Appunti diritto commerciale

Impresa e imprenditore

L’imprenditore è colui che esercita professionalmente (inteso come abitualmente, cioè con una certa costanza, anche se non necessariamente in modo continuativo, come uno stabilimento balneare, e non occorre neanche che si tratti dell’occupazione esclusiva o principale del soggetto) un’attività (serie di atti concatenati tra loro in vista del raggiungimento di un risultato finale) economica (un’attività è economica se svolta con metodo economico, cioè in modo da ottenere un pareggio costi/ricavi) organizzata (occorre un minimo di etero-organizzazione, cioè organizzazione di fattori di produzione, come lavoro e capitale) al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Lucratività e insolvenza

Secondo la dottrina, il lucro è oggettivo (il ricavo di gestione) o soggettivo (il ricavo distribuito ai soci); se invece c’è una perdita si ha lo stato di insolvenza, che è il presupposto del fallimento. L’insolvenza è l’incapacità di adempiere regolarmente (cioè con mezzi leciti e rispettando le scadenze) le proprie obbligazioni (un soggetto può essere adempiente e al tempo stesso insolvente, perché ad esempio adempie alle sue obbligazioni ma in ritardo o con mezzi illegali come l’usura). L’insolvenza non è da confondere con lo sbilancio patrimoniale, perché un’impresa in passivo può ottenere altri finanziamenti e adempiere comunque alle sue obbligazioni. Un’attività svolta costantemente in perdita, come la beneficenza, non è considerata attività d’impresa.

Produzione e scambio

Per quanto riguarda la produzione di beni o servizi, la tesi dominante è che per essere considerata attività d’impresa occorre anche lo scambio di ciò che viene prodotto; sicuramente non lo è il mero godimento (affitto). Tecnicamente, anche l’attività che ha per oggetto affari illeciti è un’impresa. In base all’attività si distingue un’impresa in agricola o commerciale, in base alle dimensioni in piccola o grande, in base alla natura tra imprenditore individuale o collettivo.

Imprenditore agricolo e commerciale

Imprenditore agricolo

L'imprenditore agricolo può svolgere un'attività agricola essenziale (allevamento di animali, coltivazione del fondo e del bosco) o per connessione, a sua volta divisibile in soggettiva, in cui lo stesso soggetto svolge sia l'attività essenziale che quella per connessione, e oggettiva, che ha per oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall’esercizio di un’attività essenzialmente agricola oppure consistono nella fornitura di beni e servizi attraverso l’impiego prevalente di attrezzature dell’azienda agricola, come la trasformazione di pomodori in conserva o l'agriturismo. L'imprenditore ittico è comparato a quello agricolo.

Imprenditore commerciale

L'imprenditore commerciale è colui che svolge un'attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, di trasporto, bancaria e assicurativa o altre attività ausiliarie (pubblicità, agenzia, mediazione...).

Piccolo e grande imprenditore

È piccolo imprenditore il coltivatore diretto del fondo, l'artigiano ed il piccolo commerciante, o comunque chi svolge l'attività prevalentemente con lavoro e capitale proprio e dei propri familiari. Siccome il termine "piccolo" è stato ritenuto troppo soggettivo, l'art. 1 della legge fallimentare ha posto soglie precise: è piccolo imprenditore chi, negli ultimi 3 anni di esercizio, è rientrato nelle soglie di attivo patrimoniale max 300.000 €, ricavi lordi max 200.000 € e indebitamento max 500.000 €. Queste soglie sono importanti da verificare in caso di richiesta di fallimento da parte dell'imprenditore, perché non tutti possono fallire: l'impresa agricola, per esempio, non è soggetta a fallimento, perché sottoposta a rischi meteorologici che ne aggravano l'esercizio, e non lo è nemmeno l'impresa commerciale che rispetti tutte le precedenti soglie; ne consegue anche che le piccole imprese non possono essere soggette a fallimento. L'onere della prova di non aver superato le soglie spetta all'impresa commerciale, ed è sufficiente sforare un solo parametro per un solo anno per fallire.

