Appunti diritto amministrativo prof Ramajoli

Diritto amministrativo

Introduzione

È il diritto che riguarda il rapporto tra la PA e il cittadino; questa relazione è presente per tutta la vita (es. denunciare la nascita di un figlio). La relazione tra il cittadino e la PA continua (es. le varie scuole) e fa emergere numerosi interessi.

La relazione tra PA e privato non è una relazione lineare e non lo è per due ragioni:

• La relazione non è tra soggetti tali ordinati (posti sul medesimo piano giuridico): la PA è collocata in una posizione di supremazia rispetto al privato, in ragione degli interessi che persegue. È quindi una relazione che è profondamente diversa rispetto a una relazione che caratterizza le dinamiche tra privati (= relazione tra pari ordinati). Si tratta di interessi qualitativamente diversi: la PA persegue interessi di tutti, della collettività (di tutti i privati), mentre il singolo persegue interessi propri. Di conseguenza si ha la necessità di dettare regole che determinano una relazione tra soggetti diversi, abbiamo bisogno di un diritto che trascende il diritto privato.
• La relazione tra singolo e PA raramente è una relazione bilaterale: ogni qualvolta viene in gioco una relazione di questo tipo, vengono coinvolti moltitudini di interessi diversi (prende il nome di relazione multipolare).

Caso pratico

Cocoricò, ragazzo assume un quantitativo di droga che risulta letale. Questo episodio si incastra in una serie di altri avvenimenti simili in altre discoteche. La risposta a questo problema la dà il diritto amministrativo. La PA adotta un provvedimento amministrativo (= il provvedimento amministrativo è la forma principale con cui la PA si esprime ed agisce tramite i provvedimenti amministrativi. La PA agisce anche tramite contratti; può anche abbandonare l'attività formale, agendo mediante prestazioni amministrative quando fornisce un pubblico servizio).

Il diritto amministrativo serve per risolvere problemi di convivenza civile e sociale, non è però una scienza esatta (come tutte le scienze sociali). Di conseguenza non forniscono mai una risposta certa ed non equivoca. Nel caso di specie la PA è il Questore di Rimini; come ogni soggetto che appartiene alla PA deve rispettare un principio di legalità inteso in senso rafforzato.

Tutti i singoli consociati (anche i privati) devono rispettare il principio di legalità, ma in una versione diversa rispetto alla PA. La PA non solo è tenuta a rispettare quanto dice la legge, ma può esercitare solo quei poteri che la legge le attribuisce. Può emanare dunque solo quei provvedimenti amministrativi che il legislatore ha contemplato; ci deve essere sempre una norma attributiva.

Il questore di Rimini emette un provvedimento che ha forma di decreto; con questo provvedimento dispone la chiusura temporanea (4 mesi) della discoteca in cui è accaduto il fatto [decreto di sospensione della licenza]. Questo provvedimento si fonda su una norma che ha una determinata legge che attribuisce il potere di sospensione (art. 100 testo unico delle leggi di pubblica sicurezza).

Art. 100: "Oltre i casi indicati dalla legge, il Questore può sospendere la licenza di un esercizio nel quale siano avvenuti tumulti o gravi disordini, o che sia abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose o che, comunque, costituisca un pericolo per l'ordine pubblico, per la moralità pubblica e il buon costume o per la sicurezza dei cittadini. Qualora si ripetano i fatti che hanno determinato la sospensione, la licenza può essere revocata."

La PA può fare qualcosa di altamente invasivo nella sfera giuridica altrui. In questo caso siamo davanti a un provvedimento che impedisce a un privato di poter esercitare la sua attività, siamo davanti a un provvedimento autoritativo della PA (si evidenzia il forte potere della PA e la relazione disuguale). Si tocca anche il secondo aspetto dalla PA: la norma attributiva non indica solo il potere, ma anche il fine che è demandato alla PA. Questo elemento permette di comprendere che il principio di legalità non si esercita solo se c'è una legge, ma indica anche il fine; lo scopo è sempre eterodeterminato, è fissato da altri soggetti (diversi dalla PA), in particolar modo dal legislatore. LA PA NON È MAI LIBERA NEL FINE, È UN’ISTITUZIONE FUNZIONALIZZATA.

