Appunti Diritto Costituzionale Comparato

Percorsi storici

Introduzione

Premessa: brevi riferimenti storici e spiegazione della scelta di un termine per designare la forma di convivenza → Delimitazione dello spazio politico: delimitazione territoriale della forma di convivenza e conseguenze → Organizzazione del pubblico potere: organizzazione che contraddistingue la forma di convivenza → ● Raffrontando le "forme di governo" storicamente compresenti.

Conformazione e garanzie giuridiche dei soggetti: le forme di convivenza succedutesi in Europa equivalgono ad altrettante fasi di un'evoluzione che → concerne la conformazione politica degli individui e l'attribuzione ad essi di garanzie.

Imperi, chiese, feudi

Premessa: lo Stato è uno degli assetti organizzativi della convivenza → ● Due aspetti: come è riuscito ad affermarsi su quelli rivali, come imperi e città, distinguendosi dalla Chiesa? - Il passaggio dall'epoca feudale a quella assolutistica non è storicamente necessario. L'area orientale del continente conobbe una forma di assolutismo non preceduta da una ○ fase feudale.

• Si richiama all'impero romano come il Sacro Romano Impero, salvo che per l'impersonalità del potere. Differenze strutturali dei grandi Stati europei rispetto a Bisanzio → ● Non esisteva il concetto moderno di territorio. ● Mancava il potere pubblico - Autorità spirituali e militari con un'idea universale di ordine. ● Assenza di delimitazione territoriale della convivenza.

Delimitazione dello spazio politico

Invasioni delle popolazioni germaniche nei territori dell'Impero Romano d'Occidente → ● Embrionale articolazione del potere su basi militari - Capi dell'esercito (duchi) con funzioni di difesa, governo, ordine pubblico - Re con poteri esclusivamente di tipo militare. Gradualmente entrambi divennero titolari di estesi patrimoni fondiari ○ ● Preminenza sociale ma non potere politico.

La Chiesa e l'Impero di Carlo Magno aspiravano a ripristinare l'ordine universale dell'Impero romano → ● Punto di riferimento per la riorganizzazione della convivenza - "Idea culturale e universale di Roma in veste cristiana" ● Titolo di Imperatore legato al possesso del regno d'Italia - I sovrani tedeschi si dovevano recare a Roma per ricevere dalle mani del Papa la consegna delle insegne imperiali. Doppia legittimazione militare e spirituale ○ Alla morte di Carlo Magno subì un rapido disfacimento territoriale → ● Potere spirituale e militare più che un'entità geografica.

Organizzazione del pubblico potere

Il re non era titolare di poteri sovrani → ● Il regnum non era un ente a sé ma una semplice associazione - Volontà del regnum come somma delle volontà dei singoli (non una sintesi!) ● Proprietario di patrimoni fondiari più estesi di quelli degli altri signori e titolare dei rapporti giuridici che ne conseguivano - Regime patrimoniale-privatistico (contrapposto al regime politico-pubblicistico).

Nell'epoca carolingia si diffondono i rapporti c.d. feudali → ● Un signore (anche un re) concedeva terre a chi gli promettesse fedeltà e prestazione di servizi (esazione di tributi e risoluzione di liti giudiziarie) - Con la formazione degli Stati questi servizi assumeranno natura pubblicistica ● Giuramento di fedeltà - Dipendenza tipica delle classi superiori, caratterizzate dalla vocazione guerriera e di comando - Forma di legame sociale ricorrente in tutta la società.

Organizzazione del potere quindi: → ● Divisione del potere fra re e autorità particolari basata sull'oggetto, sul territorio o sulla popolazione (non sulle funzioni) ● Strumenti personali di potere ● Stretto nesso fra Stato e Chiesa senza confini precisi tra potere spirituale e temporale.

Conformazione e garanzie giuridiche dei soggetti

Principio di personalità del diritto → ● Coloro che erano soggetti ad uno stesso ordine politico-giuridico erano retti nei rapporti privati da leggi diverse (leggi della natio di appartenenza) ● Seguito anche dalle popolazioni germaniche - Compresenza di ambedue in base alla natio di appartenenza - Anche con la fusione delle etnie soppiantato solo dal principio di territorialità del diritto e dal moderno concetto di ○ cittadinanza.

