Appunti Diritto commerciale

Diritto commerciale

Appunti prof. Scarpa

Indice

• Imprenditore 2
• Diritto societario 12
• Società semplice 13
• SNC 24
• SAS 25
• Società di capitali 27
• SPA 28
• SRL 49
• Trasformazione, scissione e scioglimento di società 53

L’imprenditore

Il diritto commerciale si occupa del commercio tra gli individui, siano essi persone fisiche o persone giuridiche. Il diritto commerciale fa sì che ci siano dei rapporti giuridici (attivi o passivi) con scopi commerciali. Lo scopo si può raggiungere o in forma individuale o in forma collettiva. L’imprenditore è colui che svolge l’attività. La società può assumere varie forme: società di persone o società di capitali.

Art. 2082 – Diritto di impresa

È imprenditore chi esercita un’attività economica organizzata al fine di produrre beni o servizi. L’imprenditore esercita l’attività in modo professionale. L’attività svolta deve essere di tipo economico ed organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi. Professionalità, economicità, organizzazione e produzione per lo scambio sono le caratteristiche dell’imprenditore.

Economicità significa che la differenza dei ricavi e dei costi deve essere al massimo pari a 0, ossia che l’attività d’impresa deve avere uno scopo di lucro (ottimizzazione del proprio investimento). Lo scopo di lucro può essere:

• Oggettivo, qualsiasi attività svolta da un ente deve avere lo scopo che la società stessa deve raggiungere il pareggio (è il fine delle associazioni e delle fondazioni), il che significa non avere passività;
• Soggettivo, laddove esistano utili (o ricavi o dividendi), essi devono essere ripartiti tra gli associati e i soci. Lo scopo finale è quello di ottimizzare l’investimento ripartendo gli utili. Ricevere gli utili per un socio è un diritto inderogabile, quindi tale diritto non gli può essere negato, nemmeno con eventuali clausole (che quindi risulterebbero nulle).

L’organizzazione è fondamentale per l’impresa, infatti distingue l’impresa e l’imprenditore da altri enti, come ad esempio la comunione (organizzazione di mero godimento), in quanto nelle società l’organizzazione serve per organizzare la produzione (es: le Spa hanno un’importante organizzazione (amministratore delegato, assemblea, ecc.), quindi l’organizzazione rende l’attività non di mero godimento, ma di produzione).

Con “produzione di scambio o di beni e di servizi” si intende qual è il fine della società. Qualsiasi soggetto imprenditoriale deve produrre per scambiare (es. fornitura, appalto, somministrazione, leasing, ecc.). La norma giuridica tende a prevedere il maggior numero di fattispecie: è volutamente vaga in quanto vuole essere applicabile al maggior numero di casi che si possono verificare. La norma del c.c. 2082 è quindi vaga in quanto vuole indicare al suo interno caratteristiche vaghe in modo da prevedere il maggior numero di casi. La norma va quindi interpretata.

L’art. 2083 qualifica il piccolo imprenditore. L’imprenditore può avere varie qualifiche:

• Dimensionali, piccolo imprenditore e imprenditore;
• Soggettive, singolo e collettivo → impresa collettiva, ossia società;
• Oggettive, agricolo o commerciale.

Il piccolo imprenditore

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti di fondo, gli artigiani, i commercianti e coloro che esercitano un’attività organizzata. Essi hanno le stesse caratteristiche dell’imprenditore ma con qualche elemento distintivo, principalmente il fatto che il piccolo imprenditore svolge l’attività con il lavoro proprio e con l’ausilio dei componenti della famiglia. Se c’è l’ausilio di persone esterne alla famiglia non si può essere dei piccoli imprenditori.

Distinzione necessaria è quella tra piccolo imprenditore e impresa familiari:

• Impresa familiare, è gestita da un imprenditore con l’ausilio, non esclusivo, della famiglia. I componenti dell’impresa familiare possono essere sia familiari che esterni;
• Piccola impresa, non possono esserci soggetti esterni alla famiglia.

