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Appunti diritto amministrativo

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Esame di Diritto Amministrativo docente Prof. M. Ramajoli

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espropriare il proprietario inizia ad avere una posizione di interesse legittimo

oppositivo → per evitare che l'amministrazione espropri in maniera illegittima,

che non usi irragionevolmente il suo potere. Quindi può partecipare al

procedimento e orientare il dirigente comunale che vuole espropriare in un

senso vuoi negativo, o almeno circoscrivere la sfera di terreno che deve essere

espropriato.

Se il provvedimento finale è legittimo, quindi l'amministrazione ha esercitato

• bene il suo potere, il titolare dell'interesse legittimo non può far nulla perchè il

suo interesse necessariamente soccombe rispetto a quello della generalità.

Se invece l'amministrazione ha adottato un provvedimento illegittimo, quindi

• non si è mantenuta nei binari della legge (ad esempio ha espropriato, ma la

strada poteva farla da un'altra parte) facendo un cattivo uso del suo potere, il

privato titolare dell'interesse legittimo può innanzitutto chiedere l'annullamento

riespandendo la sua situazione di diritto soggettivo, che era stata congelata

dall'esercizio del potere.

Quindi vi è una coesistenza di situazioni giuridiche soggettive → un previo diritto

• soggettivo, un interesse legittimo positivo che si manifesta nel corso

dell'esercizio del potere → se poi il giudice da ragione al privato questo diritto

soggettivo si riespande completamente, come se il potere non fosse stato

esercitato.

Ma l'annullamento non è sufficiente: non è un adeguato ristoro per il privato che

• intanto si vede espropriato del terreno e affronta disagi economici e non, quindi

a danni che derivano dalla limitazione del godimento del suo bene della vita. In

questo caso, se il provvedimento ha trovato esecuzione per cui produce effetti

(quindi immediatamente priva il titolare del suo diritto) si è prodotto un danno,

che va risarcito (qualora l'amministrazione abbia esercitato in maniera

illegittima il suo potere).

2) Interessi legittimi pretensivi → presenta caratteristiche diverse, è il

controaltare dell'interesse legittimo oppositivo.

È correlato a un potere amministrativo il cui esercizio determina la produzione di

• effetti giuridici ampliativi (positivi, che ampliano la sfera giuridica del

destinatario). Che danno soddisfazione, ampliamento al bene della vita.

Esempio → autorizzazione per avviare un'attività economica, permesso di

• costruire, atto che elargisce una concessione economica.. tutto ciò che va a

beneficio del privato.

L'amministrazione non va considerata solo dal volto sfavorevole: esiste

• l'amministrazione anche fornendo dei benefici che altrimenti il soggetto non

avrebbe. Dagli interessi legittimi pretensivi emerge il volto buono

dell'amministrazione.

Si sostanziano nell'interesse del privato a che l'amministrazione emani il

• provvedimento positivo.

Da una parte (oppositivi) ci si oppone a un esercizio del potere, dall'altra si

• pretende l'esercizio del potere.

Per quanto riguarda come si apre il procedimento, quale tipo di tutela si può

• ottenere (procedimentale e processuale) è il contrario dell'oppositivo.

ll procedimento amministrativo si apre in seguito alla presentazione di una

• domanda di parte che fa sorgere l’obbligo di procedere e di provvedere in

capo all’amministrazione instaurando, così, il rapporto giuridico amministrativo.

Si apre con un'istanza di parte: se io voglio che l'amministrazione eserciti il suo

potere faccio domanda affinchè questo potere venga esercitato, affinchè si apra

un procedimento amministrativo.

Quindi abbiamo una domanda (la pretesa) in seguito alla quale si apre il

62 procedimento.

La domanda fa sorgere un duplice obbligo (che fa nascere il rapporto giuridico

• amministrativo) in capo all'amministrazione:

1) Obbligo di procedere → l'amministrazione di fronte a una domanda ha un

obbligo di procedere: un obbligo di dare inizio al procedimento amministrativo.

Ma questo non è sufficiente, perchè a questo obbligo si affianca:

2) Obbligo di provvedere → cioè l'obbligo di chiudere il procedimento con un

provvedimento espresso. Non è sufficiente che si apra un procedimento e poi

duri anni mesi secoli, ma vi è una tempistica determinata entro la quale

l'amministrazione deve fornire una risposta. Questa è una conquista della l.

241/1990: prima di questa legge l'amministrazione non era tenuta a chiudere il

procedimento, e poteva lasciarlo languire per anni. La legge ha poi fissato un

obbligo di provvedere.

Il procedimenti poi potrà concludersi:

• 1) in senso favorevole → l'amministrazione rilascia l'atto ampliativo richiesto)

2) in senso sfavorevole → Può emettere un atto di diniego che non soddisfa

l'interesse legittimo pretensivo. Oppure può rimanere inerte, quindi non

assolvere quell'obbligo di provvedere posto dal legislatore (da luogo a una

condotta omissiva).

Nei casi sfavorevoli l'interesse pretensivo non è soddisfatto dall'esercizio del

• potere. Allora biogna corredare l'interesse legittimo pretensivo di ulteriori

facoltà (processuali). Occorre riconoscere la titolarità di una serie di azioni

proponibili dinanzi al giudice amministrativo.

Qui la tutela deve essere concepita in modo diverso rispetto al titolare di un

• interesse legittimo oppositivo → lui vuole che l'atto non produca più effetti, qui

invece siamo di fronte a un diniego o un silenzio. E per un diniego o un silenzio

l'annullamento non serve a niente, non ha senso annullare un diniego o un

silenzio. Allora l'azione proponibile deve portare l'amministrazione a emanare

quell'atto che avrei avuto se l'amministrazione avesse esercitato

legittimamente il suo potere.

Chiaramente se l'amministrazione ha emesso un atto di diniego perchè io non

• avevo i requisiti, i presupposti.. quindi l'amministrazione ha esercitato

legittimamente il suo potere di diniego, nulla mi è dovuto. Posso ottenere una

tutela giurisdizionale solo se il potere è stato esercitato illegittimamente

dall'amministrazione, e quindi il mio interesse legittimo pretensivo è stato leso.

L'interesse legittimo pretensivo viene soddisfatto (qualora non trovi

• soddisfazione nel procedimento amministrativo) nel processo con

l’accertamento della spettanza del bene della vita e la condanna

dell’amministrazione a emanare il provvedimento richiesto (azione di

adempimento).

Quindi l'amministrazione viene condannata a soddisfare il bene.

• Se l'amministrazione sta in silenzio siamo in presenza di un esempio di male

• amministrazione, mal condotta. Allora l'ordinamento si è ingegnato per trovare

dei meccanismi tali da indurre le amministrazioni a decidere, in secondo luogo

tali da ristorare la parte che non ha ottenuto soddisfazione, e in terzo luogo

creare un effetto tale per cui l'amministrazione veda che se non ci si conduce in

una certa maniera qualche conseguenza sfavorevole capiterà pure a lei.

Quindi se l'amministrazione è rimasta zitta, e il legislatore non ha attribuito

• nessun significato al suo silenzio (perchè ci sono delle ipotesi in cui il legislatore

attribuisce un significato → silenzio/assenso. Cioè l'amministrazione tace, e il

legislatore la interpreta come un assenso, come l'accettazione della domanda).

Nelle ipotesi di silenzio non tipizzato abbiamo una pluralità di strumenti di

reazione.

Innanzitutto il legislatore decide di intervenire a livello procedimentale

63 nell'amministrazione attiva → sanzioni disciplinari, verrà sostituito.

Poi però attribuisce anche al privato la possibilità di andare dinanzi al giudice a

• lamentarsi del fatto che l'amministrazione sia rimasta inerte. Se il soggetto poi

aveva titolo a ottenere il bene della vita, quindi era effettivamente leso nel suo

interesse legittimo pretensivo, non ci sarà solo un'azione di adempimento, ma

anche una tutela risarcitoria.

La sentenza di adempimento non è l'unica sentenza ammissibile → la tutela

• risarcitoria è consentita, ed è correlata ai danni conseguenti alla mancata o

ritardata acquisizione del bene della vita, nel caso in cui sia stato emanato un

provvedimento di diniego o l’amministrazione sia rimasta inerte (silenzio in

adempimento), purché il giudice ritenga che l’amministrazione sia tenuta a

rilasciare il provvedimento richiesto.

Qua il tema del diritto soggettivo non può essere trattato separatamente dal

• diritto processuale amministrativo. Il legame tra il diritto sostanziale e

processuale nel diritto amministrativo è molto più forte di qualsiasi altro diritto

(penale o civile). Perchè le situazioni giuridiche soggettive si capiscono spesso

guardando a cosa accade in sede di processo amministrativo, con l'ulteriore

specificità che non avendo un codice di diritto amministrativo attingiamo molto

spesso all'elaborazione pretoria (ciò che ha stabilito il giudice amministrativo in

materia). Quindi questo collegamento costante con il processo è fondamentale

per capire in cosa consiste l'interesse legittimo pretensivo.

Interessi di fatto

• Sono gli interessi che non configurano alcuna situazione giuridica meritevole di

tutela e fanno capo ai soggetti privati che possono trarre un beneficio o un

pregiudizio indiretto dalle attività poste in essere dalla pubblica

amministrazione (i loro titolari non possono agire in giudizio per la loro tutela).

Non si può partecipare al procedimento né si può adire alle vie giurisdizionali.

L'interesse che le strade siano ben illuminate è un interesse che vanta la

collettività, ma è un interesse di mero fatto: non abbiamo strumenti giuridici tali

da influire sul corretto esercizio del potere.

Si distinguono dagli interessi legittimi in base a due criteri individuati dal giudice

• amministrativo:

1) differenziazione: Significa che l'interesse è tutelato dall'ordinamento

giuridico se il privato titolare sia differenziato, si trovi in una posizione

differenziata rispetto al resto della collettività davanti alla pubblica

amministrazione. L’interesse giuridicamente protetto si configura solo ove il

soggetto privato sia in una posizione differenziata rispetto alla generalità dei

vicinitas).

consociati dinanzi alla pubblica amministrazione (es. a causa della

Ad esempio a causa della vicinanza rispetto all'esercizio del potere.

Esempio → l'amministrazione intende esercitare il suo potere discrezionale nel

• costruire una determinata discarica. La discarica cagiona un danno alla

popolazione in termini di quieto vivere, atmosfera.. però occorre scorporare,

differenziare dalla massa indistinta dei consociati che possono riceve un danno

fattuale dalla costruzione della discarica, quei soggetti che siano prossimi, vicini

alla discarica stessa. Quindi non tutti possono reagire dinanzi al giudice

amministrativo nel caso in cui l'amministrazione abbia approvato una delibera

che decide di costruire una discarica (o comunque un bene di pubblica utilità),

ma solamente (dice la giurisprudenza) sono titolari di interessi legittimi (e

quindi non di interessi meramente fattuali) i soggetti che sono posti in una

situazione di “vicinitas” di vicinanza rispetto all'esercizio del potere. Altrimenti si

paralizzerebbe l'azione amministrativa se tutti potessero contestare l'esercizio

del potere (per questo occorre fare una differenziazione).

2) qualificazione: A volte la giurisprudenza accompagna o usa in alternativa

64 alla differenziazione il criterio della qualificazione. Quando la legge prende in

considerazione la posizione del privato → l’interesse giuridicamente protetto è

tale se rientra nel perimetro della tutela offerta dalla norme e, in particolare, da

quella attributiva del potere. Quindi quando la norma non prende in

considerazione solo l'amministrazione in se e per se considerata, ma anche il

privato (in particolare accade nel caso di interessi legittimi pretensivi).

Come ogni criterio che si fonda su elementi così elastici, la sua applicazione

• pratica è demandata alla giurisprudenza, e non sempre è agevole, talvolta

controversa.

Ci sono altre categorie di interessi:

• Interessi diffusi → Sono interessi riferibili in modo indistinto alla generalità

della collettività o a categorie più o meno ampie di soggetti (consumatori,

utenti, risparmiatori, fruitori dell’ambiente, ecc.).

Nell'aula tutti siamo caratterizzati dall'interesse diffuso della salubrità dell'aria.

• È allo stadio di interesse di mero fatto (quindi no strumenti tutela). Noi nell'aula

• non abbiamo strumenti per reagire.

Occorre quindi fare un passaggio → per ottenere tutela occorre che l'interesse

• diffuso si trasformi in interesse collettivo. Si trasforma grazie a una struttura

organizzativa, ossia l'interesse collettivo non è più quell'interesse riferito

indistintamente a tutta la collettività, ma si riferisce a specifiche categorie di

soggetti, di gruppi organizzati:

• Interessi collettivi → Sono interessi riferibili a specifiche categorie o gruppi

organizzati (es. ordini professionali; WWF) che sono legittimati ad agire in

giudizio per tutelare gli interessi della categoria in quanto tale. Sono tutti quei

gruppi che hanno una struttura organizzatoria (noi nell'aula non abbiamo una

struttura organizzatoria). Quindi questi soggetti sono legittimati ad agire in

giudizio, hanno facoltà processuali e procedimentali. Quindi sono diversi dagli

interessi diffusi, che invece sono privi di tutela giurisdizionale.

→ si differenziano dagli interessi diffusi che sono privi di tutela giurisdizionale

Questi due interessi hanno una radice in comune: sono interessi superindividuali

• (a differenza degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi). Che quindi

trascendono la sfera del singolo. Ma comunque non sono sinonimi, perchè si

differenziano per alcuni aspetti.

L'elemento distintivo è la presenza di una stabile struttura organizzatoria (il

• fatto che ci sia un'associazione, ente, ordina in capo al quale presentare tale

interesse).

Possono agire sia a livello procedimentale che a livello processuale.

• Quindi sono idonei ad esercitare un'influenza sull'esercizio del potere

• (partecipano al procedimento amministrativo), perchè il legislatore lo riconosce

(art. 9 l. 241/1990). Articolo 9 adotta una terminologia particolare → “consente

l'intervento nel procedimento amministrativo a una serie di soggetti tra cui i

titolari di interessi diffusi riuniti in associazioni e comitati”. Interessi diffusi

riuniti in associazioni e comitati sono gli interessi collettivi. Si deve passare

attraverso una struttura stabile, altrimenti chiunque potrebbe arrogarsi la

titolarità di tale interesse.

La titolarità degli interessi collettivi è l'espressione di un fenomeno interessante:

• fenomeno che ai giorni nostri i pubblici poteri, lo Stato, le amministrazioni

hanno perso il monopolio della tutela dell'interesse della generalità. Non sono

più gli unici soggetti cui è demandata la cura, la tutela degli interessi

superindividuali, ma anche soggetti appartenenti al terzo settore, associazioni

possono agire a tutela di un interesse che trascende la sfera del singolo. Anche

65 perchè molto spesso gli attentati alla generalità non sono di provenienza di

privati, ma dall'amministrazione stessa! Da qui la necessità di avere interessi

collettivi.

PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

E' quella serie di operazioni materiali, atti posti in essere dall'amministrazione,

• dai privati, dai titolari di interessi collettivi in vista dell'emanazione di un

provvedimento finale che deve soddisfare l'interesse istituzionale.

È un'attività di tipo complesso, che precede l'emanazione di un provvedimento.

• È un'attività funzionalizzata → posta in essere in vista della cura in concreto di

• un interesse pubblico.

A cosa serve? Il procedimento amministrativo assolve più scopi, ha una pluralità

• di funzioni:

1) consentire un controllo sull'esercizio del potere → soprattutto, ma non

esclusivamente, ad opera del giudice attraverso una verifica del rispetto

puntuale di quella sequenza di operazioni, di atti che il legislatore ha

predeterminato. Verificare se l'amministrazione sia rimasta nei binari della

legge: abbia legittimamente esercitato il suo potere.

2) funzione di garanzia → consente di far emergere e dare voce a tutti gli

interessi che siano incisi → questa funzione è chiamata anche funzione

collaborativa. Privato collabora affinchè l'amministrazione eserciti

legittimamente il suo potere.

3) funzione di legittimazione del potere → consente di promuovere la

democraticità dell'ordinamento giuridico → questa funzione è più pronunciata in

alcune amministrazioni rispetto ad altre (ricorda le amministrazioni di

regolazione..).

4) E' a vantaggio non tanto del privato, ma delle pubbliche amministrazioni.

Tutte le amministrazioni sono complesse, al loro interno cono composte di una

pluralità di organi, che devono essere messi in relazione tra di loro, e devono

esserci le condizioni affinchè si verifichi un coordinamento. Spesso c'è un

malcoordinamento negli organi di una pubblica amministrazione. Il

procedimento amministrativo dovrebbe assolvere questo scopo.

l. 241/1990 (stampala)→ nasce come una legge di principi, ma attualmente ha

• assunto una configurazione in parte diversa.

È una tra le leggi più modificate dal legislatore. Dal '90 al 2017 abbiamo un

• centinaio di interventi normativi su questa legge, che le hanno fatto perdere il

suo originario impianto di principio.

Scende molto nel particolare, non ha più un impianto generale (come

• all'origine).

È una legge dottrinale (una delle poche che abbiamo nel diritto amministrativo).

• Perchè è stata disegnata nel suo impianto iniziale da una commissione di

professori universitari che volevano introdurre un nuovo modello di rapporto tra

cittadino e pubblica amministrazione. Volevano eliminare quella sovranità

unipervasiva della pubblica amministrazione, volevano ridurre il tasso di

autorietarietà in capo alla pubblica amministrazione.

C'era una buona parte della giurisprudenza che, prima dell'avvento di questa

• legge, aveva elaborato delle regole di garanzia e introdotto dei principi nel

silenzio del legislatore → uno tra tutti: l'obbligo di motivazione dei

66 provvedimenti amministrativi. Prima della legge non c'era una legge che diceva

che tutti i provvedimento dovessero essere motivati. Quindi la giurisprudenza,

prima della legge 241/1990, agendo come giurisprudenza → in maniera

sporadica, aveva introdotto per alcune categorie di provvedimenti l'obbligo di

motivazione. Quindi la legge 241 affonda le sue radici non solo nell'elaborazione

dottrinale, ma anche su quel patrimonio di orientamenti giurisprudenziali

pregressi che offrivano garanzia.

È una legge che normativizza alcuni orientamenti che aveva sostenuto la

• migliore giurisprudenza nel passato. Poi chiaramente introduce anche cosa

nuove.

Abbiamo questo connubio di dottrina e giurisprudenza che elaborano una legge

• di principi. Attualmente però ha perso questa sua impostazione, e tende ad

essere una legge non solo ed esclusivamente di principi. La ratio è quello che

l'idea che il rapporto giuridico amministrativo non sia più tra un soggetto

rigidamente sovraordinato e un suddito, ma che vi sia una collaborazione tra

pubblica amministrazione e privati, tra le diverse pubbliche amministrazioni, e

tra i diversi organi all'interno delle amministrazioni.

Che si obbedisca al principio della trasparenza e della responsabilità (che sono

• correlati).

Non solo partecipa l'amministrazione che decide, ma anche altre

• amministrazioni che sono portatrici di interessi pubblici diversi da quello che è

tutelato dal procedimento e anche dal provvedimento. Perchè la discrezionalità

è la tutela di un interesse pubblico, ma acquisendo, ponderando, valutando in

maniera comparata tutti gli altri interessi in gioco, in modo tale da sacrificare

nella misura minore possibile questi altri interessi. Quindi il procedimento

consente l'affiorare di questi interessi (non solo dei soggetti privati destinatari

dell'azione, ma anche di altre amministrazioni che tutelano interessi pubblici

diversi dall'interesse pubblico primario).

Quindi il procedimento serve a far collaborare tra di loro diverse amministrazioni

• e amministrazioni e privati.

• Poi ci sono altri 2 profili di carattere generale: legge intende far cadere il velo

dell'anonimato che prima della legge stessa era una frapposizione (un ostacolo)

fra il cittadino e l'amministrazione, perchè il cittadino che entrava in rapporto

con la pubblica amministrazione la percepiva come un tutto indistinto: mancava

un referente fisico, una persona, cui imputare la responsabilità. Una delle novità

che introduce la legge è infatti la creazione di una figura che prima non c'era: il

responsabile del procedimento. Per far sì che un privato che entra in

contatto con un'amministrazione abbia una persona referente e fisica con cui

colloquiare. Questo istituto ha la funzione di far cadere il velo dell'anonimato →

c'è un responsabile di questo procedimento cui rivolgere le proprie istanze,

domande, richieste, e costui è dotato di una tipologia di poteri all'insegna della

atipicità.

Il contesto in cui si colloca la legge → è un elemento che riguarda il livello dei

• principi. Quando abbiamo parlato di principi che governano l'attività

amministrativa abbiamo visto che c'è un principio di pubblicità, di trasparenza

dell'agire della pubblica amministrazione. Questo principio si innesta in un

pregresso totalmente opposto: ossia prima della legge 241/1990 la regola era la

riservatezza, la segretezza. Il segreto d'ufficio come principio guida di tutta

l'attività amministrativa. L'amministrazione appariva come un'entità

impenetrabile dall'esterno, cui non si sapeva come si arrivasse a una decisione.

Non si chiariva l'iter procedimentale. La legge 241/1990 invece ritiene che la

pubblicità e la trasparenza siano una conseguenza diretta dell'articolo 97 Cost.

(principio di imparzialità). Come garantire che l'amministrazione sia imparziale?

Assicurando la pubblicità del suo agire, assicurando la trasparenza del suo

67 agire.

Riassumendo:

• è una legge di principi, molti dei quali già affermati dalla giurisprudenza

amministrativa.

introduce un nuovo modello di rapporto tra pubblica amministrazione e

cittadini:

→ favorendo la collaborazione tra amministrazione e cittadino

→ favorendo la collaborazione tra amministrazioni

→ facendo cadere il velo dell’anonimato che si frapponeva tra il cittadino e gli

apparati amministrativi visti dall’esterno come un tutto indistinto

spersonalizzato

→ superando in gran parte il principio del segreto d’ufficio sulle attività interne

all’amministrazione

• Campo di applicazione: a quali soggetti si applica la legge 241/1990.

il campo di applicazione lo possiamo dividere in 2 segmenti:

• 1) Sotto un profilo soggettivo → quali soggetti sono tenuti ad applicare la

legge 241/1990 prima di emettere un provvedimento. La disciplina racchiusa in

queste norme a quali soggetti si applica.

• le disposizioni contenute nella l. 241/1990 si applicano alle amministrazioni

statali, agli enti pubblici nazionali e anche alle società con totale o

prevalente capitale pubblico, limitatamente alle attività che si

sostanziano nell’esercizio delle funzioni amministrative (art. 29). Le

disposizioni sul diritto di accesso hanno un campo di applicazione ancor più

esteso che include anche i gestori di pubblici servizi (art. 23).

Si applica, ed è la legge stessa a stabilire il campo di applicazione, a una

• nozione molto vasta di pubblica amministrazione (diversa da quella

tradizionale).

Amministrazioni statali (ad esempio i ministeri) → ciò che costituisce il nucleo

• dell'amministrazione.

Enti pubblici nazionali → una serie di soggetti che nascono con lo stato

• interventista, per cui c'è un'amministrazione parallela a quella dello Stato

(INPS). Quindi quei soggetti che non sono lo Stato, ma che sono comunque

pubblica amministrazione.

Società per azioni che abbiano o la totalità dell'azionariato in mano pubblica, o

• la maggioranza delle azioni in mano pubblica. Con riferimento a questa

categoria però non si applica sempre in ogni caso, ma occorre fare una

distinzione: si applica avendo essi una veste formale privatistica limitatamente

all'attività che costituiscono l'esercizio di pubblici poteri. Limitatamente a

quell'attività che involgono la tutela degli interessi pubblici, e non attività di

diritto privato. Quest'ultima categoria, e il modo che utilizza il legislatore per

definire il campo di applicazione, è quella che ha cretao più problemi → esiste

un contenzioso enorme. Perchè le regole che pone la legge 241/1990 sono

regole molto precise e garantiste, imbrigliano gli spazi d'agire dei soggetti, e

conseguentemente queste società soffrono e si lamentano della loro

applicazione nei loro riguardi. Pertanto cercano di utilizzare uno statuto

privatistico nel loro modo di agire, e di aggirare le decisioni: con un

ragionamento che fa sì che non solo la veste formale, ma anche l'agire debba

essere improntato al principio civilistico. Il ragionamento che fanno questi

soggetti: abbiamo una veste privatistica per avere una maggiore libertà di agire

nella nostra attività, sarebbe un controsenso aver acquisito uno strumentario

privatistico e possedere delle regole che valgono per la pubblica

68 amministrazioni. Regole che sono tra l'altro pesanti e garantiste per la

controparte. E allora tutto gioca sull'interpretazione di che cosa sia l'attività che

si sostanzia nell'esercizio di funzione amministrativa, che è la specifica che

consente di applicare questa legge a questi soggetti. La risposta è affidata alla

giurisprudenza amministrativa, e quindi non è mai una risposta univoca, ma

varia a seconda delle controversie che vengono in rilievo, e varia anche a

seconda del fatto che ci si trovi in primo grado o in secondo grado. Quindi è una

risposta di tipo casistico, e quindi è difficile capire fino a che punto la società

per azioni con veste privatistica essere legata poi a istanze pubblicistiche.

Ambiguità intrinseca dello strumento.

• Istituto particolare all'interno della legge → Diritto di accesso → Istituto che al

massimo grado si esprime quel principio di trasparenza e pubblicità, quindi il

principio di imparzialità del diritto amministrativo. Diritto di accesso significa

possibilità di prendere visione dei documenti, informazioni della pubblica

amministrazione. Con riferimento al diritto di accesso un'altra norma estende

ulteriormente il campo di applicazione → legge 241 si applica anche gestori,

concessionari di pubblico servizio, che possono essere soggetti squisitamente

privati ma che svolgono un'attività di pubblico interesse.

Questo aiuta a capire perchè è venuta meno la corrispondenza biunivoca tra

• diritto amministrativo e pubblica amministrazione. Il diritto amministrativo non

si applica solo all'amministrazione tradizionale, ma anche ai gestori privati di

pubblico servizio, anche alle società per azioni. Il che crea indubbiamente dei

problemi.

Rapporto con le autonomie territoriali: rapporto sofferto. Il legislatore stabilisce

• che occorre fare delle distinzioni all'interno delle varie regole poste dalla 241.

l'ispirazione di fondo è che questa legge offra i livelli essenziali di prestazioni:

offra una garanzia minima ai privati. Come ogni garanzia minima può essere

incrementata a livello di legislazione regionale. Nulla vieta che la regione

fornisca regole ancora più garantiste.

• 2) Sotto un profilo oggettivo → a quali procedimenti si applica?

• la l. n. 241/1990 si applica nella sua interezza ai procedimenti di tipo

individuale (una concessione ad esempio). Invece le disposizioni sull’obbligo di

motivazione (art. 3, comma 2), sulla partecipazione al procedimento (art. 13,

comma 1) e sul diritto di accesso (art. 24, comma 1, lett. c)) non si applicano

agli atti normativi e agli atti amministrativi generali.

La legge (art. 3, 13, 24) esplicita alcune eccezioni. Espressamente stabilisce che

• alcuni istituti che essa stessa pone non si applicano ad alcuni procedimenti:

1) Obbligo di motivazione → solo con la legge 241 i provvedimenti

amministrativi devono essere motivati. Ossia devono contenere le ragioni di

fatto e di diritto che hanno condotto ad una determinata decisione. Quindi la

legge non si occupa solo del procedimento amministrativo, ma anche a ciò che

viene dopo: il provvedimento amministrativo. Pone regole che riguardano sia il

procedimento che il provvedimento. E via via che ha subito delle modifiche ha

arricchito lo statuto del provvedimento amministrativo. Ha dettato regole

(specie a partire dalla legge di modifica 15/2005) non solo al procedimento, ma

anche al provvedimento. Lo stesso articolo 3 poi pone l'eccezione: dice che

questa regola vale sempre e in ogni caso tranne nelle ipotesi di atti normativi e

atti amministrativi generali. Quindi la 241 non si applica ai procedimenti

normativi e generali. Non si applica a quei procedimenti che conducono

all'emanazione di regolamenti (sono atti amministrativi, ma sono al tempo

stesso fonti del diritto secondarie) o atti amministrativi generali (che non sono

fonti del diritto, però è molto difficile distinguere in concreto un atto

69 regolamentare da un atto amministrativo generale → entrambi hanno un tratto

in comune: non sono procedimenti di tipo individuale, non hanno destinatari

individuati, si rivolgono alla generalità dei consociati). Tutto ciò perchè la

motivazione non si concilia con la loro natura generale ed astratta, con il fato

che i destinatari non sono individuati.

2) Non solo non si applica l'istituto della motivazione agli atti normativi e agli

atti generali, ma non si applica anche un pacchetto di istituti, che sono gli

istituti di Partecipazione al procedimento → Le disposizioni sulla partecipazione

al procedimento non si applicano ai procedimenti che conducono

all'emanazione di regolamenti o atti amministrativi generali. Sempre con

riferimento alla partecipazione, l'articolo 13 contiene delle altre eccezioni:

riguardano i procedimenti tributari, i procedimenti di gestione... alcuni

procedimenti caratterizzati da atipicità, per i quali gli istituti partecipatori non

sarebbero adeguate o richiederebbero dei criteri particolari . Per cui una legge

generale non si adatta: hanno bisogno di regole ad hoc (specifiche). Quindi per

questi ci saranno delle regole di partecipazione, ma non quelle della 241.