Il questore quindi può adottare un provvedimento altamente penalizzante per la sicurezza pubblica; la tutela pubblica è l'interesse che anima questo interesse di sospensione della licenza.

Il provvedimento viene emanato 1 agosto 2015 ed incide in maniera penalizzante nei confronti del gestore, al punto tale che il gestore decide di non acquietarsi e non accettare questo provvedimento.

Esistono degli "anticorpi" (= istituti di garanzia nei confronti del privato). Il principio di garanzia più importante è il principio di legalità, ossia la PA può fare solo ciò che il legislatore gli impone di fare con il fine indicato dal legislatore. In questo modo viene indicato il perimetro dell'azione della PA.

Il principio di legalità non è in grado da solo di fornire la tutela adeguata, così entra in gioco il secondo istituto: principio di giustiziabilità o azionabilità delle pretese.

Il privato qualora ritenga che la PA abbia fatto un cattivo uso del suo potere, può andare dinnanzi a un giudice. Siccome la relazione tra PA e privato è regolata da regole speciali, anche il diritto processuale che regolano la giustiziabilità delle pretese sono diverse rispetto al processo civile. Non solo ci saranno regole speciali, ma regole speciali che governano il processo amministrativo e avremo anche un giudice speciale (= giudice amministrativo).

Il giudice amministrativo si compone in primo grado dal TAR e in secondo grado Consiglio di Stato. Anche nel processo amministrativo abbiano il doppio grado di giurisdizione che si svolge davanti a giudici diversi da quelli ordinari.

Nel caso pratico il gestore dalla discoteca ricorre contro questo provvedimento.

Tempi

Sono generalmente tempi lunghi. Il processo amministrativo è uno dei processi più rapidi rispetto al processo civile, ma anche questo manifesta fisiologicamente la capacità di intervenire in tempi rapidi per dare una risposta concreta alle esigenze del privato. Per questo motivo la modalità attraverso la quale si consente una risposta rapida, seppure provvisoria, consentita dal legislatore è di instaurare una fase cautelare (si ha la possibilità anche da parte del Presidente del consiglio di Stato di emettere un decreto d'urgenza). Il gestore ricorre davanti al TAR Emilia Romagna, sezione Bologna.

Cosa deve far il giudice?

Nella fase cautelare emergono tutti gli interessi in gioco e vengono valutati e comparati tutti gli interessi che il provvedimento emanato ha coinvolto (non solo gli interessi del gestore, ma anche della collettività, il turismo, interesse occupazionale di chi ci lavora).

Il presidente del TAR non dà ragione al gestore della discoteca dicendo che il provvedimento ha tenuto conto di tutti gli interessi in gioco e ha visto che ci sono degli interessi aventi tutti rilevanza costituzionale.

Il primo interesse è la tutela alla salute (art. 32 Cost.): evitare che quanto accaduto possa succedere ad altri giovani. L'altro interesse è l'art. 41 Cost. (lavoro inteso come attività d'impresa). Inoltre è un'attività di cui beneficia tutta la riviera romagnola (-> turismo).

Questo tipo di bilanciamento che prende il nome di discrezionalità amministrativa a detta del giudice è stata bene esercitata, perché la scelta operata è una scelta ragionevole, proporzionata e non eccessivamente punitiva che tiene in conto di tutti gli interessi in gioco.

Relazione tra diritto ed obbligo

La relazione non è tra diritto ed obbligo ma tra il potere della PA e una particolare posizione del privato che prende il nome di interesse legittimo. Il privato nella maggioranza delle ipotesi vanta un interesse legittimo, quindi una posizione diversa rispetto all'interesse soggettivo (qualitativamente diversa).

Tornando al caso di specie quindi il gestore della discoteca vede la sua sfera soggettiva circoscritto e limitato dall'esercizio del potere della PA e quindi vede chiedersi il locale che gestisce. Subisce questa diminuzione in nome di un interesse superiore (la generalità, la sicurezza dei cittadini e la tutela dell'ordine pubblico) che l'amministrazione deve tutelare in concreto.

Da qui emerge la definizione di PA: che cura in concreto l'interesse pubblico. Chi invece lo cura in astratto? Il legislatore. Il parlamento è chiamato a individuare gli interessi degli individui, ma non è sufficiente per indicare che sia un interesse degno di essere perseguito, è necessario che qualcuno se ne occupi in concreto. L'amministrazione cura in concreto in virtù di una norma attributiva di potere.