Bisogna anche tenere presente che un'impresa che fallisce può ottenere l'esdebitazione, cioè liberarsi di alcuni debiti che non può soddisfare in alcun modo, per cui il fallimento può anche rivelarsi un beneficio. Le norme su azienda, segni distintivi (ditta, marchio, insegna) e concorrenza sleale si applicano a qualsiasi tipo di imprenditore, mentre quelle su iscrizione nel registro delle imprese, tenuta della contabilità, rappresentanza (institore, procuratore, commesso) e fallimento si applicano solo agli imprenditori commerciali (oggi tuttavia l'imprenditore agricolo è tenuto ad iscriversi al registro d'impresa per questioni di pubblicità e di norma tiene anche la contabilità).

Statuto dell'imprenditore commerciale

Registro delle imprese

Istituito con la legge 580/1993 ed entrato in vigore nel 1995, in esso bisogna iscrivere gli elementi identificativi dell'imprenditore e dell'impresa. È tenuto su base provinciale dalle camere di commercio ed i soggetti che ne sono responsabili sono, in ordine d'importanza crescente, conservatore, giudice del registro e tribunale. Le iscrizioni avvengono su domanda dell'imprenditore, previa controllo formale dei dati (se alla base della richiesta c'è un atto pubblico o una scrittura privata autenticata il conservatore procede all'iscrizione immediata). In caso di iscrizione di informazioni non veritiere, è possibile la cancellazione d'ufficio, ma contro qualsiasi provvedimento del giudice del registro è possibile fare ricorso in tribunale.

Il registro è diviso in:

• Sezione ordinaria: vi sono iscritti i grandi imprenditori commerciali, le società commerciali, i consorzi con attività esterna, i gruppi europei di interesse economico, gli enti pubblici economici. L’iscrizione in questa sezione ha effetto di pubblicità dichiarativa, che può avere efficacia:
  • Positiva: tutto ciò che è scritto nel registro è opponibile a terzi, cioè si dà per conosciuto (per esempio se è stabilito che per stipulare contratti oltre un certo valore con questa società è necessario la firma di 2 amministratori, se ciò avviene con solo una firma il terzo non può affermare di non sapere che il contratto così concluso è invalido)
  • Negativa: ciò che non è scritto non è opponibile a terzi, ma è ammessa la prova contraria (all’imprenditore è concesso di provare di aver informato i terzi)
• Sezioni speciali: c’è una di queste sezioni per ognuna delle seguenti categorie: piccoli imprenditori, imprenditori agricoli, società semplici, artigiani, start-up, holding (società di direzione e coordinamento). L’iscrizione nelle sezioni speciali ha efficacia di pubblicità notizia, cioè solo di informazione (con l’eccezione di imprenditore agricolo e società semplici, per i quali l’iscrizione nelle sezioni speciali ha comunque efficacia di pubblicità dichiarativa)

La pubblicità costitutiva è quella in mancanza della quale la società non ha personalità giuridica, cioè non esiste. La pubblicità normativa determina il tipo di normativa a cui la società è sottoposta a seconda della sua iscrizione a registro o meno; riguarda le S.N.C. e le S.A.S., perché questi due tipi di società possono esistere anche se non iscritte, in quanto società formate da persone, a differenza dunque delle altre tipologie, che acquistano personalità solo una volta iscritte.

Scritture contabili

Sono documenti contenenti la rappresentazione in termini quantitativi monetari dei singoli atti d’impresa; sono obbligati a tenerle gli imprenditori commerciali e le società commerciali. Si distinguono in assolutamente obbligatorie:

• Libro giornale: in esso l’imprenditore annota giorno per giorno le operazioni che compie (ha carattere cronologico-analitico)
• Libro degli inventari: ha carattere periodico-sistematico, cioè dev’essere redatto all’inizio dell’attività d’impresa e poi ogni anno; deve contenere la valutazione delle attività e passività dell’impresa e si chiude con il bilancio
• Fascicolo della corrispondenza: serve a conservare la copia della corrispondenza inviata e l’originale di quella ricevuta