Quindi gli istituti di partecipazione non si applicano ai procedimenti generali e ai

procedimento normativi. Le amministrazioni quasi per autolegittimarsi (cercare

una legittimazione dal basso) hanno introdotto la partecipazione anche nei

procedimenti generali, hanno adottato delle regole specifiche.

Quindi nulla vieta che a livello di legislazione speciale si introducano degli

istituti similari (che non sarà la stessa che c'è per i provvedimenti di tipo

puntuale → quelli che hanno destinatari individuati o facilmente individuabili).

3) Diritto di accesso → Il diritto di accesso (la possibilità di prendere visione

degli atti) non si applica ai procedimenti che conducono all'alienazione di atti

normativi o atti amministrativi generali.

Quindi da 3 eccezioni espresse si ricava un principio di carattere generale: la

• legge 241/1990 contiene regole, principi, istituti, garanzie che riguardano i

procedimenti idonei a colpire la sfera del terzo in maniera diretta, personale ed

attuale.

• Le fasi del procedimento amministrativo:

Il procedimento ha una somiglianza con il processo, ma non sono la stessa cosa.

• Ci sono 3 fasi che devono esserci necessariamente, e una eventuale.

• 1) Fase dell'iniziativa

• Come si apre un procedimenti, come ha inizio un procedimento.

• Dalla fase dell'iniziativa scaturisce un duplice obbligo in capo alla pubblica

• amministrazione:

• Obbligo di procedere : l’amministrazione competente (o procedente) è tenuta

ad aprire il procedimento. Quando e come si forma questo obbligo? Si può

formare in maniere diverse, perchè diversi sono i tipi di procedimento. L'obbligo

di procedere si forma in modo diverso a seconda che si tratti di un

procedimento a iniziativa di parte, o un procedimento d'ufficio.

→ Nel caso del procedimento ad iniziativa di parte si forma a seguito di un atto

di impulso di un soggetto esterno all'amministrazione titolare del potere. Sono i

procedimenti che conducono alla formazione di un provvedimento favorevole,

ampliativo, che accresce la situazione giuridica del singolo. Ci deve essere

un'iniziativa formale del soggetto privato che fa una domanda, un'istanza alla

pubblica amministrazione, e richiede il rilascio di un determinato

provvedimento. Il soggetto deve essere un soggetto qualificato, in particolare

70 deve essere titolare di un interesse legittimo di tipo pretensivo. Pongo in essere

un'iniziativa che fa scattare in capo all'amministrazione un obbligo di procedere.

Il soggetto esterno alla pubblica amministrazione procedente in casi particolari

può essere anche un'altra pubblica amministrazione. L'iniziativa di parte non sta

a significare “iniziativa di parte privata”, ma può essere un'iniziativa di parte

privata o pubblica.

→ Nel caso del procedimento d'ufficio l'obbligo di procedere avviene a seguito

dell'iniziativa dell'amministrazione procedente. Di regola i procedimenti d'ufficio

conducono a un provvedimento sfavorevole, restrittivo della sfera giuridica del

singolo. Il soggetto destinatario dell'azione (e del provvedimento finale) sarà

titolare di un interesse legittimo oppositivo → ossia si oppone all'esercizio del

potere. E come si apre un procedimento in questo caso? Si dice che l'iniziativa è

della stessa amministrazione, e qui la realtà è molto varia e anche molto

problematica -> perchè talvolta l'iniziativa d'ufficio dell'amministrazione

procedente ha alle spalle una serie di segnalazioni da parte di soggetti privati.

Cioè non è l'amministrazione stessa che fa tutto da sola, ma riceve degli impulsi

esterni da parte di soggetti terzi. In questo caso quando il privato fa una

segnalazione è una situazione diversa dal privato che fa domanda per ottenere

il rilascio di un provvedimento favorevole. Se un privato fa una segnalazione

affinchè un'amministrazione apra un procedimento d'ufficio siamo di fronte a un

privato che non è qualificato, può essere anche un soggetto anonimo che ad

esempio segnala all'amministrazione che sul ciglio della strada è stato costruito

un capannone. L'amministrazione svolge un'attività preistruttoria (quindi

un'attività preprocedimentale, prima che il procedimento si sia aperto) in cui si

valuta la serietà e la fondatezza della segnalazione, per poi decidere se aprire o

meno un procedimento. Oppure può essere anche un soggetto qualificato a fare

una segnalazione. In entrambi i casi i soggetti si limitano a segnalare. Una volta

che l'amministrazione si è attivata d'ufficio è obbligata a procedere.

Però può anche non esserci una segnalazione per aprire un procedimento

d'ufficio → scoppia un terremoto e l'amministrazione emette un ordinanza di

necessità e urgenza per requisire gli appartamenti nelle zone limitrofe a quelle

in cui sono avvenuti i crolli. In questo caso è l'amministrazione che visivamente

si rende conto della necessità di agire, e quindi agisce d'ufficio.

• Obbligo di provvedere : l’amministrazione, una volta aperto il procedimento,

ha il dovere di portarlo a conclusione attraverso l’emanazione di un

provvedimento espresso. Il procedimento va chiuso con un provvedimento, e

non insabbiato, ed entro un termine preciso (art. 2 l. 241/1990).

• L'obbligo di procedere è un obbligo che deve essere caricato di coercitività,

bisogna introdurre degli istituti che rendano effettivo questo obbligo →

comunicazione dell'avvio del procedimento (CAP - artt. 7 e 8 l. 241/1990).

La comunicazione dell'avvio del procedimento → si da notizia che un

• procedimento è aperto, è iniziato (vale trasversalmente per tutti i tipi di

procedimenti).

• Bisogna vedere a chi è indirizzata la comunicazione dell'avvio del procedimento:

quali sono i destinatari (articolo 8 l. 241) di questa comunicazione. Lo scopo

della legge è quello di introdurre una legge di garanzia, uno strumento che

consenta quella collaborazione che sta alla base di un'amministrazione

paritaria. Consente ai soggetti interessati fin da subito di poter partecipare al

procedimento stesso.

• Individua una categoria di soggetti partecipanti: partecipanti necessitari →

coloro che necessariamente devono essere chiamati a partecipare a un

procedimento amministrativo. Poi se partecipano o meno dipende dalla loro

decisione, ma devono essere messi nelle condizioni di partecipare.

71 I destinatari sono 3 distinte categorie (menzionate nell'art. 7 della legge 241):

• → I destinatari del provvedimento finale: i soggetti nei confronti dei quali il

provvedimento è destinato a produrre effetti diretti (che possono essere sia

negativi che positivi).

→ Coloro che per legge debbono intervenirvi → categoria di tipo chiuso.

Amministrazioni diverse dall'amministrazione procedente.

→ I soggetti individuati o facilmente individuabili, cui possa derivare un

pregiudizio dal provvedimento, diversi dai diretti destinatari (visto che è scritto

con una forma aperta, questa categoria ha creato i maggiori problemi). Ad

esempio nel caso di un procedimento di revoca di una concessione marittima la

comunicazione di avvio del procedimento dovrà essere data al concessionario (il

destinatario del provvedimento finale → gli si toglie qualcosa che aveva prima).

Però può accasere che il soggetto concessionario abbia subconcesso il bene

demaniale che gli era stato affidato dalla pubblica amministrazione. La revoca è

idonea a provocare un pregiudizio anche al subconcessionario (non solo al

concessionario) perchè questo verrebbe a subire una limitazione nella sua sfera

giuridica dal procedimento di revoca. Quindi anche costui deve essere

destinatario della comunicazione di avvio del procedimento.

Per evitare che la pubblica amministrazione sia impegnata in un'azione di

• ricerca di soggetti cui indirizzare la sua comunicazione di avvio del

procedimento, si pone una clausola di salvaguardia: non tutti i soggetti che

possono avere un pregiudizio dall'emanazione di un provvedimento finale e che

siano diversi dal diretto destinatario ricevono la comunicazione. Ma occorre che

questi siano individuati o facilmente individuabili: non bisogna imporre

all'amministrazione un'attività che non è all'insegna della rapidità.

• Non è che i soggetti che non siano individuabili o individuati non abbiano titolo

a partecipare, ma non sono più partecipanti necessari, ma partecipanti

eventuali. Significa che non ricevono la comunicazione di avvio del

procedimento, ma ugualmente hanno titolo a intervenire nel procedimento.

Quindi si cerca di trovare una garanzia per i privati, che sia però bilanciata a

• un'agire celere dell'amministrazione. Si cerca di trovare un punto di equilibrio in

una formula che consenta all'amministrazione di non essere impegnata in

un'attività di ricerca preliminare di eventuali soggetti, però se costoro volessero

partecipare potrebbero, ma facendosi parte diligente.

• Contenuto (art. 8 l. 241) della comunicazione di avvio del procedimento (sono

una serie di informazioni utili per la partecipazione → perchè è ovvio che chi ha

chiesto che un procedimento venisse aperto sa che succederà, ma la

comunicazione gli arriva comunque in seno a questi contenuti. Consente al

destinatario di sapere cose che altrimenti non saprebbe.):

→ l’indicazione della pubblica amministrazione competente;

→ dell’oggetto del procedimento;

→ dell’ufficio responsabile del procedimento e del suo titolare (persona fisica

responsabile. Quindi all'interno di una struttura complessa dal punto di vista

organizzatorio bisogna individuare un soggetto, un ufficio che tiene le fila

dell'istruttoria, e all'interno di questo ufficio individuare la persona fisica che

funge da interfaccia tra il privato con la pubblica amministrazione);

→ dell’ufficio presso il quale si può prendere visione degli atti (diritto di

accesso);

→ della data entro cui il procedimento deve concludersi, nonché dei rimedi

esperibili in caso di inerzia della pubblica amministrazione (ti dice già cosa

accade nel caso in cui l'amministrazione non dovesse rispettare i termini → quali

siano le tutele in caso di inerzia);

→ nei procedimenti ad iniziativa di parte, della data di presentazione della

72 relativa istanza. (chiaramente solo nei casi dell'iniziativa di parte, perchè i

procedimenti d'ufficio non hanno l'istanza).

Non sempre è possibile una comunicazione di avvio del procedimento

• personale, ci sono delle ipotesi in cui i destinatari siano un numero eccessivo, e

allora l'amministrazione può anzichè rilasciare una comunicazione di avvio del

procedimento personale, procedere con altre forme di pubblicità: pubblicando

sulla gazzetta ufficiale, o nel bollettino regionale, oppure online la

comunicazione.

Non sempre si ha la comunicazione di avvio del procedimento: ci sono delle

• eccezioni legali all'obbligo di comunicazione:

→ Procedimenti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e

programmazione, tributari e quelli concernenti i collaboratori di giustizia (art.

13) – vedi sopra

→ Ragioni di impedimento per esigenze di celerità (art. 7, comma 1) (p.e.

procedimenti repressivi di abusi edilizi – esempio classico) → clausola in bianco,

è una formula aperta. Se il soggetto che ha posto in essere un abuso edilizio

venisse a sapere anzitempo che il capannone sta per essere abbattuto,

adotterebbe degli accorgimenti in maniera tale da non incorrere nelle sanzioni

che il legislatore prevede che l'amministrazione deve applicare in questi casi.

Verrebbe meno l'effetto sorpresa. Per questo quando ci sono esigente per la

rapidità dell'agire, per evitare di mutare la situazione di fatto esistente sulla

quale l'amministrazione è chiamata a intervenire, non avrebbe senso una

comunicazione dell'avvio di procedimento: impedirebbe all'amministrazione di

curare l'interesse pubblico.

Queste due eccezioni sono state individuate contestualmente alla creazione

• dell'istituto della comunicazione.

• Dal 1990 in poi l'amministrazione dimostra di non rispettare sempre l'articolo 7:

non sempre apre un procedimento comunicando l'avvio del medesimo a coloro

che per legge devono esserne i destinatari. La giurisprudenza ha in parte

riconosciuto come legittima questa omissione da parte dell'amministrazione.

Perchè l'amministrazione prima, e il giudice amministrativo in secondo grado

ragionano sul fatto che non sempre la comunicazione di avvio del procedimento

sia utile, e pertanto sia necessaria. In particolare ritengono che non sia

necessario comunicare l'avvio del procedimento qualora il procedimento sia

vincolato (qualora conduca a un provvedimento vincolato (cioè quando il

legislatore ha già prefigurato l'azione amministrativa) → esatto opposto del

provvedimento discrezionale). Secondo l'amministrazione la comunicazione non

avrebbe senso se il legislatore ha già prefigurato tutto, allora non avrebbe senso

nemmeno quell'istituto che consente la partecipazione. Perchè rendere difficile

la vita dell'amministrazione quando il legislatore ha già detto cosa fare nel caso

di specie? Il giudice inizia a dare ragione all'amministrazione in quest'opera di

svuotamento dell'articolo 7. Dice la giurisprudenza che l'obbligo di

comunicazione di avvio al procedimento non può essere applicato in maniera

meccanica (formalistica), è volto a formare nell'amministrazione procedente

una più completa e meditata volontà. Quindi (dice il giudice) non abbiamo un

vizio derivante dalla violazione dell'articolo 7 qualora manchi l'utilità della

comunicazione stessa. Oppure quando lo scopo della partecipazione del privato

sia stato comunque raggiunto (quando il privato ha partecipato autonomamente

al procedimento) → lo scopo è stato raggiunto quindi non abbiamo nessuna

violazione di legge. Questa giurisprudenza è molto forte, specie a livello di

consiglio di Stato. Abbiamo però diversi orientamenti: alcuni più garantisti nei

confronti del privato, altri che puntano più sulla celerità dell'azione

amministrativa. Ciò genere un'inevitabile incertezza del diritto, sulla quale poi

interviene il legislatore con una norma che modifica l'impianto della legge

73 241/1990 pur tenendo fermo l'articolo 7. Introduce un'altra norma in riguardo

alle patologie delle azioni amministrative, nei casi in cui non rispetti l'articolo 7:

• Art. 21-octies (significa che abbiamo una modifica rispetto all'impianto

originario), comma 2, secondo periodo, della legge n. 241/90: non è

annullabile il provvedimento “per mancata comunicazione dell’avvio del

procedimento, qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto

del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

adottato”. La legge 15/2005 introduce questa norma. Occorre verificare in

concreto: la soluzione è data di volta in volta in giudizio. Infatti questo articolo

dice che affinchè il provvedimento non sia annullabile occorre innanzitutto che

ci sia un'amministrazione in giudizio come parte resistente (quindi si

presuppone l'esistenza di un conflitto). L'amministrazione ha un'onere della

prova: è gravata del dover dimostrare davanti al giudice (quindi nei confronti

del privato ricorrente) che il contenuto concreto, la decisione provvedimentale

assunta non sarebbe stata diversa da quella che poi è stata adottata, anche se

vi fosse stata una comunicazione d'avvio del procedimento. Sia con la

comunicazione, sia senza di essa, l'esito procedimentale sarebbe stato il

medesimo → conseguentemente il vizio che venga fatto valere è un vizio non di

carattere sostanziale, ma di carattere formale. Un vizio nella forma. La

violazione dell'articolo 7 è un vizio tipicamente formale, e nell'ottica del

legislatore del 2005 i formalismi non devono imbrigliare l'amministrazione. Ciò

che conta è l'esito del procedimento, non necessariamente la forma. Allora in

ultima battuta spetta alla giurisprudenza decidere: perchè nel caso concreto

sarà l'amministrazione che dovrà fornire le prove che, anche se ha agito senza

informare, non avrebbe cambiato la sua decisione in presenza della

comunicazione. Quindi in sede di processo amministrativo si rifa la decisione.