L’impresa familiare

Nell’impresa familiare, i familiari hanno il diritto al mantenimento rapportato agli utili dell’impresa. Le decisioni relative agli utili sono prese dalla maggioranza dei componenti della famiglia: i familiari possono esprimere il loro interesse, quindi i familiari decidono riguardo la cessazione dell’impresa e l’impiego degli utili. Le decisioni quindi sono prese dalla collegialità dei familiari. Gli effetti negativi vengono assunti in prima persona dall’imprenditore, in quanto i familiari non hanno investito nell’impresa. Come familiare si intende il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo.

Il familiare non può trasferire la sua partecipazione agli utili ad un altro soggetto che non sia un altro familiare: oltre a questo limite serve anche il consenso di tutti i partecipanti all’impresa familiare. Questo è un modo di vivere l’impresa molto legato alla famiglia. Il diritto di partecipazione può essere liquidato in denaro o in altro modo.

L’unica possibilità di estromettere un familiare dall’impresa è quando l’imprenditore decide di alienare l’impresa: in questo caso l’impresa verrà trasferita ad un unico soggetto acquirente. In caso di divisione ereditaria o trasferimento dell’azienda, i familiari hanno un diritto di prelazione (diritto esclusivo dell’impresa familiare). Quando muore l’imprenditore dell’impresa familiare, quell’impresa perde la sua titolarità, a meno che qualche soggetto subentri al posto dell’imprenditore. I familiari che partecipano all’impresa hanno il diritto di prelazione a diventare imprenditore (in questo modo si salva l’attività di impresa). Questa prelazione si ha anche nei casi del trasferimento d’azienda (l’imprenditore, con il consenso della maggioranza, decide di vendere o alienare l’azienda): in questo caso l’impresa mantiene a sua natura familiare. La prelazione è il diritto del familiare di subentrare, rispettando le condizioni economiche stabilite dal venditore e dall’acquirente esterno.

L’imprenditore vive di un suo statuto, e deve rispettare delle norme per poter essere iscritto al registro delle imprese. Questo statuto garantisce il diritto dei terzi, che vogliono avere un rapporto giuridico con l’imprenditore, di avere tutte le conoscenze.

Il registro delle imprese

Obbligo di iscrizione

L’articolo 2188 (fino al 2203) riguarda l’iscrizione al registro delle imprese. Il registro delle imprese nacque circa 20 anni fa e serve per comunicare alla camera di commercio l’esistenza della propria impresa. Attualmente è un registro telematico. Tale registro è la forma massima di pubblicità dell’imprenditore e al suo interno vengono iscritti tutti gli atti della vita dell’impresa:

• Nascita dell’attività imprenditoriale, spesso non c’è coincidenza tra l’inizio dell’attività e la pubblicità dell’impresa. Il terzo deve poter sapere chi è il soggetto con cui contratta (se un terzo contratta con un imprenditore allora se questo è inadempiente il terzo si rivale sul suo patrimonio e poi anche sul patrimonio della società). Per il terzo, il registro delle imprese crea la mera conoscibilità dell’iscrizione dell’impresa e ciò è una tutela per il terzo stesso. Ogni atto iscritto nel registro delle imprese è conoscibile.

Nelle ipotesi in cui l’imprenditore non iscriva un atto nel registro delle imprese, se egli dimostra che il terzo conosceva di contrattare con un’impresa, il terzo non viene garantito, in quanto era in malafede.

Questa iscrizione la possono fare i soggetti presentandosi all’ufficio delle imprese alla camera di commercio (gestito da un giudice delegato). La presenza del giudice è fondamentale perché serve un controllo su chi richiede l’iscrizione. Servono due controlli:

• Controllo formale, si deve dimostrare la qualifica di imprenditore;
• Controllo di legalità, controllo fatto dal giudice di registro che deve verificare che le attività che voglio fare siano legali.

Durante tutta la vita d’impresa bisogna iscrivere sul registro delle imprese qualunque atto, fatto o evento che si verifichi (es. se un’impresa acquista un altro ramo d’azienda, deve iscrivere nel registro delle imprese l’acquisto. Una volta iscritto, quell’atto è disponibile alla conoscibilità di tutti, sia in misura completa, sia in misura sintetica). Anche la cessione dei singoli beni dell’azienda deve essere iscritta nel registro delle imprese: l’atto da iscrivere è l’atto giuridico, i fatti sono quelli che riguardano la vita aziendale, mentre l’evento è quello che riguarda la vita fisica dell’imprenditore (se l’imprenditore viene interdetto, deve essere iscritto nel registro).