Il passaggio alla territorialità del diritto si riferisce ai destinatari delle norme giuridiche e non va confuso → con il passaggio dalla consuetudine alla legge quale atto di produzione normativa ● Nell'epoca in esame non vigeva la distinzione tra consuetudine come atto autonomo e legge come atto eteronomo - La consuetudine non escludeva l'eteronomia della produzione normativa ● Nell'XI secolo si nota piuttosto una differenza fra aree territori - Italia: diritto scritto studiato e commentato ○

- Germania e Francia: duchi e imperatori cessano di promulgare regole scritte ○ La maggior parte dei giudici non sa nemmeno leggere ○ Consuetudini trasmesse oralmente ○

Comuni e regni medioevali

Premessa: XII e XV secolo → ● Il potere pubblico tende a definirsi e concentrarsi, segnando una rottura irreversibile con il passato 2 - Il rapporto feudale perde la natura personale. Il feudo diventa ereditario ed alienabile ○ Istituzionalizzazione del feudo ○ ● Sistema distinto dai sistemi giuridici formatisi nel frattempo (es. riscoperta del Corpus Iuris Civilis di Giustiniano) ● Scuola dei Glossatori di Bologna - Ricerca di argomenti basati su principi oggettivi e razionali forniti di autorità universale, che solo il diritto romano può assicurare - Ius commune si sovrappone allo ius proprium, il particolare sistema normativo di regni, comuni, corporazioni ○

• Reciproco coordinamento e contemperamento superiore per la percezione della sua universalità ○

Delimitazione dello spazio politico

Impero e Chiesa (come abbiamo visto) erano accomunati da una vocazione universalistica → ● Gregorio VII e il Dictatus Papae - Solo il Papa può nominare e revocare i vescovi e legiferare secondo le esigenze del momento - Passo verso l'accentramento del potere ecclesiastico. Lotta per le investiture conclusa con il Concordato di Worms (1122) ○ ● Graziano e il Decretum - Codificazione del diritto canonico. Realtà terrena come luogo non più di ineluttabile decadenza ma di progresso nel tempo ○

Gli ordinamenti comunali derivano dall'intento di affermare l'indipendenza su un territorio delimitato → ● L'incremento della produzione fondiaria spinge signori e feudatari ad intervenire nel mercato e ad unirsi ai mercanti e agli artigiani già attivi nell'area limitrofa - Nascita o rinascita delle città specie nell'area centro-settentrionale d'Italia ● Svincolati da ogni subordinazione al signore della zona - Controversia politica e giuridica con gli Imperatori tedeschi.

Glossatori e Bartolo da Sassoferrato ○ ● In base al Codice l'Imperatore è l'unico sovrano dell'universo ● Le città italiane esercitano lo stesso potere assegnato all'Imperatore secondo la formula "Rex superiorem non recognoscens in regno suo est Imperator" ● Per promuovere l'iniziativa legislativa l'autorità di governo doveva ottenere inoltre l'assenso di un organo rappresentativo del popolo ● Popolo come sede ultima della sovranità.

Marsilio da Padova (difesa contro il Papato) ○ ● Il potere sulle comunità o sui singoli doveva spettare al "legislatore umano fedele" (più elevato potere secolare in ciascun regno o comune) ● La legge deve prevalere su ogni altro atto ● L'organizzazione politica ha il compito di controllare e soddisfare le necessità della vita religiosa - In generale, distinzione fra titolarità ed esercizio della sovranità. Alla base del nuovo diritto pubblico costruito dai giuristi delle corti di Francia e d'Inghilterra ○ Per giustificare l'assoluta indipendenza dall'Impero e dalla Chiesa.