• 2) Fase istruttoria

• è il cuore del procedimento amministrativo, e ci sono molte similitudini con le vicende

processuali.

• È una fase necessaria, e comprende una serie di attività che hanno un determinato fine →

quello di accertare la situazione di fatto da un lato, e acquisire gli interessi rilevanti per poi

poter decidere (per poi poter adottare il provvedimento).

• Queste attività sono poste in essere dall'amministrazione, in particolare dal responsabile

del procedimento, ma anche da altri soggetti.

• Include le attività poste in essere dall’amministrazione e per essa dal responsabile

del procedimento al fine di accertare i fatti e di acquisire gli interessi rilevanti ai fini

della determinazione finale

• è retta dal principio inquisitorio (principio qualificante) → per cui colui che tiene le fila

dell'istruttoria è sempre e solo la pubblica amministrazione: è lei che ricerca i fatti, ed è lei

che acquisisce gli interessi.

• Vi è un principio esplicitamente indicato nella legge 241/1190 → Nella scelta dei mezzi

istruttori da utilizzare l’amministrazione deve attenersi a un principio di efficienza (di buon

andamento) e di economicità, evitando di aggravare il procedimento al di là di quanto

necessario (art. 1, comma 2, l. n. 241/1990). Principio di non aggravamento del

procedimento amministrativo. L'amministrazione non deve appesantire oltre il necessario il

procedimento amministrativo. Se l'amministrazione non è tenuta a chiedere un parere,

deve richiedere i pareri facoltativi con estrema parsimonia, perchè questo aggrava il

procedimento. Non deve imporre al privato che partecipa più di quanto la legge imponga

loro (ad esempio se l'amministrazione è già in possesso di alcuni documenti non deve

richiederli nuovamente).

• L'istruttoria è caratterizzata dalla partecipazione al procedimento: vi sono 2 diverse

74 categorie di partecipanti:

1) Partecipanti necessari (art. 7) → sono i destinatari della comunicazione di avvio del

procedimento (guarda su quali sono). Sono necessari nel senso che è necessario che

l'amministrazione li informi, poi starà a loro decidere se partecipare o meno (dinamica

diversa rispetto a quella che abbiamo in alcuni tipi di processo in cui la presenza è

necessaria: qui non si può parlare di contumacia, me è irrilevante la presenza del

convenuto è importante che l'amministrazione vada a notiziare).

2) Partecipanti eventuali (art. 9) → - i portatori di interessi pubblici/privati/collettivi cui

possa derivare un pregiudizio dal provvedimento finale. Sono coloro che devono farsi parte

diligente: autonomamente devono venire a conoscenza di un procedimento (e vedere se

partecipare all'istruttoria), non vengono informati dall'amministrazione.

→ La scelta fatta dal legislatore è di riconoscere ampliamente la partecipazione: per cui

sono partecipanti eventuali non solo i titolari degli interessi legittimi (quindi interessi

personali, attuali, individuali), ma anche i portatori di interessi pubblici → eventuali

pubbliche amministrazioni diverse da quelle procedente, che non devono intervenire per

legge, ma che spontaneamente decidono di intervenire in un procedimento.

→ L'articolo 9 non è portatore di interessi collettivi, ma dice “portatori di interessi diffusi

riuniti in associazioni e comitati”. Gli interessi diffusi sono gli interessi superindividuali (che

trascendono la sfera del singolo) che però hanno un'ente stabile con uno statuto

democratico, presente in maniera ramificata sul territorio, che ha come compito istituzionale

la tutela di questi interessi generali. Solo qualora ci sia un ente esponenziale avremo una

tutela procedimentale e processuale. Quindi gli interessi collettivi di cui parla l'articolo 9

sono gli interessi diffusi di associazioni e comitati.

→ Di fronte a questo ampliamento della categoria dei partecipanti eventuali (cioè che sono

titolari gli interessi pubblici/privati/collettivi) il legislatore sembra quasi preoccupato di dare

un'eccessivo ingresso ai partecipanti eventuali, allora richiede un requisito qualificante.

Costoro possono partecipare solo ed esclusivamente se abbiano un interesse di tipo

oppositivo rispetto al potere amministrativo, in quanto lamentano un pregiudizio che

potrebbe loro derivare dall'emanazione del provvedimento finale. Quindi non coloro che

pretendono l'esercizio del potere, ma tutti gli altri soggetti possono partecipare solo se

lamentano un pregiudizio dall'esercizio del potere amministrativo. Abbiamo però

un'interpretazione nella prassi più estensiva: possono partecipare anche chi non lamenta

un pregiudizio, ma deve solo informarsi (guarda libro).

• Sono 2 categorie di partecipanti che differiscono tra di loro quanto al canale con cui entrano

in contatto con l'amministrazione procedente.

• Facoltà riconosciute ai partecipanti:

• I partecipanti necessari e i partecipanti eventuali godono delle medesime facoltà: hanno le

stesse possibilità di fronte all'amministrazione. In particolare gli artt. 10 e 11 della legge

241/1990 si preoccupano di individuare le facoltà dei partecipanti:

• Il primo modo di manifestare i propri interessi in sede di procedimento amministrativo è un

modo cartaceo, documentale. I partecipanti possono presentare memorie scritte e

documenti , che la pubblica amministrazione procedente (in particolare il responsabile del

procedimento) ha l'obbligo di valutare se pertinenti all'oggetto del procedimento. Quindi

l'amministrazione deve prenderle in considerazione in vista del provvedimento, purchè

queste siano pertinenti, siano relative all'oggetto del procedimento. Se non sono pertinenti

non c'è alcun obbligo di valutazione. Questa facoltà fa emergere che il contradditorio

procedimentale è un contraddittorio scritto, non orale. Chi partecipa al procedimento non

interloquisce oralmente con la pubblica amministrazione. Abbiamo visto che la legge 241

fissa dei criteri minimi di garanzia, perciò nulla vieta a leggi speciali di introdurre un

contraddittorio orale. Il contraddittorio orale viene valorizzato soprattutto nei procedimenti di

tipo restrittivo, in cui la funzione di difesa della partecipazione emerge al massimo grado.

• (seconda facoltà) I soggetti possono esercitare il diritto d'accesso → possono prendere

visione dei documenti, degli atti, delle informazioni detenute dall'amministrazione

75 procedente.

• Terza facoltà (art. 11) → facoltà di concludere accordi con la pubblica amministrazione

procedente. Quindi uno strumento bilaterale consensuale (accordo).

• Diritto d'accesso

• Il diritto d'accesso è stato più volte da noi invocato come uno dei principi cardine nell'agire

amministrativo, ossia il principio di pubblicità (diametralmente opposto al principio di

segretezza in capo alla pubblica amministrazione). Il diritto di accesso è espressione di (art.

97) principio di imparzialità → lo si realizza facendo in modo che l'amministrazione sia

trasparente → si rende l'amministrazione trasparente facendo in modo che i documenti

possano essere conosciuto da coloro che hanno interessi. 1990 la legge si intitola “legge

sul procedimento amministrativo e sull'accesso ai documenti amministrativi” → quindi non

riguarda solo il procedimento, ma anche l'accesso in generale. L'accesso che può avvenire

anche al di fuori del procedimento.

• La legge del '90 individua 2 distinte tipologie di accesso:

1) accesso che avviene nella fase istruttoria del procedimento (accesso

endoprocedimentale). Un accesso che quindi presuppone che sia stato aperto un

procedimento amministrativo.

2) accesso al di fuori del procedimento amministrativo: accesso indipendente da un previo

procedimento amministrativo. Qui un soggetto fa domanda a un'amministrazione per

conoscere degli atti, ma non ha ancora instaurato con l'amministrazione nessun tipo di

rapporto.

• In entrambi i casi la richiesta può essere rivolta vuoi all'amministrazione, vuoi a dei soggetti

che non sono amministrazioni in senso tradizionale, ma che involgono interessi pubblici

(soggetti equiparati all'amministrazione stessa).

• Dice la legge che questo tipo di accesso non serve per un controllo democratico, ma può

essere esercitato solo da soggetti qualificati, non da qualunque cittadino che voglia

Deve riferire a documenti ben individuati,

conoscere l'agire dell'amministrazione.

perché l’accesso non è uno strumento di «controllo generalizzato dell’operato

delle pubbliche amministrazioni».

• un interesse diretto, concreto e

Il titolare del diritto di accesso deve avere «

attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al

art. 22, lett. b)

documento al quale è chiesto l’accesso » ( ). → la norma fa emergere

perchè questo tipo di accesso non sia una sorta di accesso civico, che porta ad

un controllo democratico, ma solo il titolare di un interesse

legittimo/collettivo/rilevante dal punto di vista giuridico ha titolo a esercitare

questa presa visione.

• Il legislatore parla di diritto di accesso, ma in realtà è una facoltà di accesso:

non è un diritto soggettivo vero e proprio, infatti esistono limiti ed esclusioni

all'esercizio di questa facoltà (per ragioni di interesse pubblico). Il legislatore

esclude la possibilità di richiedere l'accesso ai documenti in alcune ipotesi in cui

gli interessi pubblici debbano essere necessariamente tutelati → quindi la

241/1990 tipizza delle ipotesi di esclusione del diritto di accesso:

→ Escluso in una serie tassativa di casi (ad es. in relazione a documenti coperti

dal segreto di Stato, o contenenti informazioni di carattere psicoattudinale dei

terzi)

→ Escluso in altri casi, che non compaiono direttamente nella 241/1990, e sono

individuati tramite regolamento di delegificazione (ad es. nel caso di sicurezza e

difesa nazionale, politica monetaria) → ossia rinvia ad una fonte secondaria

l'individuazione di casi di esclusione. Sono riguardanti interessi pubblici

rafforzati, particolarmente rilevanti, nei confronti dei quali una presa visione dei

documenti potrebbe essere nociva per la collettività.

→ Limitato (il diritto di accesso subisce vincoli) nel caso di esigenze di tutela

76 della riservatezza, della privacy. La sfera della riservatezza del singolo non

riguarda solo delle preferenze strettamente personali: ci sono altri dati di un

terzo che impongono un bilanciamento degli interessi. La pubblica

amministrazione deve comparare il diritto d’accesso e il contrapposto interesse

alla riservatezza di terzi. Per quanto riguarda i limiti l'amministrazione ha un

potere discrezionale. Di fronte a un'istanza che può coinvolgere un terzo,

l'amministrazione ha un potere di tipo valutativo → soppesa la posizione di chi

vuole gli atti, e di chi non vuole che questi atti siano conosciuti (diritto di

accesso da un lato, e diritto alla riservatezza dall'altro). Ma questo non è

sufficiente: è guidata in questo confronto dal legislatore, perchè egli fa

un'affermazione importante: dice che l'accesso deve essere sempre garantito

(quindi riservatezza soccombe) con riferimento specifico a quei documenti la cui

conoscenza “sia necessaria per curare e difendere i propri interessi giuridici”.

La pubblica amministrazione deve valutare se l’accesso ha il carattere della

“necessarietà”, perché deve essere sempre garantito ai richiedenti l’accesso ai

documenti “la cui conoscenza sia necessaria per curare e difendere i propri

interessi giuridici". Quindi c'è una guida, un criterio direttivo → nel caso concreto

bisogna verificare se quelle informazioni servano per difendere una propria

posizione giuridica.

Esempi:

• CASO 1 → 2 coniugi: il diritto di accesso si pone in contrasto subito con il diritto

alla riservatezza di un altro soggetto (abbiamo amministrazione e 2 soggetti

privati). Si fa un'istanza di accesso all'anagrafe tributaria (agenzia delle entrate)

alla pubblica amministrazione. Tra la signora X e il signor Y è in corso dinanzi al

tribunale un giudizio di separazione giudiziale. Un coniuge accusato di non aver

contribuito al menage familiare accantonando risparmi che non gli

appartengono in esclusiva (marito ha gruzzolo e lo ha taciuto). La signora X fa

istanza alla pubblica amministrazione e chiede di conoscere l'archivio finanziario

relativo al coniuge (quindi esercita un diritto di accesso, al di fuori di un

procedimento amministrativo, ma si crea un procedimento). L'amministrazione

emette un atto di diniego: chiude il procedimento di accesso con un atto di

diniego → si nega l'accesso ai documenti da parte della signora X. Visto che

davanti agli atti della pubblica amministrazione è fornita tutela davanti al

giudice, di fronte all'atto di diniego la signora X si lamenta davanti al giudice,

ritenendo che l'amministrazione abbia fatto un cattivo uso del suo potere

discrezionale. Questo è un tipico esempio dell'ipotesi in cui abbiamo un

dilemma tra accesso da un lato e riservatezza dall'altro. L'amministrazione deve

quindi fare un bilanciamento, che deve essere guidato dal fatto se questi

documenti sono necessari o meno per tutelare la posizione giuridica soggettiva

della signora X. E in questo caso lo è! Perchè vi è pendente un procedimento di

separazione dinanzi al tribunale, e la conoscenza di questi documenti è

necessaria nel corso del giudizio per chiarire la situazione finanziaria degli ex

coniugi. Qui c'è un diritto del coniuge di accedere alla documentazione fiscale

dell'altro ex coniuge (dice il giudice), e c'è questo diritto di accesso perchè deve

difendere la propria posizione giuridica. Quindi nel caso di specie (dice il

tribunale amministrativo) c'è una prevalenza del diritto di accesso e l'interesse

alla riservatezza è considerato recessivo in quando l'accesso è esercitato

prospettando l'esigenza di tutela di un interesse giuridicamente rilevante. Tra

l'altro tradizionalmente il giudice non emette delle sentenze di tipo ordinatorio

in capo alla pubblica amministrazione, ma qui si (è uno dei rari casi).