Questi atti, fatti ed eventi soffrono di una diversa pubblicità a seconda di quale atto, fatto o evento viene registrato. La registrazione di una Spa ha natura costitutiva, prima di quel momento la società non esiste. Non ha natura costitutiva l’iscrizione di imprenditore, che ha natura dichiarativa, cioè anche prima che ci si iscriva al registro delle imprese si può svolgere l’attività d’impresa e il terzo può già contrattare con l’imprenditore; inoltre con la pubblicità dichiarativa l’atto è opponibile ai terzi.

Se l’imprenditore contratta una fornitura con un terzo, i terzi sanno che quella fornitura è conosciuta e quindi non può far valere un diritto contro un atto iscritto con natura dichiarativa. La pubblicità notiziale (o legale) è quella che dà notizia di un fatto o un evento, mai di un atto. In questo modo non si crea alcun vincolo nei confronti del terzo, poiché l’evento è solo stato reso noto e non crea nessuna tutela giuridica. Tale pubblicità è solo un modo di rendere conoscibile il fatto, è quindi una tutela dell’imprenditore.

L’art. 2188 dice che è istituito il registro delle imprese per la registrazione delle imprese e tale registro è pubblico, cioè chiunque può prenderne visione. La pubblicità nel registro delle imprese è la massima pubblicità verso i terzi. Le iscrizioni nel registro sono fatte su richiesta dell’interessato e deve essere sottoscritta (in carta libera) dall’imprenditore. Prima di procedere all’iscrizione il registro deve accertare l’autenticità della sottoscrizione (si controlla la firma dell’imprenditore) e il controllo delle attività che si vanno a svolgere.

Il rifiuto dell’iscrizione (se non ci sono i presupposti) deve essere comunicato con una raccomandata al richiedente (imprenditore) e questo può ricorrere, entro 8 giorni, ad un giudice, che provvede con un decreto. L’art. 2190 fa l’ipotesi di iscrizione d’ufficio: se un’iscrizione obbligatoria non è mai stata richiesta, l’ufficio invita, con raccomandata, l’imprenditore a regolarizzare la sua posizione. Se non lo fa entro il termine assegnato, il giudice del registro può ordinare l’iscrizione dell’impresa con un decreto.

Cancellazione dal registro delle imprese

Non c’è mai piena coincidenza tra la fine dell’attività d’impresa e la cancellazione dal registro delle imprese: con la cancellazione l’attività è inibita, ma gli effetti giuridici possono verificarsi anche successivamente (es. se oggi mi cancello dal registro e ho un debito verso un fornitore, il fornitore dopo la cancellazione della mia impresa ha ancora il diritto di ricevere il pagamento).

Efficacia dell’iscrizione

I fatti che devono essere iscritti non possono essere opponibili ai terzi in caso di mancata iscrizione, a meno che l’imprenditore non provi che i terzi ne erano a conoscenza. La norma di legge ha una clausola di salvaguardia per l’imprenditore: se dimostra che il terzo era a conoscenza dell’avvenimento di quel fatto, allora l’imprenditore viene tutelato. La norma dice anche che l’ignoranza di tali fatti non può essere opposta dai terzi, cioè i terzi devono rispettare il principio di diligenza (il terzo deve avere un controllo continuo dell’azienda con cui va a trattare).

L’iscrizione al registro delle imprese è un dovere, e il mancato rispetto di tale dovere viene punito con un’ammenda, in quanto l’iscrizione è un dovere amministrativo, poiché risponde anche nell’ottica pubblica. Gli imprenditori soggetti all’iscrizione al registro delle imprese (2195 c.c.) sono gli imprenditori commerciali (l’imprenditore agricolo ha una sua sezione particolare per quanto riguarda l’iscrizione). Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione gli imprenditori che:

• Esercitano attività di industria per la produzione di beni e servizi;
• Esercitano attività di intermediazione di beni in senso lato;
• Esercitano attività di trasporto per terra, per acqua e per mare;
• Esercitano attività bancaria e assicurativa (qualsiasi attività bancaria e assicurativa deve essere svolta come impresa commerciale e si tratta di Spa). La forma assicurativa può essere collettiva o unipersonale (es. broker);
• Esercitano attività ausiliarie alle precedenti.

