice. -> Art.7 "Stato e Chiesa

sono ciascuno nel proprio ordine indipendenti e sovrani".

"ecclesia" l'ecclesia

La parola rimanda a un'assemblea politica -> di Atene aveva in sé

insieme il politico e il religioso. Quando a fine '800 si parla di ecclesiastico si rinvia a

una concezione al di fuori della sfera politica della religione (distinzione tra politica e

religione).

Rapporti dinamici tra Stato e Religioni in una cornice in cui lo Stato ha avuto la

supremazia.

Il diritto ecclesiastico medioevale -> l'iconografia medioevale ci indica un diritto

statale legittimo perché corrispondeva ad un'idea di giusto della Chiesa

L'imperatore era incoronato dalla Chiesa (Carlo Magno) e doveva mantenere la

legittimazione per non essere scomunicato.

Le immagini rinviano a un dualismo, la politica e la religione sono impersonati da due

figure distinte non vi è un'unica persona che detiene entrambi i poteri. Nella tradizione

religiosa europea (soprattutto quella cristiana cattolica) vi è un’idea fortemente

verticistica, la maggior parte delle religioni del mondo non sono così ben distinte al

loro interno.

La religione nel medioevo era un'istituzione inglobante la cui prima frattura deriva

dall'umanesimo (e poi dalla riforma protestante).

Lo stato e il diritto statale sono legittimati dal fatto che lo stato funge da braccio

secolare del diritto religioso.

Sfera pubblica e sfera privata sono unificate dalla morale religiosa.

"Potestas directa in temporalibus": rapporti tra Chiesa e poteri secolari organizzati

sulla base della teologia cattolica, la Chiesa interviene sulla dimensione umana

affinché l'uomo non pecchi.

Il Diritto Ecclesiastico moderno

Hobbes, padre del contrattualismo e forzatura degli uomini a stare insieme, uccide la

dottrina aristotelica e segna l'ingresso dell'Europa in una dimensione moderna.

Nella copertina del suo libro "Leviatano" vi è una sola figura: lo Stato che detiene il

potere civile (spada) e il potere religioso (pastorale), il corpo del sovrano è fatta da

tante teste perché è il corpo del sovrano che riunisce in sé l'intero stato come unico

luogo della politica dell'individuo ma il Re governa sul popolo (sovrano assoluto) infatti

non ha le teste sulla propria testa.

Il "cristallo di Hobbes" (1588-1679): scrive che la verità è Gesù Cristo, chi interpreterà

"Auctoritas non veritas facit legem"

però? (tra cattolicesimo e protestanti). il

positivismo uccide il giusnaturalismo in questo contesto -> è l'autorità non la verità

produce la legge.

Convenzionalmente lo stato moderno nasce con la pace di Westfalia che mette fine

alla guerra dei 30 anni nel 1648.

Caratteristica dello stato moderno è la fine dell'omogeneità religiosa, la religione è una

parte ma non il tutto

Lo stato Westfaliano è uno stato monopolista, l'unico diritto che va seguito è quello

statale.

I diritti religiosi avranno rilevanza soltanto indiretta, non vi è più un'efficacia civile

diretta dei diritti religiosi, d'ora in poi se si parla di diritto è diritto statale.

La modernità attua anche una separazione rigida tra sfera pubblica e sfera privata, nel

continuum

medioevo erano un uniformate dalla religione. Ora la sfera pubblica è

regolata dal sovrano mentre la sfera privata è luogo in cui le questioni religiose

possono entrare o meno.

Inizia con lo stato moderno un pluralismo sociale e religioso con lo Stato al vertice.

"potestas indirecta in temporalibus"

Le parole d'ordine dell'epoca erano:

(indirettamente e non più direttamente, la chiesa riconosce di essere una ecclesia

solamente religiosa e può intervenire nella sfera politica indirettamente passando

dallo stato).