• CASO 2 → TAR Toscana. Qui è un esempio per vedere che il rapporto può essere

bilaterale, e non trilaterale. La relazione comprende l'amministrazione che

detiene il documento, e il privato che chiede l'accesso. Abbiamo signor X che si

contrappone al ministero dell'università della ricerca scientifica. C'è un concorso

77 pubblico per diventare docenti di una scuola superiore. X viene bocciato al

concorso, e chiede di poter prendere visione della valutazione ottenuta e

estrarne copie. Il ministero tace, e dopo aver taciuto emette un atto di diniego,

motivandola dicendo che si tratta di informazioni attinenti a documenti

amministrativi contenenti informazioni di caratteri psicoattitudinali di soggetti

terzi. X va dinanzi al TAR Toscana, che nella sua sentenza dice

“l'amministrazione detentrice dei documenti amministrativi può negare il diritto

di accesso solo per esigenze di riservatezza. Si tratta di acquisizioni consolidate ed

ormai note (o almeno dovrebbero esserlo secondo criteri di perizia ed intelligenza) dopo

quasi un ventennio di esperienze e affermazioni giurisprudenziali, che qui è inutile ripetere

e dalle quali emerge un principio di fondo che dovrebbe guidare tutti i funzionari e dirigenti

pubblici, la cui oservanza eviterebbe una mole cosèpicua di inutile contenzioso, come

quello presente. Tale principio può sintetizzarsi in ciò: l’accesso è la regola ed il rifiuto è

l’eccezione, da dimostrare sempre e comunque con chiara, esauriente e convincente

motivazione. Corollario di tale regole è che il silenzio serbato su istanze d’accesso è ipotesi

ancor più eccezionale, da circoscrivere in ambiti limitatissimi di domande palesemente

pretestuose, incerte, vaghe, emulative.

10 – Si tratta di regole semplici e fondamentali, ispirate, secondo l’ormai noto

insegnamento dei giudici amministrativi, a valori fondanti di qualsiasi vera democrazia in

cui la burocrazia è al servizio del cittadino e non di se stessa, secondo una logica perversa

di autoreferenzialità in base alla quale il cittadine è suddito e non referente dell’azione

amministrativa.

11 - Nella specie la citata regola è stata inspiegabilmente e slealmente violata

dall’amministrazione scolastica con un silenzio tanto più inspiegabile a fronte dell’oggetto

della richiesta, riguardante esclusivamente gli elaborati del solo richiedente e non quelli di

altri: vicenda per la quale le stesse norme interne dell’amministrazione prevedevano

l’immediata accessibilità.” → fa un cazziatone all'amministrazione!!!

• L'accesso poi può essere:

1) informale → si ha quando non esistono controinteressati per i quali si ponga un

problema di riservatezza. La richiesta verbale è accolta mediante l'esibizione del

documento, o l'estrazione di copia. quando l’amministrazione

2) formale → Si ha quando fallisce l'accesso informale, o

riscontra l’esistenza di potenziali controinteressati ovvero quando sorgano

dubbi sulla legittimazione del richiedente o sulla accessibilità di un

documento.

→ La richiesta deve essere presentata per iscritto, essere motivata e indicare gli

estremi del documento o gli elementi che consentano di individuarlo.

→ L’amministrazione è tenuta a dar comunicazione ai controinteressati della

richiesta presentata con l’assegnazione di un termine di dieci giorni per

l’eventuale presentazione di una opposizione motivata.

→ Il procedimento di accesso deve concludersi entro trenta giorni dalla richiesta.

Decorso il termine la richiesta «si intende respinta» (silenzio-diniego).

Il procedimento può concludersi oltre che con un provvedimento che concede o

• nega l’accesso anche con un provvedimento che dispone il differimento

dell’accesso.

Contro il diniego espresso o tacito dell’accesso (ma anche contro il differimento)

• può essere proposto un ricorso giurisdizionale entro trenta giorni innanzi al

giudice amministrativo.

In alternativa al ricorso giurisdizionale, la l. n. 241/1990 prevede, in prima

• battuta, un ricorso di tipo amministrativo esperibile, a seconda dei casi, innanzi

al difensore civico o alla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi

istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, che si devono

pronunciare entro trenta giorni.

78 Esiste anche un'altra tipologia di accesso, che ha assunto rilevanza in tempi

• recenti, e ha anche una funzione diversa:

• Accesso civico → è una fattispecie di accesso riconosciuta a qualsiasi cittadino.

• È una fattispecie che si pone accanto alle forme di accesso, non sostituisce la

precedente forma. Quindi accanto all'accesso previsto dalla legge 241/1990 in

tempi recenti è stato introdotto un nuovo tipo di accesso, con → la legge

Severino (190/2012) → è una legge che cerca di prevenire la corruzione nella

pubblica amministrazione, quindi ha un'impostazione che mette al centro della

sua politica un malcostume della pubblica amministrazione, e cerca dei

meccanismi per combattere questa forma. La legge Severino è una legge

delega (come la stragrande maggioranza delle nostre leggi di riforma), quindi si

delega al governo di riempire di criteri e contenuti quei principi che il legislatore

ha individuato. Questa legge prevede una serie di decreti legislativi, tra cui il

d.lg. 33/2013 (che assume per noi qui rilevanza). Questo decreto, all'articolo 5,

introduce una nuova forma di accesso ai documenti della pubblica

amministrazione (accesso civico).

• L'elemento caratterizzante è che questa forma di accesso è sganciata dalla

titolarità di una situazione giuridica soggettiva: elimina alla radice un problema

di qualificazione della situazione giuridica soggettiva. Non si deve essere titolari

di un interesse personale attuale, concreto (come invece la legge 241/1990

imponeva) per esercitare l'accesso ai documenti. È un'impostazione

diametralmente opposta rispetto a quanto abbiamo visto nella 241, in cui si dice

che non serve un controllo generalizzato, diffuso, ma serve per la tutela di

situazioni giuridiche soggettive (ottica individuale).

Invece l'accesso civico prescinde da un problema di qualificazione di situazione

• giuridica soggettiva. Chiunque lo può chiedere.

Questa impostazione era già stata fatta propria da alcune leggi di settore, ossia

• alcuni campi privilegiati di intervento della pubblica amministrazione (settore

ambientale) da tempo avevano introdotto una forma di accesso ai documenti,

alle informazioni riconosciuto a chiunque (al cittadino). Quindi non per la tutela

di un interesse proprio, personale diretto, ma chiunque per controllare e farsi

portatore dell'interesse generale alla tutela ambientale. Quindi una forma

embrionale dell'accesso civico la troviamo nel settore ambientale. Quest'istanza

di trasparenza, pubblicità, partecipazione in senso democratico alle conoscenze

della pubblica amministrazione viene poi generalizzata con la legge Severino.

Quindi l'accesso civico introdotto con il d.lg. 33/2013 riguarda non solo più

esclusivamente il settore ambientale, ma ogni settore in cui intervenga la

pubblica amministrazione.

Si parla di accesso civico come riconosciuto a qualsiasi soggetto.

• Quindi nel 2013 si introduce questo accesso civico, ma la storia recente della

pubblica amministrazione è una storia di continue riforme (ogni 2 o 3 anni c'è

una grande riforma che si cerca di porre in essere in ambito amministrativo).

Questo processo di costante trasformazione ha investito, tra l'altro, la forma

dell'accesso. Quindi abbiamo un art. 5 d.lg. 33/2013, che 2 anni dopo viene

riscritto creando problemi di coordinamento. L'attuale testo del decreto è una

figura complessa: esistono 2 distinte tipologie di accesso civico, previste

rispettivamente dal comma 1 e 2:

1) Chiunque può richiedere l’accesso alle informazioni e ai dati che le

amministrazioni avrebbero comunque l’obbligo di pubblicare sui propri siti o con

altre modalità tutte le volte in cui esse hanno omesso questo adempimento

(comma 1).

79 2) Chiunque ha diritto di accedere ai dati e documenti detenuti dalle

pubbliche amministrazioni, anche di quelli per i quali non sussiste un obbligo di

pubblicazione (comma 2).

Attualmente ci si trova di fronte a 2 diverse manifestazioni del diritto d'accesso,

• accomunate dalla titolarità: entrambe le forme spettano a chiunque. Solo che la

loro presenta contemporanea è frutto di una stratificazione normativa non

sufficientemente meditata.

Il primo comma è quello originario, quello che nasce su impulso della legge

• Severino.

Il secondo comma nasce su impulso di un'altra grande legge di riforma: la legge

• Madia (l. 124/2015). La legge Madia si propone un'obiettivo ambizioso: riformare

l'organizzazione, l'attività e in parte il processo amministrativo. Anche la legge

Madia prevede deleghe al governo, è parzialmente diversa dalla legge Severino

(che ha un'impostazione non integralmente al diritto amministrativo, ma

contiene disposizioni anche di diritto penale), in quando ha un contenuto

puramente di diritto amministrativo (legge di riforma amministrativa). Contiene

alcune disposizioni direttamente applicabili, ma la stragrande maggioranza delle

disposizioni contengono criteri e principi direttivi per il governo: quindi

presuppone l'emanazione di decreti legislativi. La buona parte dei decreti

legislativi previsti dalla legge Madia sono stati già emanati, alcuni sono in via di

emanazione, altri sono stati travolti da una recentissima pronuncia della Corte

costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità della riforma nella parte in cui non

prevede una forte intesa tra Stato e regioni (perchè si tratta di materie che

richiedono una concordanza tra Stato e regione, e l'intesa può essere di tipo

forte o debole. La legge Madia si è limitata a un'intesa di tipo debole, così le

regioni hanno impugnato e si è dichiarata l'incostituzionalità di quelle

disposizioni).

• Una delle parti più rilevanti è contenuta nell'articolo 7 della legge 124/2015 →

prevede una delega al governo per riformare la materia dell'accesso civico ai

documenti, lasciando inalterato l'accesso individuale. La riforma in realtà

prende la forma della giustapposizione, non di riscrittura completa dell'istituto →

così si affianca una forma di accesso civico accanto a quella già esistente

(infatti convivono).

Tutto sto casino per dire che il primo comma è introdotto dalla legge Severino,

• mentre il secondo comma è stato introdotto dall'articolo 7 della legge Madia.

L'intento di questo accesso è il medesimo: quello di favorire un controllo

• democratico, favorire la massima trasparenza e pubblicità delle informazioni

della pubblica amministrazione.

Nel primo caso (comma 1) c'è un legame stretto, esplicitato a livello normativo,

• tra obbligo di pubblicazione dei dati e accesso. Questo stretto legame significa

che si può chiedere l'accesso solo di quei documenti per cui c'è un obbligo di

pubblicazione. Non si può chiedere l'accesso di tutti i documenti dell'Università,

ma solo quelli per i quali il legislatore ha stabilito un obbligo di pubblicazione.

Qualora l'amministrazione non ottempera a un obbligo di legge, è il privato che

rompe le palle all'amministrazione → una sorta di strumento di tutela degli

interessi generali. Se il comune di X non ha pubblicato la dichiarazione dei

redditi di tutti gli assessori, il civile fa un'istanza di presa visione di questi,

perchè l'amministrazione non ha ottemperato, e quindi devono essere resi

pubblici. Chiaramente funziona solo se c'è alle spalle un previo obbligo di

pubblicazione. Questo dalla legge Madia è stato preso come un passo

importante, ma non sufficiente, infatti:

• ha ritenuto di affiancare all'accesso civico originario anche un altro diverso

accesso civico, sempre riconosciuto a chiunque, che però sia un passo avanti,

perchè è indipendente da un previo obbligo di pubblicazione. Ciò per favorire la

80 massima trasparenza e pubblicità della pubblica amministrazione. È FOIA

(freedome of information act) all'italiana.

(Torniamo a cosa fanno i partecipanti nel procedimento – terzo punto)

• Pareri → nel corso dell'istruttoria si possono acquisire pareri. Perchè lo scopo

dell'istruttoria è anche acquisire gli interessi, che non sono solo gli interessi

privati, ma talvolta sono anche interessi pubblici (l'abbiamo già detto).

I pareri sono uno strumento per l'acquisizione di interessi pubblici diversi

• dall'interesse pubblico primario.

I pareri sono sono tutti uguali, ma esistono almeno 3 diverse categorie di pareri:

• 1) Obbligatori: l’omessa richiesta determina un vizio procedimentale che

rende illegittimo il provvedimento finale. L’amministrazione cui vengono

richiesti deve rilasciarli entro un termine di venti giorni. In caso di ritardo,

l’amministrazione titolare della competenza decisionale può procedere

indipendentemente dall’espressione del parere.

→ il legislatore stabilisce la necessità di acquisire un determinato parere. Se

manca un parere obbligatorio il provvedimento finale acquisito avendo alle

spalle il procedimento in cui manca il provvedimento obbligatorio sarà

illegittimo (si realizza un vizio nel procedimento). Prima della legge 241 la

richiesta di pareri era uno degli elementi che portava maggiori ritardi nelle

decisioni dell'amministrazione → si chiedeva un parere, l'amministrazione

consultiva taceva e il procedimento si arenava. La legge 241 cerca di

intervenire su questo malcostume con l'articolo 16 (pareri). L'amministrazione

ha un obbligo di concludere il procedimento entro un termine stabilito (articolo

2), e questo meccanismo vale anche per i pareri. Il legislatore stabilisce un

termine entro il quale il parere obbligatorio deve essere rilasciato (20 giorni dal

ricevimento della richiesta del parere). Può realizzarsi un'evenienza: il parere

può essere difficile da scrivere, da elaborare, può essere un parere complesso →

allora l'amministrazione consultiva può far valere straordinarie esigenze

istruttorie (chiedere tempo). Qualora l'amministrazione rappresenti queste

esigenze istruttorie, le sono concessi altri 15 giorni per poter formulare il suo

parere. Trascorsi anche questi 15 giorni e l'amministrazione non ha fatto valere

per iscritto il parere, allora l'amministrazione può proseguire indipendentemente

dall'acquisizione del parere, anche se è obbligatorio. Questo al fine di accelerare

l'agire amministrativo. Questo meccanismo acceleratorio è contenuto nella

legge, ma non vale sempre in ogni caso → sono previste dall'articolo 16 alcune

eccezioni a questo meccanismo: quando i pareri debbano essere rilasciati da

amministrazioni particolarmente qualificate, preposte alla tutela di interessi

rafforzati (non si applica il meccanismo). Interessi che ricevono dall'ordinamento

giuridico una particolare attenzione, ossia le amministrazioni preposte alla

tutela dell'interesse ambientale, tutela paesaggistica, tutela territoriale, tutela

salute. Ciò significa che se l'amministrazione consultiva deve fornire un parere

che coinvolge la tutela dell'ambiente.. non si applica questo meccanismo dei 35

giorni, ma si deve per forza attendere il parere. Non si può agire

indipendentemente dall'acquisizione del parere. Perchè sono così importanti che

tutelano settori particolarmente sensibili, per cui l'accelerazione non funziona.

• 2) Vincolanti: l’amministrazione che li riceve non può assumere una decisione

difforme dal contenuto del parere, neppure motivando le ragioni in relazione alle

quali essa ritiene di discostarsi.

→ è un parere obbligatorio rafforzato. Nel senso che nel caso di pareri

obbligatori vi è un obbligo di acquisirli, ma non di seguirli (chiaramente se non

si seguono, l'amministrazione dovrà motivare le ragioni per cui si discosta).

Questo non è possibile nel caso dei pareri vincolanti → qui non c'è solo un

obbligo di acquisizione del parere, ma anche un obbligo di conformarsi al

81 medesimo.