Indipendenza del Regno di Sicilia dall'Impero e dalla Chiesa → ● Ruggero II e Federico II - Assisi di Ariano: primo codice moderno di diritto regio ○ o Costituzioni di Melfi: Liber Constitutionum Regni Siciliae, il più importante e complesso che si contrapponeva al ius proprium e al ius commune ○ Della glossa ordinaria delle interpretazioni ○

• Equipara in positivo il potere regio a quello dell'imperatore per tre aspetti: ● Potestà legislativa ● Funzione di ultima istanza di giustizia ● Complesso dei diritti demaniali e fiscali - Studio a Napoli per consentire ai sudditi di apprendere il diritto vigente nel regno: i docenti sono ufficiali e magistrati regi ○

Organizzazione del pubblico potere

In Inghilterra, Francia, regno dell'Italia meridionale, Spagna, Portogallo e Paesi Bassi i re erano soliti → riunire i maggiori signori feudali e dignitari (Parlamenti medievali) ● Scambio di idee o dare solennità a decisioni prese dal re - Ascolta le petizioni alle quali poteva o meno aderire ● Feudatari e dignitari spesso affiancati o sostituiti da rappresentanti di ceti, ordini, corporazioni - Ricevono istruzioni dai rappresentati a pena di venire revocati.

L'attività legislativa si distingue da quella amministrativa, militare e giurisdizionale → ● Divisione del lavoro più che divisione dei poteri - Esigenza di efficienza ● Eccezione nel Regno d'Inghilterra - Il Parlamento è sede delle riunioni del Consiglio del Re ma anche istituzione dotata di poteri. La ripartizione del potere pubblico è anche garanzia nei confronti del sovrano ○ - Magna Charta (1215): riconoscimento di garanzie ai baroni ○

• Imposizione fiscale subordinata al consenso del Parlamento ● Ogni uomo libero può essere arrestato o privato della libertà solo in virtù del legittimo giudizio dei suoi pari o del diritto del paese - Provisions of Oxford (1258): il re deve convocare il Magnum Concilium almeno tre volte l'anno per esaminare lo stato ○ del Regno e considerare le comuni necessità - Camera dei Lords e Camera dei Comuni dal XV secolo: premesse per l'affermazione del potere del Parlamento di legiferare su ogni questione che ○

• Comporti l'impiego di fondi pubblici ● Legge sottoposta comunque alla sanzione del re - Libro sulle consuetudini inglesi di Bracton: distingue nell'ambito del potere regio ○

• Gubernaculum ● Attività del governo: il re ha un'autorità assoluta ed irresponsabile ● Iurisdictio ● I giudici sono nominati dal re ma sono legati dal loro giuramento a procedere secondo la legge anche se contrastante con la volontà regia ○

Nei Comuni italiani la separazione dei poteri non si afferma per un'endemica instabilità politico-istituzionale → ● Instaurazione delle Signorie - Separazione dei poteri come problema non investe il rapporto tra giurisdizione e potere politico ○ Investo le funzioni di carattere politico tra uffici o consigli eletti dal popolo ○

• Guicciardini ● Dubita che il popolo sia capace di deliberare in Consiglio grande le cose importanti di politica interna ed estera ● Deliberate da consigli più stretti ma approvate dal medesimo Consiglio per frenare gli interessi privati ● Governo composto da un collegio di "savi della città" eletti a tempo, presieduto da un Gonfaloniere ● L'Italia è la massima potenza civile ed economica d'Europa - Laboratorio di principi giuridici, teorie politiche e soluzioni istituzionali che saranno riadattate e messe in pratica nei grandi Stati.

Conformazione e garanzie giuridiche dei soggetti

Gli status vengono riferiti alle nuove categorie sociali che emergono soprattutto con le città e i commerci → ● I mercanti producono in via consuetudinaria un diritto a carattere universale (lex mercatoria). Ordine giuridico composto dal diritto romano reinterpretato, ius commune dell'ordinamento universale, → e dallo ius proprium dei regni, dei comuni, delle corporazioni ● La libertà medievale si riferisce ad una serie di condizioni di cui ciascun individuo può o meno disporre (per natura, vivere in un certo regno o città, corporazione) - Condizione del soggetto che ricorre anche in Inghilterra.

Però l'unificazione del regno di Guglielmo il Conquistatore aveva unificato il diritto e la ○ dipendenza dei giudici dal re. Lungo cammino della Common law → ● Certezza del diritto senza bisogno di ricorrere ad un riferimento unificante esterno ● Il giudice ricerca ed applica precedenti decisioni giudiziali che abbiano risolto un caso analogo ● Per avere giustizia l'attore doveva ottenere un ordine del re (writ) che incaricava il giudice di invitare il convenuto di fronte alle Corti e di trattare la questione in contraddittorio - Il giurista pratico pensa in termini di tipi di azioni più che in termini di diritti.