Lo stato utilizza due termini nuovi:

giurisdizionalismo (ingerenza dello stato negli affari religiosi al fine di tenere

 sotto controllo la religione);

separatismo (chiesa e stato sono separati e lo stato non deve ingerirsi negli

 affari religiosi, solo alcuni esponenti come Locke).

Con lo stato moderno nasce il diritto di libertà religiosa, diritto dello stato in materia di

libertà religiosa non si ha libertà religiosa se non si ha uno stato che può garantire

questa libertà.

Tra la riforma protestante e la pace di Westfalia vi è un punto intermedio segnato dalla

Pace di Augusta del 1555 in cui si ammette la possibilità che nel continente europeo vi

fossero territori protestanti e territori cattolici (embrione di libertà religiosa) con la

(ius migrandi),

possibilità di migrare diritto che viene concesso di lasciare il proprio

paese a chi verrebbe perseguitato per motivi religiosi nel proprio paese per andare in

paesi della propria religione.

Con la pace di Westfalia si può convivere nello stesso territorio anche se non si

appartiene alla stessa religione del sovrano (protestanti considerati luterani e

calvinisti) si attua il primo pluralismo religioso europeo purché si è ancora obbligati a

professare il culto in privato. Questo patto stipulato tra gli stati non ha alcun potere al

di sopra di sé (art.17 trattato di Westfalia). Il Papa Innocenzo X dice che questo

trattato ha aperto le porte all'eresia ma restano parole private senza valenza pubblica.

Tutti gli stati europei tranne pochi hanno avuto una religione di stato, la Pace di

Westfalia organizza questo e nelle costituzioni ottocentesche europee si ha questo

retaggio al designare una religione di stato. L'idea europea delle religioni è territoriale

perchè coincidono con i confini dello stato moderno anche se la religione non ha

confini è universale.

Le religioni devono avere un ordinamento gerarchico piramidale come lo stato ->

l'ebraismo diventa religione dopo che gli erano stati concessi i diritti civili (uscita dal

ghetto)

Diritto di libertà religiosa strettamente connesso all'unità nazionale. La religione del

sovrano diventava religione dei suoi sudditi.

Il Diritto Ecclesiastico contemporaneo

Tra Stato e Chiesa manca un altro produttore normativo fondamentale che segna il

passaggio dalla modernità alla contemporaneità. -> manca l'individuo.

La persona è il grande protagonista del diritto ecclesiastico contemporaneo.

L'individuo è produttore di norme giuridiche poichè ha la libertà di coscienza che è

presupposto della titolarità di tutti i diritti fondamentali.

Coscienza: luogo dal quale l'individuo produce la normativa.

La legittimità dello stato non è più nella sua forza ma perchè è al servizio dei diritti

inviolabili della persona sia del singolo sia nelle formazioni sociali (Art.2 Cost. Ita).

Libertà religiosa non equivale al diritto di libertà religiosa, che è anche oggi soltanto

quello che lo stato stabilisce. Cambia la funzione del primato dello stato ma è sempre

in posizione di supremazia.

I momenti della storia europea che hanno portato a riconoscere lo stato come

legittimo quando tutelava la persona: 1) il diritto nazionalsocialista, liceità alla

disobbedienza rispetto a un ordine processata a Norimberga. La coscienza produce

diritto perchè la persona in quanto tale deve essere protetta rispetto ai suoi diritti

inviolabili. 2) accanto alla seconda guerra mondiale vi è un altro fenomeno storico

fondamentale che è la decolonizzazione associata alla nascita dell'ONU e alla

dichiarazione universale dei diritti dell'uomo.

Questi fenomeni incidono sulla storia del diritto: da una parte vi è l'individuo e

dall'altra il diritto internazionale.

Assetto piramidale della gerarchia delle fonti: 1. principi supremi; 2. Costituzione, leggi

costituzionali; 3. trattati e regolamenti UE; 4. leggi ordinarie; 5. leggi regionali ...