• 3) Facoltativi: richiesti ove l’amministrazione procedente ritenga possano

essere utili ai fini della decisione. Non c'è un obbligo di legge né di seguirli, né di

richiederli. È nella discrezione dell'amministrazione decidere se acquisire il

parere o meno. Nell'intento della 241 questi pareri dovrebbero essere quasi una

categoria vuota, per il principio di non aggravamento dell'amministrazione.

L'amministrazione non deve appesantire il procedimento. In via di prassi però i

pareri facoltativi sono spesso richiesti, nonostante il monito di non

aggravamento. Perchè molto spesso l'amministrazione procedente vuole

“pararsi le spalle” chiedendo pareri facoltativi.

• Articolo 17 → valutazioni tecniche → nella mente del legislatore sono istituti distinti dai

pareri, poi però in linea di prassi la distinzione sfuma. Abbiamo parlato di discrezionalità

tecnica, termine sbagliato che evoca un potere di valutazione tecnica, un potere di

apprezzamento tecnico. Non c'è un potere di scelta in capo all'amministrazione, ma deve

valutare la situazione di fatto tramite criteri tecnici (scientifici) che però presentano un

margine di opinabilità (non hanno una certezza assoluta). Talvolta il fatto può essere

accertato, ma l'apprezzamento è qualcosa di diverso perchè non c'è un'unica soluzione.

Con riferimento a questa attività di apprezzamento pubblico entrano in gioco le valutazioni

tecniche dell'articolo 17. se i pareri servono ad acquisire interessi, le valutazioni tecniche

servono ad acquisire fatti, conoscenze tecniche. Quindi l'amministrazione procedente per

effettuare questi apprezzamenti tecnici si rivolge all'esterno richiedendo a esperti una

valutazione. Ma come già accade per i pareri, anche qui si crea un problema di tempistica

procedimentale: si vuole evitare che la richiesta di valutazioni rallenti eccessivamente

l'arrivare a un provvedimento. Allora il legislatore interviene anche sulla tempistica

procedimentale delle valutazioni tecniche con un meccanismo in parte diverso da quello

adottato per i pareri. Nel caso delle valutazioni tecniche si da un termine molto più lungo:

90 giorni, perchè si reputa che siano più complicate rispetto ai pareri. Oltre a questi 90

giorni si danno altri 15 giorni. Se però trascorrono tutti questi giorni senza che gli esperti

abbiano fornito la loro valutazione tecnica, l'amministrazione procedente deve rivolgersi ad

altri esperti. Il responsabile del procedimento deve richiedere queste valutazioni tecniche

che attendeva e che non sono state fornite, ad altre amministrazioni, altri istituti, altri enti

dotati di capacità tecnica equipollente. Le valutazioni tecniche sono indispensabili per

arrivare a una decisione giusta. Anche qui funziona la clausola di salvaguardia: questo

meccanismo non funziona qualora la valutazione tecnica deve essere fornita da

un'amministrazione preposta alla tutela dell'ambiente, del territorio, paesaggistica e salute.

• La riforma Madia ha introdotto nuove regole procedimentali: art. 17 bis. Riguarda le ipotesi

in cui altre amministrazioni rispetto a quella procedente devono fornire nullaosta (il loro

assenso). Prima di questa riforma si attendeva in eterno che queste amministrazioni si

pronunciassero. Qui si stabilisce che entro 30 giorni dalla richiesta bisogna fornire il proprio

nullaosta. Nel caso in cui l'amministrazione che avrebbe dovuto fornire il nullaosta tace,

questo si intende acquisito → si forma un silenzio assenso. Questo vale per ogni

amministrazione. La polemica riguardava il fatto che si sentiva una minaccia nei confronti di

questo meccanismo della rapidità dell'agire.

• Conferenza di servizi istruttoria → consente a tutte le amministrazioni coinvolte nella

decisione di evidenziare contestualmente tutti gli interessi in gioco. Accanto alla conferenza

di servizi istruttoria c'è la conferenza di servizi istruttoria (ne parleremo più avanti).

• In sede istruttoria viene in rilievo il responsabile del procedimento (articolo 6):

• Ha dei poteri tipizzati, poi può fare tutto ciò che reputa opportuno affinchè sia istruttoria

svolta in maniera adeguata e rapida.

• Funzione di ausilio e di supporto.

Svolge tutte le attività propedeutiche all’adozione del provvedimento finale e

• adotta «ogni misura per l’adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria» (art.

6, lett. b)

82 Può chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Traspare

• qui una funzione di ausilio e supporto del responsabile del procedimento.

• Nei procedimenti a istanza di parte è tenuto ad attivare una fase supplementare

di contraddittorio nei casi in cui l’istruttoria effettuata dà esito negativo e

porterebbe all’adozione di un provvedimento di rigetto dell’istanza (art. 10-bis

della l. n. 241/1990 aggiunto dalla l. n. 15/2005, c.d. «preavviso di rigetto»).

Qualora dall'istruttoria emerga che il privato non verrebbe soddisfatto nel suo

interesse legittimo, allora usa l'articolo 10 bis → preavviso di rigetto. Avverte il

privato che l'amministrazione ha l'intenzione di rigettare la sua istanza. Quindi

prima di arrivare alla decisione ti avverto che probabilmente non avrai

soddisfazione. E si apre una fase di contradditorio rafforzato.

• L’organo competente a emanare il provvedimento finale di regola si deve

attenere di regola alle risultanze dell’istruttoria (deve recepire quanto stabilito

nella fase dell'istruttoria). Può discostarsene, ma deve indicare le ragioni nel

provvedimento finale (art. 6, comma 1, lett. e).

Viene nominato per ogni procedimento amministrativo, e la sua individuazione

• avviene secondo una doppia fase (da un punto di vista logico e cronologico): la

legge o il regolamento possono individuare l'ufficio responsabile per singoli

procedimenti amministrativi. Non sempre ciò accade, e allora l'amministrazione

deve individuare per ogni singolo procedimento l'unità organizzativa

responsabile. All'interno di questo organo si individua la persona fisica (il

responsabile del procedimento).

Quindi per ogni procedimento l'amministrazione competente individua un'unità

• organizzativa (un responsabile). La legge (articolo 6) parla di unità organizzativa

responsabile. Questa unità va intesa come ufficio deputato per ogni singolo

procedimento a tenere le fila dei rapporti all'esterno. In ogni ufficio (in ogni

unità organizzativa) vi è a capo un dirigente → è lui che deve individuare la

persona fisica responsabile all'interno dell'unità. Qualora ciò non accada, e

quindi il dirigente rimanga inerte, la stessa legge 241/1990 adotta un

meccanismo tale per cui ogni singolo procedimento necessariamente abbia un

responsabile. E questo meccanismo fa sì che se il dirigente non provvede

all'individuazione sarà ritenuto lui stesso responsabile.

I compiti del responsabile sono all'insegna dell'atipicità, per consentire i margini

• di manovra. Perchè la realtà concreta è sempre molto variegata, e

conseguentemente si adotta una formula aperta. Svolge tutte le attività

preparatorie, propedeutiche all'adozione del provvedimento, e adotta “ogni

misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria” → quindi adotta

ogni misura che reputa opportuna.

Poi la legge non ricorre solo a questa formula aperta → esemplifica quali

• possono essere queste misure. Può chiedere la rettifica di dichiarazioni o istanze

erronee o incomplete, in modo tale che non debba pronunciarsi un diniego per

ragioni meramente formali. È responsabile in questa veste di supporto del

privato: è l'interfaccia nei confronti dei terzi (dei soggetti partecipanti al

procedimento).

Poi il responsabile è titolare di 2 poteri rilevanti in sede istruttoria:

• Il responsabile vede arricchito il catalogo delle sue competenze in virtù di una

• modifica che è stata apportata alla legge 241/1990 (ricorda che questa legge ha

subito molte riscritture). Una tra le leggi di modifica più importanti (insieme alla

legge Madia) è la legge 15/2005, che non introduce solo vantaggi per

l'amministrazione, ma anche strumenti di garanzia. L'articolo 10-bis prevede il

preavviso di rigetto (o comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento

dell'istanza) → nei procedimenti a istanza di parte il responsabile del

procedimento può attivare un subprocedimento (una fase supplementare) di

83 contraddittorio, quando l'istruttoria fino a quel momento svolta da un esito

negativo rispetto all'istanza fatta dal privato. Il responsabile è il soggetto

competente a instaurare questa fase. È un istituto che rafforza la garanzia del

privato. Il preavviso di rigetto vuole consentire un contraddittorio rafforzato,

vuole consentire al privato di far sentire maggiormente la sua voce (per questo

rafforza gli istituti di partecipazione procedimentale). È disciplinato in maniera

analitica dal 10-bis, ma non riguarda tutti i procedimenti amministrativi:

l'esclusione è di tipo naturale. Si applica solo ed esclusivamente nei casi in cui il

privato sia titolare di un interesse legittimo pretensivo, quindi i procedimenti di

istanza di parte. L'articolo 10-bis però precisa che in alcuni procedimenti in cui il

privato è sì titolare di un interesse legittimo pretensivo non si applichi: non si

applica nei casi di procedimenti concorsuali. Quindi il responsabile del

procedimento con l'autorità competente comunica formalmente (quindi con un

atto scritto) al soggetto privato che ha fatto domanda e che ha dato via al

procedimento stesso, le ragioni che impediscono l'accoglimento della sua

domanda, prima della formale adozione del provvedimento negativo. Il privato

viene avvertito nella fase istruttoria, quindi prima della fine, che probabilmente

la sua domanda non sarà accolta (per lo stato degli atti probabilmente non

verrà accolta). La comunicazione dei motivi ostativi fa aprire una subfase di

contraddittorio rafforzato → ricevuto il preavviso di rigetto, gli istanti hanno

un termine di 10 giorni (che decorrono dalla comunicazione) per presentare

(sempre per iscritto) le proprie osservazioni. Per integrare la loro

documentazione, per spiegare ciò che magari nella prima tornata di documenti

non risultava particolarmente chiaro. Quindi per cercare di far cambiare idea

alla pubblica amministrazione che non ha intenzione di accogliere l'istanza. Si

instaura un nuovo contraddittorio rafforzato, che però rimane sempre cartaceo,

non è mai orale. Una volta ricevuti questi nuovi documenti si aprono 2 diverse

strade in capo all'amministrazione: può aver cambiato idea convinta dal privato

(e quindi non c'è problema). Oppure può rimanere della sua idea → in questa

seconda evidenza vi è un obbligo supplementare in capo all'amministrazione:

da un contraddittorio rafforzato consegue una motivazione rafforzata →

abbiamo detto che ogni provvedimento amministrativo deve essere motivato, e

la motivazione rafforzata in questo caso deve essere ancora più specifica, ossia

deve soffermarsi in maniera puntuale e analitica sulle ragioni del mancato

accoglimento delle nuove osservazioni (dei nuovi documenti che sono stati

presentati). Quindi è un istituto di garanzia sia perchè consente

all'amministrazione di cambiare rotta.

Il responsabile del procedimento non è interfaccia solo nei confronti del privato,

• ma fa anche altre cose: tiene le relazioni anche con gli altri uffici competenti e

non necessariamente si identifica con il soggetto che emana il provvedimento

finale.

Vi è un legame strettissimo tra fase istruttoria e decisoria → il provvedimento è

• un riepilogo, un sunto della fase istruttoria (delle risultanze dell'istruttoria). La

fase decisoria non può non tener conto di quanto avvenuto nella fase istruttoria.

QUESTO DI REGOLA (principio di carattere generale).

Però può accadere che il soggetto competente ad adottare la decisione finale

• decida di discostarsi, di non aderire alle risultanze dell'istruttoria. Può farlo, ma

in questo caso il provvedimento finale deve esplicitare in sede di motivazione le

ragioni per cui si è deciso di discostarsi dall'istruttoria.

Questo è in OGNI procedimento amministrativo, sia che si apra d'ufficio, sia che

• si apra ad istanza di parte → ogni procedimento è caratterizzato dallo stretto

legame tra la fase istruttoria e la fase decisoria. E abbiamo detto che

eccezionalmente si può decidere di disattendere ciò che è emerso in fase

istruttoria, e se lo fa nel suo provvedimento in cui disattende la fase istruttoria

84 la sua motivazione deve esplicitare le motivazioni per cui si disattende ai sensi

della trasparenza. E anche per dare la possibilità al destinatario del

provvedimento di poter adire a rimedi giurisdizionali.

La motivazione rafforzata quindi vale per due casi: nel caso del preavviso di

• rigetto e nel caso del discostarsi dalle risultanze dell'istruttoria.

Abbiamo detto che i poteri del soggetto che partecipa al procedimento

• amministrativo sono identici sia che si tratti di partecipanti eventuali, sia che si

tratti di partecipanti necessari → chi interviene può fare 3 cose: presentare

nuovi documenti, esercitare il diritto di accesso, può stipulare accordi con la

pubblica amministrazione.

La motivazione è quindi l'istituto garantista per eccellenza.

• C'è un altro problema: l'amministrazione prende in esame i documenti e le

• memorie solo ove pertinenti. Cosa significa? Significa solo se sono in grado di

influire sull'esercizio del potere amministrativo. Il problema sorge allorchè

l'amministrazione nella sua motivazione finale non risulta aver tenuto adeguato

conto di queste osservazioni. Talvolta esplicita in sede di motivazione le ragioni

per cui non ne ha tenuto debito conto, dicendo appunto in sede di motivazione

che non erano pertinenti, che non arricchivano l'istruttoria. Talvolta invece non

le prende in considerazione e non esplicita la ragione per cui non le ha prese in

considerazione. La giurisprudenza di fronte a questa prassi dell'amministrazione

ha adottato un orientamento che privilegia le istanze di rapidità della pubblica

amministrazione a discapito delle istanze di garanzia del privato. Afferma che

non è necessario motivare analiticamente su ogni singolo documento o

memoria presentato (quindi non per forza dire il perchè non si è tenuto conto di

questo piuttosto che di quello singolarmente) perchè questo porterebbe ad un

aggravio del procedimento amministrativo. L'articolo 10-bis (preavviso di

rigetto) è un contrappeso, un rimedio per far pendere l'ago della bilancia sulla

garanzia del privato. Dovrebbe essere un bilanciamento tra l'esigenza di

rapidità e la garanzia del privato.

3) Fase decisoria

• Anche questa è una fase necessaria.

• Provvedimento, ma questo non produca ancora i suoi effetti: non incide nella

• realtà giuridica. Inciderà solo una volta che il provvedimento avrà superato un

controllo di legittimità da parte di un'altra pubblica amministrazione. Questo

controllo preventivo di legittimità è stato ridotto, se non addirittura eliminato,

dal nostro ordinamento a seguito delle riforme degli ultimi 20 anni. Quindi

raramente avviene.

Fino a pochi anni fa la fase decisoria aveva un esito pressochè obbligato: ossia

• si concludeva con l'emanazione di un provvedimento.