Essere titolari di un interesse legittimo non significa essere del tutto privi di garanzie. C'è uno statuto del potere amministrativo; l'apparato amministrativo non è arbitrario, non è sciolto dalla leggi ma deve rispettare i vincoli indicati dal legislatore. Ha un vincolo nel fine. Nei margini stabiliti dal legislatore la PA ha una discrezionalità amministrativa (= potere di scelta del modo migliore di realizzare l'interesse pubblico etero-determinato, ossia fissato dal legislatore).

Come si fa a capire se l'amministrazione ha fatto buon uso/cattivo uso del suo potere? Innanzitutto deve rispettare il dettato normativo, ma anche il vincolo di scopo posto dal legislatore. L'amministrazione non sempre realizza il vincolo dello scopo e di conseguenza scatta la sanzione.

Ulteriori vincoli al potere dell'amministrazione

Ci sono ulteriori vincoli al potere dell'amministrazione e ci sono ulteriori limiti a garanzia dei privati. Questi limiti si sono consolidati nel corso del tempo. Il diritto amministrativo nasce come diritto profondamente autoritario e nel corso dei secoli subisce una trasformazione diventando sempre più garantista.

Il giudice amministrativo (nel caso di specie il TAR Emilia Romagna) ritiene che l'amministrazione abbia fatto un buon uso del suo potere discrezionale tenendo conto dei vari interessi. Il giudice quando indica un provvedimento sfavorevole sceglie come tutelare l'interesse è quanto; nel fare queste scelte sono frutto prevalentemente di elaborazione giurisprudenziale e successivamente (negli anni '90) sono state ratificate e recepite in testi normativi. Questo perché il diritto amministrativo nasce come diritto pretorio (creato prevalentemente dal giudice).

Legge 241/1990: contiene le regole che governano l'esercizio della discrezionalità. Per il nostro caso di specie la legge 241/1990 introduce un principio che era già presente nell'elaborazione giurisprudenziale e dice che la scelta che compie l'amministrazione deve sempre rispondere al principio di ragionevolezza e proporzionalità.

Il giudice dice che in base all'art. 100 del testo unico delle pubbliche sicurezza ha ampia discrezionalità ed è esercitato per un fine di precauzione. Il fine è quello di disperdere soggetti che si trovano in luoghi dove vengono commessi crimini. Non ha il fine di sanzione responsabilità o inerzie del gestore. La durata della sospensione è parametrata a questa esigenza (4 mesi). Il giudice dice quindi che non sono stati violati il principio di ragionevolezza e proporzionalità in base al fine.

Visto che vicende come questa ce ne sono tante. Il contenzioso è enorme e altri interventi dalla PA erano stati contestati dai privati.

Caso pratico (2)

Quest'estate è accaduto un'altra situazione simile che riguardava un bar di Vibo Valentia. La PA si interessa a curare l'interesse pubblico dei cittadini sospendendo la licenza di somministrazione di bevande. Il gestore si ribella a questa decisione e ritiene che la PA abbia esercitato in maniera non corretta il suo potere e fa scattare il ricorso davanti al giudice amministrativo facendo valere il suo principio di azionabilità delle pretese. L'avvocato della parte aggiunge qualche elemento a suo favore: il privato è del tutto incolpevole e non responsabile dalla presenza di determinati soggetti (degli uomini pregiudicati); andrebbe a subire dei danni senza averne colpa.

Anche in questo caso il giudice amministrativo dà ragione alla PA. Qui non siamo in ambito penale, ma in ambito amministrativo: la sospensione della licenza è un'attività di carattere oggettivo volte alla tutela di interessi pubblici. È uno strumento del governo della sicurezza del territorio e prescinde da ogni valutazione della condotta del gestore. La dinamica di diritto amministrativo è improntata nei confronti dell'interesse pubblico e all'esigenze di tutela preventiva, rispetto anche al decoro personale del gestore. È più importante la moltitudine rispetto al singolo.