L’attività industriale è la produzione in larga scala di un bene, che può avere varia natura, purché sia suscettibile di una valutazione economica. L’art. 2196 c.c. dice che entro 30 giorni dall’inizio dell’impresa, l’imprenditore deve chiedere l’iscrizione al registro delle imprese; tale termine non viene sempre rispettato, in quanto l’impresa nasce con gli atti e anche con le trattative, che sono difficilmente identificabili dal registro delle imprese. I 30 giorni decorrono dal giorno in cui si ha un documento che certifichi l’inizio dell’attività. L’impresa va iscritta nel registro delle imprese del luogo in cui si trova la sede legale dell’impresa. L’iscrizione deve indicare: nome, cognome, nome del padre, ditta (o ragione sociale, ossia il nome dell’impresa), cittadinanza, oggetto di impresa, la sede, nome e cognome degli ausiliari dell’imprenditore. La ditta deve avere il criterio della novità e non deve generare una falsa concorrenza. L’oggetto dell’impresa è l’attività che l’imprenditore svolge. Si può indicare o la sede legale o la sede operativa (di solito si indica quella legale). Qualsiasi modifica degli elementi registrati deve essere oggetto di una nuova registrazione, in quanto è un fatto e tale nuova registrazione va fatta entro 30 giorni dal cambiamento.

L’imprenditore può essere soggetto a fallimento anche dopo la cessazione dell’attività d’impresa.

Altri casi

Le sedi secondarie dell’imprenditore sono quelle operative e non ci sono limiti né minimi né massimi sul loro numero. Entro 30 giorni bisogna richiedere l’iscrizione delle sedi operative presso il registro delle imprese del luogo delle sedi secondarie: questo è un potere, ma non un dovere. L’imprenditore che ha delle sedi secondarie all’estero deve chiedere l’iscrizione presso l’ufficio dove è iscritta la sede legale. Se un minore svolge l’attività d’impresa è lui l’imprenditore, ma fino al compimento dei 18 anni egli agirà con l’assistenza e la rappresentanza del suo tutore. Se il minore imprenditore ha un’attività che fallisce prima dei suoi 18 anni, per effetti del fallimento non potrà operare (e non ricade sul suo curatore).

L’art. 2199 dice che l’imprenditore deve indicare negli atti e nella corrispondenza il registro presso il quale è iscritto. Il mancato rispetto di questo obbligo non invalida l’atto, ma può essere sanzionato pecuniariamente. L’art. 2020 obbliga l’iscrizione al registro delle imprese di tutte le tipologie di società (Spa, Srl, Snc, Sapa, Sas, ecc.). I piccoli imprenditori e gli imprenditori agricoli non sono obbligati ad iscriversi nel registro delle imprese, in quanto su di essi non è applicabile nessuna forma fallimentare.

Gli ausiliari dell’imprenditore

Gli ausiliari dell’imprenditore sono quei soggetti che hanno la rappresentanza dell’imprenditore stesso. Vi sono due tipi di mandato:

• Mandato con rappresentanza, il mandatario agisce in nome e per conto del mandante. Gli effetti giuridici degli atti compiuti dal mandatario ricadono nella sfera giuridica del mandante.
• Mandato senza rappresentanza, il mandatario agisce in nome proprio, per conto (ma non in nome) del mandante. Il mandatario acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, gli effetti giuridici degli atti compiuti non ricadono nella sfera giuridica del mandante, ma il mandatario ha l'obbligo di trasmetterli nella sfera giuridica del mandante.

L'institore e il procuratore non possono essere definiti come dei veri e propri mandatari, in quanto il mandatario può compiere soltanto atti giuridici (contratti), poiché l'institore e il procuratore possono compiere anche attività economica, in quanto l’imprenditore gli delega l’attività dell’impresa o un ramo d’azienda.