L'emanazione di un provvedimento non è l'unica modalità di conclusione di un

• procedimento amministrativo, infatti c'è una modalità patologica (cioè ciò che

non dovrebbe accadere e che invece accade) e ci sono altre modalità

fisiologiche (quindi consuete, legittime), che si affiancano alla modalità

provvedimentale.

Modalità patologica di conclusione del procedimento → è data dal silenzio

• inadempimento (cioè che non dovrebbe accadere. Il procedimento si conclude

con l'amministrazione che resta zitta, inerte e non emette un provvedimento. È

una modalità contra legem: non rispettosa dei binari normativi.

Modalità letittime → sono previste dalla 241/1990 → si affiancano alla modalità

• provvedimentale. Il procedimento amministrativo può concludersi anche con un

accordo sostitutivo di provvedimento amministrativo. Uno strumento bilaterale:

amministrazione e privato si mettono d'accordo.

85 → Silenzio assenso → chiaramente non è la stessa cosa del silenzio

inadempimento (che non è ammesso dal legislatore).

Quindi la fase decisoria conosce una molteplicità di esiti.

• Soffermiamoci sulla modalità tradizionale → siamo in un procedimento su

• iniziativa di parte, che si chiude con un provvedimento.

L'articolo 2 introduce un duplice obbligo: procede e provvedere (già visto).

• L'obbligo di provvedere è l'obbligo di concludere il procedimento con un

provvedimento espresso, entro un determinato termine. È questo termine

l'aspetto qualificante dell'obbligo di provvedere. Prima dell'intervento della

241/1990 l'amministrazione in via generale (quindi per qualsiasi

provvedimento) non aveva l'obbligo di chiudere il procedimento entro un

termine predeterminato, e quindi i procedimenti potevano durare giorni, mesi,

anni con un indubbio svantaggio del privato. Il ritardo era una costante della

pubblica amministrazione, perchè nessuna legge le poneva una tempistica. A

questo cerca di porre rimedio la 241/1990 → applicandosi in via generale a tutti

i procedimenti amministrativi deve adottare una formulazione omni

comprensiva, perchè i procedimenti sono diversi, e quindi anche le tempistiche

necessarie sono differenti. Allora il meccanismo adottato dal legislatore

all'articolo 2 è un meccanismo che prevede in prima battuta siano le leggi di

settore (le singole norme attributive del potere) a stabilire dei termini. Quindi vi

è una legge speciale che stabilisce il termine, ma non sempre ciò accade: non

sempre viene indicato un termine. Allora intervengono le fonti secondarie:

regolamenti emanati dalle singole amministrazioni competenti che possono

stabilire le tempistiche per categorie di procedimenti amministrativi. Ma talvolta

né le leggi di settore, né i regolamenti amministrativi stabiliscono il termine.

salvo che

Allora l'articolo 2 interviene con una clausola di carattere generale: “

sia stabilito dalle leggi di settore, salvo che sia stabilito dai regolamenti delle

pubbliche amministrazioni, il termine di costituzione del procedimento è di 30

giorni ” → è un termine brevissimo!

Quindi in mancanza di disposizioni esplicite si applica il termine generale di 30

• giorni: e questo termine così breve funge da stimolo per le amministrazioni per

adottare in via generale delle regolamentazioni che stabiliscano i termini.

Cosa succede se l'amministrazione non rispetta il dettato dell'articolo 2, quindi

• se il termine scade inutilmente → configura un inadempimento all'obbligo di

provvedere. Configura una violazione di legge. Forma il silenzio inadempimento.

Ci sono delle risposte sia sul piano del diritto sostanziale (in linea di

• responsabilità disciplinare, termini di responsabilità dirigenziale, termini di

potere sostitutivo) che sul piano del diritto processuale.

Questa violazione all'obbligo di provvedere può manifestarsi in più modi:

• La mancata o la tardiva emanazione del provvedimento. In entrambi i casi

• abbiamo la violazione dell'articolo 2 (sia che l'amministrazione taccia per

sempre, sia che emani un provvedimento tardivamente).

Punto più problematico → l'inadempienza all'obbligo formale di provvedere non

• fa venir meno il dovere-potere di provvedere. Significa che i termini non sono

termini perentori, ma sono termini meramente ordinatori, secondo

un'impostazione che privilegia ancora una volta l'amministrazione rispetto al

privato. Secondo un'impostazione normativa che vede l'amministrazione in una

posizione di supremazia rispetto al privato, perchè abbiamo visto ad esempio

che il privato ha 10 giorni per presentare i documenti: è un termine perentorio

poiché scaduti quei 10 giorni non ha più possibilità di presentare la

documentazione; di contro il termine di cui beneficia l'amministrazione sono

termini ordinatori, salvo casi eccezionali in cui esplicitamente la norma

attributiva del potere abbia detto che il termine è perentorio. Nel silenzio del

legislatore il termine è considerato ordinatorio. Un esempio di termine

86 perentorio: si ha nella legge antitrust 287/1990 che stabilisce che l'autorità

garante della concorrenza del mercato ha una finestra temporale ristretta (90

giorni) per comunicare il divieto di concentrazione tra imprese (scaduto quel

termine non può più pronunciarsi) → ma è uno dei pochi casi.

Si capisce quindi perchè può emanare un provvedimento in ritardo; se fosse un

• potere inesauribile avremmo solo l'evenienza della mancanza e non anche il

ritardo. Un provvedimento emanato in ritardo non è un provvedimento di per sé

illegittimo.

Se però l'ordinamento non prevedesse rimedi e misure a questa condotta

• (violazione dell'obbligo di provvedere) da parte della pubblica amministrazione,

la garanzia del privato sarebbe del tutto trascurata, sarebbe una norma inutile.

Se l'amministrazione può fare quello che vuole che senso ha avere un termine?

E allora l'ordinamento ha previsto delle conseguenze alla violazione dell'obbligo

di provvedere → dei meccanismi tali da spingere l'amministrazione a provvedere

con un provvedimento espresso entro un termine stabilito. Nel caso in cui

l'amministrazione violi l'articolo 2, si agisce sia sul fronte sostanziale che sul

fronte processuale (sia conseguenze in termini organizzatori, che in termini di

attività).

Queste conseguenze sono disciplinate in 2 articoli distinti della 241/1990:

• Articolo 2

• Articolo 2-bis → (chiaramente è frutto di una novella)

• Il primo provvedimento è di carattere organizzatorio: vi è una responsabilità

• disciplinare della persona fisica (del funzionario) che avrebbe dovuto emanare

l'atto, ma non l'ha fatto entro il termine stabilito. Vuol dire che il funzionario sarà

soggetto a erogazioni di tipo disciplinare (una censura, una sospensione..). Vi è

anche una responsabilità del dirigente del vertice della struttura che avrebbe

dovuto vegliare, e non l'ha fatto in maniera adeguata.

Accanto a questa responsabilità di tipo interno, in ipotesi del tutto particolari (e

• in concreto rarissime) si incorre in una responsabilità di tipo penale (omissione

di atti d'ufficio) → art. 328 c.p. → però si devono compiere tutte quelle condizioni

necessarie affinchè si configuri un reato.

Accanto a un provvedimento di tipo disciplinare → le riforme più recenti

• all'interno della pubblica amministrazione tendono a privilegiare una cosiddetta

amministrazione di risultato → dalla legge Brunetta in poi (2009) si è

pensato di evitare dal punto di vista salariale un'uniformità all'interno dei

pubblici poteri. Si è pensato di dare una parte della retribuzione a risultati

ottenuti. Secondo una valutazione della performance di tipo annuale o triennale.

Qualora il funzionario doveva concludere un procedimento entro un determinato

termine, ma non lo fa, la conseguenza ulteriore alla responsabilità disciplinare

sarà che gli viene negata l'attribuzione di quel surplus di stipendio che avrebbe

avuto diritto ad ottenere.

Ancora più di recente si è pensato poi di intervenire con un terzo rimedio:

• disporre di poteri sostitutivi, prevedendo che l'organo di governo di ogni

pubblica amministrazione sia deputato a prendersi carico all'interno della sua

compagine organizzatoria di un'eventuale problema di inerzia. Già individuando

in via preventiva persone fisiche idonee a sostituire colui che avrebbe dovuto

compiere un atto, e non l'ha fatto. In questo caso il soggetto privato fa richiesta,

scaduto il termine, a che l'amministrazione sostituisca la persona fisica che fino

a quel momento era incaricata di chiudere il procedimento con un'altra persona.

Costui non si trova in una posizione favorevole, perchè ha dimezzato i termini

per provvedere.

La violazione dell'articolo 2 genera un obbligo di risarcimento dei danni subiti a

• causa di questa violazione in capo alla pubblica amministrazione. O un obbligo

87 di indennizzo. Quindi un ristoro monetario all'interesse legittimo pretensivo del

soggetto istante che subisce l'inadempienza da parte della pubblica

amministrazione.

Questa è una conquista recente (decina di anni fa); in particolare l'articolo 2-bis

• si inserisce in un testo originale (1990) che non prevedeva un risarcimento per il

danno da ritardo. L'idea era che l'interesse legittimo (vuoi oppositivo, vuoi

soprattutto pretensivo) fosse una situazione giuridica soggettiva minore rispetto

al diritto soggettivo. La tutela dell'interesse legittimo è sempre stata

espressione della supremazia della pubblica amministrazione nei confronti del

soggetto privato, e conseguentemente una tutela di tipo costitutivo

(annullatorio). Fino al 1999 potevo chiedere al giudice amministrativo solo

l'annullamento di un atto. Ma un annullamento di un atto non tutela tutti gli

interessi legittimi, solo quelli di tipo oppositivo (chiedo al giudice che mi annulli

una sanzione). Ma se io chiedo qualcosa all'amministrazione, la tutela di

annullamento non mi serve a nulla se l'amministrazione non mi da quello che

desidero (se chiedo una concessione, e l'amministrazione o emana un atto di

diniego, o rimane in silenzio, non soddisfa la mia pretesa, il mio bene della vita):

è un controsenso annullare un silenzio o un diniego. La tutela deve passare

attraverso qualcos'altro → diritto al risarcimento dei danni.

L'obbligo di risarcire il danno è contenuto nell'articolo 2-bis della 241/1990.

• sorge a vantaggio del titolare di un interesse legittimo pretensivo, a causa

dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

L'amministrazione vuoi con dolo, vuoi con colpa non ha chiuso il procedimento

entro il termine predeterminato. L'istante ha un diritto al risarcimento del danno

perchè il tempo è considerato un bene della vita, degno di ristoro.

È il giudice inizialmente a riconoscere che gli interessi legittimi (con la

• pronuncia delle sezioni unite 500/1999) possano essere risarciti se lesi dalla

pubblica amministrazione, non è il legislatore.

Ci dice che tutti gli interessi legittimi possono ottenere, al pari dei diritti

• soggettivi, una tutela risarcitoria.

La tutela risarcitoria al suo interno conosce diversa manifestazioni, non è

• sempre uguale a se stessa.

Una forma particolare di tutela risarcitoria è quella per il danno da ritardo. È

• quella che è stata riconosciuta con più fatiche dall'ordinamento giuridico,

perchè (espressione della supremazia della pubblica amministrazione nei

confronti del privato) si riteneva che il tempo del privato non fosse un bene

della vita. La perdita di tempo da parte del privato non dovesse pertanto essere

risarcibile (non avesse la consistenza di una situazione giuridica soggettiva

rilevante per l'ordinamento).

Invece nel 2009, una delle leggi di modifica all'impianto della 241/1990

• introduce l'articolo 2-bis “conseguenze per il ritardo della pubblica

amministrazione nella conclusione del procedimento”:

articolo 1, comma 1-ter

“1. Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’ , sono

tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza

dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.

1-bis. Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio

qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del

procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante

ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo alle condizioni e con le modalità

stabilite dalla legge o, sulla base della legge, da un regolamento emanato ai sensi

dell'articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400. In tal caso le somme

corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo sono detratte dal risarcimento. ”

→a partire dal 2009 il legislatore riconosce esplicitamente un particolare tipo di

• risarcimento.

88 Una delle possibili tipologie risarcitorie (le altre le vedremo poi) riconosce il

• diritto al risarcimento per inosservanza dolosa o colposa dell'articolo 2 (del

termine di conclusione del procedimento), qualora questa inosservanza abbia

cagionato un danno che il legislatore qualifica come danno ingiusto. La matrice

è quella civilistica.

Quindi se il privato titolare di un interesse legittimo pretensivo fa domanda per

• una concessione, autorizzazione.. e l'amministrazione fa scadere i termini di

conclusione del procedimento, il privato può intentare un processo dinanzi al

giudice amministrativo chiedendo un ristoro monetario a titolo risarcitorio,

dimostrando l'elemento soggettivo (dolo, colpa della pubblica amministrazione),

dimostrando che il nesso di causalità rispetto al suo bene della vita è in ritardo,

e quindi ottenendo la soddisfazione al suo bene della vita dovuta al tempo.

Accanto al ristoro di titolo di risarcimento, esiste un ristoro a titolo di

• indennizzo (altro comma dell'articolo 2-bis) (quindi un diverso tipo di ristoro

monetario, NON è LA STESSA COSA DEL RISARCIMENTO).

Ricordiamo che l'indennizzo non è la stessa cosa del risarcimento, perchè il

• privato non deve dimostrare dolo e colpa in capo alla pubblica amministrazione:

vi è un automatismo. Nemmeno deve dimostrare che vi è un nesso di causalità

tra la condotta tenuta dalla pubblica amministrazione e la lesione cagionata alla

sua sfera soggettiva.

Quindi abbiamo la possibilità di ottenere un ristoro monetario in maniera

• automatica.

Il legislatore esplicita che questo vale solo nel caso di silenzio inadempimento,

• non nei casi di silenzio qualificato. Il silenzio qualificato è il silenzio significativo,

ed ha al suo interno una duplice manifestazione: silenzio assenso e silenzio

diniego. E ricorrono nel momento in cui il legislatore ha attribuito un

determinato significato all'inerzia amministrativa (vuoi in senso positivo → come

accoglimento dell'istanza. Vuoi in senso negativo → l'abbiamo visto con

riferimento alla richiesta di accesso, il silenzio si interpreta come rigetto

dell'istanza).

Quindi l'articolo 2-bis si applica solo nei casi di silenzio non qualificato, al

• silenzio che il legislatore non si preoccupa di interpretare in qualche maniera.

Poi il legislatore compie un'altra esclusione per ragioni di carattere economico:

• questa disciplina non si applica nell'ambito dei concorsi pubblici. Perchè i

concorsi pubblici se sottoposti ad una disciplina in cui ogni ritardo è sottoposto

a un ristoro monetario, si avrebbe un tracollo finanziario troppo penalizzante per

le casse dello Stato.

Una volta chiarito il campo di applicazione del 2-bis, il privato ha non solo un

• diritto di risarcimento con le modalità viste sopra, ma c'è anche un diritto

all'indennizzo. Però c'è un'aggiunta che rende la norma non autoapplicabile

(direttamente applicabile), ma c'è un rinvio ad un'ulteriore fonte normativa.