Nello studiare il diritto dello stato in materia religiosa si notano le trasformazioni dello

stato nei ruoli degli ordinamenti sotto e sovra nazionali.

Rispetto al sistema delle fonti il diritto ecclesiastico ha una sua particolarità quando

riconosce l'obiezione di coscienza rispetto alle leggi ordinarie, ma anche rispetto alla

costituzione con cui si ha un riconoscimento di autolimitazione dello stato con accordi

con le confessioni religiose per legiferare sulle religioni.

L'ordinamento statale non ha più la sovranità assoluta tipica dell'età moderna, in

epoca contemporanea non ha più pieno potere sulle confessioni religiose senza

accordi con esse.

Lo stato contemporaneo cerca la collaborazione degli individui e delle persone,

riconosce la libertà individuale e anche la dimensione collettiva di questa individualità

per la pacifica convivenza (non utilizzando la forza) e perchè lo stato per sopravvivere

ha bisogno di approvazione.

"Anche lo stato liberale secolarizzato vive di presupposti che non è in grado di

garantire" (W.Bockenforde 1967) perchè non può violare la coscienza altrui né la

libertà religiosa, lo stato ha bisogno degli individui e dei gruppi religiosi, si basa

sull'idea che vi è una condivisione di valori che presuppone il pluralismo.

Una democrazia costituzionale senza una società che condivide i valori democratico-

costituzionali non sopravvive. Ecco allora perchè le fonti sono aperte e non chiuse in

sé stesse.

Questo quadro da un certo punto di vista apre al caos, siamo ancora molto legati ad

un'idea moderna di società moderna ordinata.

"il diritto contemporaneo contribuisce all'angoscia contemporanea" (J: Carbonnier) vi

sono sempre contraddizioni e incomprensioni in diverse interpretazioni. Sono i principi

che consentono di inquadrare i casi e non la normativa precisa.

Il diritto ecclesiastico rincorre il religioso in tutti i rami del diritto con l'ambizione di

mettere ordine (diritto interdisciplinare).

19/09/19

Il modello costituzionale

Qual è il modello di rapporti con cui la Costituzione disciplina la religione?

1. Come la Costituzione considera il fattore religioso? Quanti e quali

articoli disciplinano il fenomeno religioso (anche indirettamente)?

La Costituzione italiana già nei principi fondamentali considera il fenomeno religioso

negli artt. 7 – 8 e poi vi sono gli artt. 19 - 20 che è totalmente diverso dalle altre

costituzioni dove ve ne è solitamente 1. Dalla Torre (ordinario di diritto ecclesiastico in

un’università cattolica) e la sua scuola sostengono che nella Costituzione vi sia un

“favor religionis” considerata una libertà costituzionale con una precedenza (che non

si trova nella giurisprudenza costituzionale) e diritto più disciplinato dalla Costituzione.

Si parla di diritto speciale cioè un diritto specificatamente rivolto alla trattazione di un

argomento specifico -> gli art.7-8-19-20 segnano il diritto speciale in materia di libertà

religiosa. Altri articoli che si possono riferire al fenomeno religioso sono il 2-3-17-18-

21-117 (tutti i diritti costituzionali in tema di libertà fondamentali) -> si chiama diritto

comune, esteso a tutti senza distinzioni (come le associazioni religiose o meno).

La libertà religiosa è tutelata dal diritto comune insieme ad altre forme analoghe (è un

fine lecito che l’individuo e le formazioni sociali possono perseguire) e dal diritto

speciale rivolto esclusivamente alla tutela del diritto di libertà religiosa (fondato sugli

articoli 7-8-19-20).