Lo stato assoluto

Premessa: l'epoca che precede lo Stato assoluto si caratterizza per un ordine giuridico pluralistico e per → un'articolazione fortemente decentrata del potere pubblico ● Elementi che anticipano lo Stato assoluto - Grandi monarchie su base territoriale - Embrionale distinzione di funzioni pubbliche al loro interno.

Delimitazione dello spazio politico

Lo Stato diventa un modello vincente di convivenza organizzata rispetto a modelli rivali di dimensioni → territoriali minori o maggiori, nonché rispetto alla Chiesa ● Con la pace di Westfalia (1648) gli Stati si riconoscono reciprocamente quali enti indipendenti e pariordinati ● Esempi: - Francia: lotta per l'indipendenza e per l'emancipazione ideale dalla tradizione ○

• Alimenta l'assolutismo regio ● Inghilterra: lotta per l'indipendenza e per l'emancipazione ideale dalla tradizione ○

• La lotta induce i re Tudor ad appoggiarsi al Parlamento ● Indipendenza dalla Santa Sede ● Spagna: i monarchi si denominano "Re cattolici" ○

• Nuovo Impero come ente spirituale e di difesa militare del territorio ma anche volto ad un effettivo dominio politico-militare. Si ritira in un ambito puramente statale ○

Strumenti per il successo del modello Statale → ● Indipendenza del Paese come priorità, dichiarando assoluto il pubblico potere ● Nuove forme di riscossione dei tributi per finanziare costose campagne militari ● Accentramento di apparati e funzioni serventi - Anche qualitativamente. Stato concepito come ente impersonale distinto dalla persona del monarca ○ Concezione politico-pubblicistica dello Stato ○

• Al vertice è posta la Corona, dotata di impersonalità e continuità ● Il Re è la persona fisica di volta in volta titolare della Corona. Razionalizzazione scientifica compiuta quando Max Weber definirà lo Stato un ente territoriale titolare → del monopolio legittimo della forza.

Organizzazione del pubblico potere

Invenzione della sovranità dello Stato → ● Hobbes - Filosofo che scrive nel XVII secolo, mentre il suo paese è dilaniato dalle guerre di religione - Contestazione della concezione corrente del pubblico potere come qualcosa che è già 'dato'. Stato frutto di una convenzione fra sudditi che chiedono sicurezza, garantita dal sovrano ○ che acquista un potere assoluto su di essi. Pubblico potere come artificio della ragione umana ○

• Bodin - Giurista ed alto funzionario del re di Francia che scrive nel XVI secolo - Sintetizzazione dell'esperienza concreta della sua epoca. La sovranità e l'ascrizione di assolutezza al potere regio consiste nel legiferare senza essere ○

• Soggetti all'autorità delle leggi ● Indipendente da ogni altro potere. Il sovrano è però vincolato da: ○

• Leggi di Dio e della natura, diverse leggi umane comuni a tutti i popoli, leggi sulla struttura stessa del regno e il suo assetto fondamentale, patti giusti e ragionevoli ● Lo Stato assoluto non ha nulla a che vedere con un regime dispotico ● I patti giusti e ragionevoli introducono una dinamica di negoziazione attiva ● Prezzo da pagare in vista dell'obiettivo di accentrare pienamente il potere. Potere di legiferare ○

• Sola prerogativa sovrana capace di assorbire tutte le altre ● Condanna il governo misto ● Un conto è il regime, un conto è il modo di esercitare il governo ● Distinzione fra titolarità ed esercizio della sovranità.

Althusius → ● Propone una differente composizione dell'unità politica - Riflette le esperienze della Confederazione svizzera e delle Province unite olandesi - Progressiva associazione fra comunità di ogni livello. Patto che individui taluni fini e utilità comuni e componga la comunità di maggiore ○ dimensione senza che assorba la sfera giuridica delle associazioni inferiori. Anche lo Stato, che gode di sovranità esclusiva, trova un limite nel diritto particolare ○

Conformazione e garanzie giuridiche dei soggetti

Durante l'assolutismo...