...e relativamente obbligatorie, che sono richieste a seconda della natura e delle dimensioni dell’impresa, come il libro magazzino, il libro cassa, il libro paga, il libro mastro…

Le scritture contabili devono essere redatte senza spazi in bianco, interlinee e correggendo eventuali errori senza cancellarli, rendendoli illeggibili; hanno inoltre delle “formalità di tenuta”, formali, numerazione delle pagine, bollettazione e vidimazione, e sostanziali, veridicità e conservazione per almeno 10 anni. Le scritture costituiscono sempre prova contro l’imprenditore; vale però il principio dell’inscindibilità, cioè che ci vuole trarne vantaggio non potrà scinderne il contenuto. Se regolarmente tenute, costituiscono prova anche a favore dell’imprenditore (questa è un’anomalia perché stiamo parlando di prove auto costituite), ma solo contro altri imprenditori e solo riguardo ai rapporti inerenti l’attività d’impresa.

In un processo, le scritture possono essere usate tramite comunicazione o esibizione; per questioni di privacy, la comunicazione integrale è consentita solo in 3 casi: scioglimento della società, comunione dei beni o successione a causa di morte. Negli altri casi il giudice può solo ordinare che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni riguardanti la controversia in corso.

Rappresentanza dell'imprenditore

I rappresentanti dell’imprenditore derivano il loro potere dalla legge, per cui nei loro riguardi la procura serve a limitare il loro potere di rappresentanza, non ad ottenerlo; essi sono tre:

• Institore: è l’alter ego dell’imprenditore, colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare (possono dunque essere più d’uno). Egli deve curare l’iscrizione dell’impresa nel registro e tenere le scritture contabili; ha la rappresentanza dell’imprenditore sia sostanziale che processuale, ma ha il limite di non poter vendere o ipotecare beni immobili (a meno che non sia autorizzato). L’institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere a terzi se sta contrattando per l’imprenditore (in base al principio della spendita del nome), ma è obbligato anche l’imprenditore (principio della pertinenza degli atti) se si tratta di atti relativi all’esercizio dell’impresa (si tratta di una doppia tutela per il terzo contraente che può fare affidamento su due patrimoni)
• Procuratori: definiti dalla legge come coloro che in base ad un rapporto continuativo hanno il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio d’impresa pur non essendo preposti ad essa. Ad essi si applicano le stesse norme previste per l’institore in tema di pubblicità (dichiarativa), modifica e revoca della procura; non si applicano invece le altre norme in vigore per l’institore: rappresentanza processuale (quella sostanziale sì), non devono tenere le scritture contabili e non devono iscrivere l’impresa nel registro. Infine, degli atti compiuti dal procuratore risponde solo lui, non l’imprenditore
• Commessi: coloro che sono addetti a servire la clientela; rappresentano l’imprenditore nel compimento degli atti che ordinariamente comportano la specie di operazioni di cui sono incaricati. I commessi non possono derogare alle condizioni generali o alle clausole su contratti standard e non possono concedere sconti; sono legittimati a ricevere per conto dell’imprenditore i reclami relativi alle inadempienze contrattuali, a chiedere provvedimenti cautelari, a riscuotere il prezzo delle merci vendute (a meno che alla vendita non faccia seguito la consegna) e fuori dei locali d’impresa sono legittimati a riceverlo solo se autorizzati o in grado di consegnare una quietanza sottoscritta dall’imprenditore

Azienda

L'azienda è il complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Organizzazione significa che c’è un vincolo di interdipendenza tra i vari beni che compongono l’azienda. Il suo valore non è la semplice sommatoria dei beni che la compongono, ma tiene conto anche dell’avviamento, che è la capacità dell’impresa di creare profitto; il valore di avviamento dipende da fattori oggettivi (posizione strategica) e soggettivi (capacità dell’imprenditore). Non occorre che l’imprenditore sia proprietario di tutti i beni che compongono l’azienda, l’importante è che possa disporne in forza di un titolo giuridico (locazione). È irrilevante anche la composizione del complesso dei beni, perché sono in continuo cambiamento.