2. Come la Costituzione considera la normatività individuale e collettiva?

Nell’Art.8 c.3 vi è l’apertura a una normatività che non è solo dello stato ma una

legislazione bilaterale (una confessione religiosa etra nell’esercizio della potestà

legislativa). Lo stato in materia di libertà religiosa si pone un auto-limite alla propria

potestà assoluta in Costituzione. Le confessioni religiose hanno il diritto di intervenire

nella legiferazione, lo stato non può unilateralmente legiferare sulla questione

religiosa. Una legge sulla questione religiosa senza l’intesa con la

confessione religiosa stessa non è costituzionalmente valida. Vi è un secondo aspetto

della normatività collettiva, è collegato il riconoscimento di un potere normativo come

l’Art.8 c.2 che garantisce l’autonomia confessionale cioè lo Stato non può regolare

l’organizzazione dei gruppi religiosi (autonomia statuto delle confessioni religiose).

Anche l’Art.7 c.1 che riconosce l’indipendenza e la sovranità della Chiesa Cattolica

riconoscendole l’autonomia confessionale e organizzativa, il c.2 è un’altra

autolimitazione dello Stato che non può intervenire a legiferare sulla Chiesa Cattolica

senza il suo consenso.

Per quanto riguarda la normatività individuale si lega all’art. 19 e 2 -> la libertà di

coscienza è il diritto che permette di esercitare le facoltà dei diritti fondamentali ed è

un diritto inviolabile che lo Stato deve garantire.

La normativa individuale e collettiva da vita a due coppie Artt.7-8 che rappresentano

la dimensione istituzionale riguardando le confessioni religiose, considerando la

religione nel suo livello più organizzato (Chiesa Cattolica e altre confessioni) e Art.19-

20 dove la libertà religiosa appare nella sua dimensione personale, considerata nel suo

profilo individuale e associativo non necessariamente istituzionalizzato (gruppi di

persone minimi che vogliono vivere la propria religiosità senza l’impalcatura di una

confessione religiosa).

3. Come la Costituzione distribuisce le competenze normative in materia

di diritto di libertà religiosa tra stato centrale, istituzioni

sovranazionali, enti locali territoriali, gruppi religiosi e individui?

Nell’Art.117 viene disciplinato che lo Stato centrale ha la competenza esclusiva nella

materia dei rapporti con le confessioni religiose, solo lo Stato centrale può regolare i

rapporti generali e complessivi con le confessioni religiose, solo lo Stato può stringere

accordi e intese con le confessioni religiose perché in tutto il territorio nazionale i diritti

fondamentali nel loro livello essenziale siano garantiti in maniera uniforme.

Sempre nel 117 vi sono altre norme di competenza come la materia urbanistica

(essenziale per la comunità religiosa istituire luoghi di culto) che spetta alle regioni; si

ha un equilibrio che deve generarsi tra stato e regioni di cui il primo deve dettare i

principi fondamentali per limitare la legiferazione regionale (che può andare a

scontrarsi con la Costituzione). Lo stato si dichiara incompetente nell’organizzazione

interna corporis”.

interna delle confessioni religiose (Art.7-8 c.2) -> “

Vi sono poi delle competenze di tipo internazionale, nell’Art.117 in cui è riconosciuta

potestà extra statuale ai trattati europei che contengono per es. il diritto di non

discriminazione religiosa.

4. Quali sono gli elementi di “localismo” (tipici della storia Nazionale

italiana – identità nazionale) e “universalismo” (all’interno del mondo

delle democrazie costituzionali occidentali)?

L’Art.7 è di carattere eccezionale, è possibile infatti solo nel nostro Paese -> la

soluzione trovata dal regime fascista insieme con il Papa è riconosciuta dalla

Repubblica. Nel 1948 la Chiesa Cattolica ha accettato la Costituzione, uscita dalla

Monarchia e uscita dal confessionismo fascista, e la Democrazia ha accettato

l’intangibilità dei Patti Lateranensi. In Italia che per ragioni storiche religione equivale

a religione cattolica per cui il diritto parte da un modello molto organizzato, tipico della

Chiesa Cattolica, e non si riferisce ad un’associazione fluida ma un’organizzazione

ordinamentale.

La costituzione ha elemen