Caso pratico (3)

Friuli-Venezia Giulia, discoteca Kursaal. Il questore di Udine sospende per 15 giorni la licenza al gestore. Il gestore ricorre facendo valere le ragioni che abbia già visto (es. art. 41 Cost., offre opportunità di lavoro etc...). Il giudice adotta una soluzione diversa rispetto ai due casi precedenti. In questo caso accoglie parzialmente il ricorso del gestore. Il giudice si mette nei panni della PA ed è controverso se questo può succedere (abbiamo la separazione dei poteri, il giudice non può fare l'amministratore); in sede cautelare spesso lo fa. La licenza non può essere sospesa, ma bisogna adottare altre misure. L'interesse della PA può essere realizzato con altri strumenti: il giudice dice "bilanciando tutti gli interessi coinvolti l'istanza del privato va accolta consentendo l'attività della discoteca con accesso limitato solo ai maggiorenni".

In questo caso il giudice si sostituisce alla PA e individua il punto di equilibrio tra tutti gli interessi.

I casi pratici chiariscono come può essere controversia la relazione con la PA. Il diritto amministrativo è un diritto molto recente ma al tempo stesso ha subito molti cambiamenti. È esorbitante rispetto al diritto privato e contiene istituti, principi e regole speciali. A coronamento di queste specialità c'è un giudice speciale.

Evoluzione del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo nasce con la nascita dello stato moderno (nasce con l'unificazione dell'Italia); è fortemente legato all'idea dello stato nazionale. Nasce come strumento di unificazione dello stato, è un modo per realizzare il concetto di nazione. È concepito come un mezzo per garantire uniformità. Non sono ammesse differenziazioni di tipo territoriale. L'apparato amministrativo si concentra nella capitale e si dirama attraverso uffici periferici. L'esempio classico della struttura di tipo piramidale è data dalla figura del sindaco.

Il sindaco è ufficiale di governo; è il soggetto che mantiene un rapporto di dipendenza della PA centrale. Il diritto amministrativo nasce con un forte ancoraggio statale e un'amministrazione centralizzata. Nasce come complesso di prerogative in campo alla PA stessa. Questi poteri le sono attribuite dal legislatore in ragione della necessaria superiorità dell'interesse che deve realizzare (interesse pubblico). L'amministrazione viene dotata di poteri funzionalizzati: es. può espropriare un terreno per costruire una strada a vantaggio della collettività.

Non è solo volta penalizzante: i poteri attribuiti alla PA non vengono solo a circoscrivere/limitare la sfera del singolo, ma ci sono ipotesi in cui i poteri vanno a vantaggio del singolo (i cosiddetti poteri ampliativi della sfera del singolo). I poteri speciali possono ampliare la sfera giuridica del privato: es. provvedimento di tipo concessorio per sfruttare una miniera; sovvenzione o contributo economico per avviare l'attività d'impresa. Emerge il duplice volto della PA, è in ogni caso una relazione tra soggetti non uguali.

Nel 1889 abbiamo la nascita del diritto processuale amministrativo. Si istituisce la quarta sezione del diritto di Stato: è l'atto di nascita del giudice amministrativo. È particolare perché il giudice amministrativo, in particolare il Consiglio di Stato, ha una duplice natura. Quando l'amministrazione emette provvedimenti svolge un'azione attiva (es. ordinanza sindacale, concessione mineraria, sospensione della licenza). Attiva significa che produce effetti nei confronti dei terzi.

Oltre a queste abbiamo due attività strumentali:

• Attività amministrativa consultiva: consiste nell'era azione di pareri. Si fornisce un giudizio nei confronti di atti normativi, ma anche di atti amministrativi.
• Attività amministrativa di controllo: di solito è un controllo successivo all'attività svolta e può essere vista come un'attività di vigilanza. Viene svolta dalla Corte dei conti. Anche la Corte dei conti al pare del Consiglio di Stato è giudice.

Questi due istituti sovvertono il principio della separazione dei poteri:

• Il Consiglio di Stato svolge attività giurisdizionale ma anche attività consultiva.
• La Corte dei conti è giudice amministrativo speciale (es. previdenziali) ma al tempo stesso è organo che svolge un'attività amministrativa secondaria di controllo.

Sono a metà strada tra la PA e il giudice. Quando è stata istituita la quarta sezione del Consiglio di Stato non è stato chiaro se fosse un giudice o una PA; si parla di quarta sezione perché le prime tre sezioni precedenti erano volte a fornire un'attività consultiva. Quindi la quarta sezione nasce da un soggetto già presente.