L’azienda va considerata un tutt’uno (tesi unitaria) o una somma di beni (concezione atomistica)? Il legislatore non è stato chiaro, perché ad esempio non esiste una forma unica per vendere l’azienda in modo unitario, ma è anche vero che l’intera azienda può essere sequestrata.

Per la cessione dell’impresa, egli ha stabilito i seguenti requisiti:

• A fini probatori è necessaria la forma scritta
• A fini di validità è necessaria forma richiesta per il trasferimento dei singoli beni o per la natura del contratto
• A fini di regolarità è necessario un atto pubblico o una scrittura privata autenticata

Chi vende l’azienda è poi sottoposto ad un divieto di concorrenza (divieto di iniziare una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela), per tutelare l’avviamento dell’acquirente; questo divieto non può eccedere i 5 anni (ad eccezione di usufrutto e affitto in cui è vietato per tutta la durata), ed è derogabile (le parti possono mettersi d’accordo per aggravare le condizioni o alleggerirle). Il divieto di concorrenza si applica all'imprenditore agricolo solo se svolge attività agricole per connessione (agriturismo).

Il divieto di concorrenza si applica anche ai casi di:

• Divisione ereditaria con assegnazione dell'azienda ad uno degli eredi
• Scioglimento della società con assegnazione dell'azienda ad uno dei soci
• Vendita dell'intera partecipazione sociale o di una partecipazione di controllo

Perché anche se non c'è un vero e proprio trasferimento (interpretazione testuale) deve esserci comunque una tutela dell'avviamento (interpretazione teleologica).

Gli effetti del trasferimento d'azienda sono:

• Su contratti pendenti: contratti già stipulati ma non ancora integralmente eseguiti da nessuno dei contraenti. Il trasferimento è automatico (a differenza del diritto privato dove è necessaria l'accettazione di S), tranne che per i contratti a carattere personale. Anche quando il passaggio è automatico, S ha uno strumento di tutela, il recesso per giusta causa, con limite di tempo di 3 mesi dalla notizia del trasferimento, con cui può ottenere un risarcimento
• Sui crediti: per trasferire il credito, in diritto privato occorre l'accettazione di S, ma in commerciale si ha solo una notifica collettiva sul registro imprese, che consiste nella semplice notizia del trasferimento dell'impresa. Il debitore è liberato se paga in buona fede a t a cessione già avvenuta, ma per essere in buona fede occorre che essa non sia già stata iscritta nel registro imprese
• Sui debiti: chi vende non è liberato dai debiti, anche se ne risponde in solidale con l'acquirente; l'acquirente contribuisce tuttavia solo per i debiti "ufficiali", cioè iscritti nelle scritture contabili obbligatorie (non risponde del nero in pratica), e dunque questa regola non vale per le aziende agricole, perché non sono obbligate a tenere tali scritture

L’usufruttuario dell’azienda deve esercitarla sotto la ditta e gestirla senza modificarne la destinazione, in modo tale da conservare l’efficacia dell’organizzazione, degli impianti e le normali scorte; la differenza tra le consistenze di inventario all’inizio e alla fine dell’usufrutto è regolata in denaro. In caso di affitto e di usufrutto si applicano anche le norme sul divieto di concorrenza, sul trasferimento dei contratti pendenti e quelle sui crediti (ma solo all’usufrutto); non si applicano quelle sui debiti.

Segni distintivi dell'imprenditore

I segni distintivi sono:

• Ditta: nome sotto il quale l’imprenditore (individuale o collettivo) esercita l’impresa (la ragione sociale, per le società di persone, e la denominazione sociale, per quelle di capitali, non sostituiscono la ditta, ma la affiancano), e corrisponde al nome civile della persona fisica; la differenza è che il nome è un diritto della personalità indisponibile ed imprescrittibile, mentre la ditta è un diritto patrimoniale del quale è possibile disporre. Essa deve essere formata rispettando due requisiti: verità (deve contenere il cognome o la sigla dell’imprenditore che l’ha originariamente creata; solo se è una ditta derivata l’acquirente è dispensato dall’inserire cognome o sigla propri) e novità.