Quando si applica questa norma? A quali condizioni? Rinvia vuoi ad una legge,

vuoi a un regolamento da adottare in base alla legge. Né la legge né il

regolamento sono stati ancora adottati, quindi manca una disciplina concreta

per l'indennizzo. → malcostume legislativo, e non malcostume amministrativo.

Quindi l'indennizzo rimane sulla carta.

• Chi ottiene l'indennizzo poi non è che ottiene anche il risarcimento integrale. Chi

• decide di ottenere un indennizzo automatico e poi vuole adire alle vie

giurisdizionali per un risarcimento, la somma non sarà integrale ma verrà

decurtata di quella parte di indennizzo (denaro) già ricevuto in sede sostanziale.

Però ci sono altri strumenti per tutelare il privato che fa una domanda e non

• riceve risposta dall'amministrazione → lo strumento principe, essenziale è ad

89 hoc → un'azione specifica introdotta dal codice del processo amministrativo

(articolo 31). L'articolo 31 riconosce al soggetto titolare di un interesse legittimo

pretensivo di adire le vie giurisdizionali (di andare a chiedere giustizia dinanzi al

TAR). Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo chi

ha interesse può chiedere l'accertamento dell'obbligo

dell'amministrazione di provvedere. Quindi può proporre un'azione di

accertamento, che dichiara l'inadempienza della pubblica amministrazione. Nel

processo amministrativo i termini sono ristretti (per impugnare una atto di una

procedura di appalto ai solo 30 giorni da quando è stato emanato l'atto). Qui si

cerca di adottare una soluzione più favorevole al privato, e si dice → l'azione

può essere proposta finchè l'amministrazione tace (nel momento in cui si

pronuncia allora le censure si rivolgeranno nei confronti dell'atto), solo nell'anno

(non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento).

Perchè se il privato ha lasciato trascorrere inutilmente 1 anno da quando è

scaduto il termine di conclusione del procedimento, ha manifestato un non

interesse al ricevimento di quell'atto che l'amministrazione avrebbe dovuto

emanare e non ha emanato.

Poi non si vuole lasciare la relazione tra privato e amministrazione in balia

• dell'incertezza.

L'accertamento è una misura blanda, è una misura attenuata di tutela → non

• ottengo nessun vantaggio, se non sapere dal giudice che l'amministrazione

doveva pronunciarsi in senso positivo o negativo e non l'ha fatto. Questa

pronuncia blanda (che è sempre stata riconosciuta già nell'800) è stata

affiancata da un'altra misura. L'articolo 31 c.p.a. accanto a

un'azione di accertamento (quindi a una sentenza dichiarativa), consente la

proposizione di un'altra azione: “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della

pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che

non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari

adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.

→ la rivoluzione insita nell'articolo 31, l'arricchimento degli strumenti di tutela a vantaggio

del privato di fronte a un silenzio inadempimento della pubblica amministrazione è la

possibilità di ottenere dal giudice la pronuncia che accerti la fondatezza della sua pretesa.

Che accerti che aveva titolo a ottenere il rilascio di un atto favorevole, e non semplicemente

che l'amministrazione ha violato un obbligo di provvedere.

• Ma l'accertamento della fondatezza della pretesa si scontra con il principio della

separazione dei poteri, per cui il giudice non può fare l'amministrazione. Non può

amministrare giudicando, non può essere titolare di un potere di ponderazione: solo

l'amministrazione istituzionalmente è competente a fare questo. Allora potrà accertare la

fondatezza della pretesa quando il legislatore ha già prefigurato la soluzione da adottare:

quando il legislatore stabilisce che qualora sussistano determinati presupposti il soggetto

deve avere soddisfazione nella sua richiesta.

• Il legislatore quindi prevede 2 ipotesi:

• Attività vincolata in astratto → quando si tratta di attività vincolata, dice il legislatore.

Quindi quando il legislatore ha già prefigurato l'azione, non c'è un potere di scelta, ma c'è

una scelta obbligata. Il soggetto più che titolare di un interesse legittimo pretensivo, è

titolare di un diritto soggettivo → perchè laddove c'è attività vincolata non c'è un potere di

scelta.

• Attività vincolata in concreto → quando in un caso concreto (nella controversia che ha di

fronte il giudice) si trova un'amministrazione che ha già svolto un'istruttoria (ha già

ponderato gli interessi, già esaurito la sua discrezionalità) ma manca poi la decisione: si è

insabbiato il procedimento e non si è arrivati all'epilogo. Nel caso concreto vi è una

ragionevole certezza che il soggetto avrebbe titolo al rilascio di un atto favorevole, allora

anche in questo caso di attività vincolata (non in astratto ma in concreto), il privato può

ottenere un ristoro grazie a un ristoro che non è meramente di accertamento ma è di

90 adempimento. Ed è quello che poi interessa! Ad un soggetto che vuole ampliare la sua

sfera soggettiva non interessa tanto un'indennizzo, gli interessa ad esempio il rilascio di

una concessione. È qui che si gioca la tutela dell'interesse legittimo pretensivo che viene

leso da un ritardo della pubblica amministrazione.

• Con però un'evoluzione ulteriore, che ci porta a considerare il fatto che il silenzio in

adempimento attualmente dovrebbe essere una forma di inerzia limitata, mentre le ipotesi

di silenzio significativo dovrebbero essere quelle più frequenti.

• In ogni caso per la ricorrenza di queste figure occorre una legge che ce lo dica (che il

silenzio inadempimento è quando il legislatore tace, mentre il silenzio qualificato no).

Quindi dobbiamo avere delle leggi di settore, o delle leggi generali che attribuiscono un

determinato significato.

• C'è una legge generale → 241/1990 generalizza il silenzio assenso. Prevede in via

generale (trasversale) un meccanismo di silenzio assenso, a ricorrere di alcune condizioni.

• Articolo 20 → inserito nel capo della semplificazione dell'attività amministrativa (istanza è

quella di semplificare i rapporti tra privati e pubblica amministrazione). Per evitare che

l'amministrazione sia un qualcosa come un ostacolo che impedisce l'esercizio delle libertà

del privato si introducono 2 nuovi istituti all'insegna della semplificazione. Due istituti che

hanno la medesima logica (quella della semplificazione), ma meccanismi profondamente

diversi:

• 1) silenzio assenso (art. 20 241/1990) → è l'ipotesi di silenzio significativo, l'ipotesi in cui

si finge che il silenzio dell'amministrazione valga come accoglimento dell'istanza. Si ha

quando all'inerzia viene attribuito un contenuto decisorio, che è il contenuto dell'istanza.

Quindi, a differenza che nel silenzio inadempimento, non siamo di fronte ad un mero fatto,

ma siamo di fronte ad un provvedimento tacito, che comporta delle conseguenze

giuridiche.

• Ha ricevuto continue riscritture e continue modifiche da parte della riforma Madia

(124/2015). Questa riforma ha il proposito ambizioso di riformare organizzazione, attività e

processo amministrativi. Vi è una duplice impostazione: vi sono norme direttamente

applicabili, e vi sono norme che devono invece passare attraverso decreti legislativi. La

riforma del silenzio assenso è passa attraverso 2 decreti legislativi (2016 uno ottobre e uno

novembre), che cercano di ovviare ad alcuni problemi che ha manifestato l'istituto.

• Primo problema: campo di applicazione (individuare quando ricorrere ad un'ipotesi di

silenzio assenso). Prima di tutto si applica nel procedimento a istanza di parte (quando c'è

un soggetto che vuole qualcosa dalla pubblica amministrazione). Seconda precisazione

(che ha problematicità): si applica quando l'amministrazione non deve esercitare un potere

ampliamente discrezionale (quando vi è un contenuto discrezionale limitato). Quando

l'amministrazione non deve compiere delle scelte delicate ponderando, mettendo a

confronto, comparando interessi pubblici, privati e collettivi. Quando c'è un'attività che

comporta l'esercizio del potere discrezionale il provvedimento espresso è la strada

maestra, perchè occorre passare attraverso un procedimento (manifestazione degli

interessi in gioco, conoscere bene la situazione di fatto). Allora bisogna ricorrere ad

un'ipotesi di silenzio assenso quando le scelte da fare non sono drammatiche, ma quando

vi è un basso tasso di discrezionalità. Il capire quando ciò ricorra non è agevole. Quando

l'amministrazione esercita un potere discrezionale ampio, e quando esercita un potere

discrezionale più circoscritto? È una questione di interpretazione molto delicata, e su

questo problema il legislatore è intervenuto in più battute → infine con la Madia. È questo il

problema del silenzio assenso: il capire quando si possa applicare questo istituto.

• Meccanismo (come si forma il silenzio assenso) → è rimasto invariato nel corso degli anni,

non ha subito modifiche (mentre il campo di applicazione sì). Abbiamo il silenzio assenso

quando (dice il legislatore) nei procedimenti a istanza di parte il silenzio che serba

l'amministrazione equivale interpretato al significato di provvedimento tacito di

accoglimento dell'istanza, senza che sia necessario che il privato metta in mora, diffidi e

91 compia ulteriori atti nei confronti dell'amministrazione, se entro il termine di conclusione del

procedimento l'amministrazione non emette un provvedimento di diniego, oppure non

indice una conferenza di servizi. Quando decorrono i termini per la conclusione del

procedimento? Dal momento in cui l'amministrazione riceve l'istanza del privato.

• Emerge dalla lettera della legge che l'ipotesi prevista all'art. 20 che possono anche

concludersi con un provvedimento espresso. Ci sono alcune fattispecie che possono avere

esiti triplici:

→ faccio domanda all'amministrazione, che mi dice che non ho titolo ad ottenere il rilascio:

emette quindi un atto di diniego.

→ oppure l'amministrazione ritiene che nel caso di specie occorra acquisire altri atti

d'assenso da altre amministrazioni rispetto a se stessa: indire una conferenza di servizi.

→ oppure l'amministrazione tace.

• Nelle ipotesi previste dall'art. 20 l'amministrazione tacendo dimostra il suo assenso. Il

privato che ha fatto domanda semplifica la sua vita: si ritiene aver ottenuto un atto di

assenso.

• L'amministrazione tace anziché emettere un atto di diniego, o tace senza arricchire

l'istruttoria con una conferenza di servizi.

• Secondo problema: tutti gli istituti di semplificazione (silenzio assenso, SCIA e conferenza

di servizi) si chiamano così ma non soddisfano l'istanza sottostante: non semplificano, ma

complicano la vita al privato. Questo perchè l'art. 20 stesso ci dice che l'amministrazione

può tornare sui suoi passi, anche se i passi non li ha fatti perchè ha taciuto! Ma si è finto

che facesse dei passi, che acconsentisse. Ma (dice il 20) nei casi in cui il silenzio equivale

ad accoglimento l'amministrazione competente può adottare determinazioni in via di

autotutela. L'autotutela è la massima espressione della superiorità della pubblica

amministrazione rispetto al privato. È la possibilità che ha l'amministrazione di farsi giustizia

da sé → adottare provvedimenti di secondo grado, ossia provvedimenti che intervengono

su precedenti provvedimenti (provvedimento di primo grado). E in particolare la ipotesi più

frequenti di autotutela sono la revoca di un precedente provvedimento amministrativo

e l'annullamento d'ufficio di un precedente provvedimento amministrativo. Sono dei

meccanismi che consentono all'amministrazione di privare degli effetti un precedente

provvedimento. Le condizioni e i presupposti li considereremo successivamente.

• Quindi abbiamo un privato che sa che decorso un certo tempo oltre il termine con

l'amministrazione rimasta inerte, può svolgere un'attività perchè ha ottenuto il silenzio

assenso (e lo dice il legislatore). Ma il legislatore stesso dice che l'amministrazione può

annullare il silenzio assenso, può intervenire nuovamente sulla relazione. Il privato quindi

viene privato di poter esercitare quelle facoltà consentite dal silenzio assenso.

• Quindi il silenzio assenso non cambia la relazione tra privato e pubblica amministrazione,

ma il privato rimane esposto al potere amministrativo che è inesauribile. Quindi a sto punto

meglio avere un provvedimento espresso piuttosto che il silenzio assenso, perchè tanto

l'effetto è il medesimo. Quindi rimane una radice di autorità in capo all'amministrazione,

anche quando ricorre al silenzio assenso.

• Tornando al primo problema (quando si applica il silenzio assenso) → definizione in

negativo: quando non si applica. Articolo 20 esplicita le ipotesi in cui il meccanismo così

concepito non trova applicazione. Ricorre una formula per cui si fa leva sull'interesse fatto

valere. Dice che il silenzio assenso non trova applicazione con riferimento a quei

procedimento (quindi a quei provvedimenti) che riguardino la tutela di alcuni interessi

rafforzati, per i quali ci deve essere sempre un provvedimento espresso (interessi pubblici

che devono passare necessariamente attraverso un provvedimento). E sono: tutela

paesaggistica, beni culturali, ambiente, difesa nazionale (non ce li chiede YE .. perchè alla

fine cambiano, dipendono dal legislatore di turno cosa ha a cuore).

→ Poi ci sono altre categorie: l'ipotesi in cui il diritto dell'Unione europea, che non vede di

buon occhio il meccanismo di silenzio assenso, impone l'adozione di provvedimenti

amministrativi formali (per la ragione di garanzia nei confronti del privato).

→ Altra esclusione → non si applica quando il legislatore dice che esplicitamente il silenzio

92 vale come rigetto.

→ Poi adotta un'altra forma in generale per cui si demanda a livello regolamentare (a livello

di normazione secondaria) l'individuazione di ulteriori ipotesi in cui non si possa applicare il

silenzio assenso.

• Detto così il problema del campo di applicazione del silenzio assenso non è superato.

Sappiamo dove non si può applicare, ma il problema riguarda le zone grigie.

• Allora i vari legislatori riformatori che si sono succeduti nel cambiare l'impianto della

241/1990 hanno adottato meccanismi differenti a seconda dell'epoca storica per cercare di

risolvere il problema del campo di applicazione. Attualmente la formula migliore (Madia) è

di adottare un elenco espresso di ipotesi in cui si applica il silenzio assenso. Un allegato del

decreto legislativo del 2016 che attua la legge Madia, contiene un'elencazione di ipotesi in

cui il meccanismo si debba applicare. Il meccanismo dell'elencazione porta un vantaggio: il

privato sa con certezza dov è applicato e dove no (quindi soddisfa l'affidamento del

privato).

• Ma il problema riguarda la redazione dell'elenco. La realtà è molto varia e in evoluzione: gli

elenchi (che sono tassativi) hanno lo svantaggio della rigidità rispetto alla realtà multiforme.

Poi sono contestabili. Ma allo stato attuale questa è la soluzione. (la maggior parte delle

attività sono edilizie).

• 2) S.C.I.A. → Segnalazione Certificata Di Inizio Attività (art. 19 241/1990) → abbiamo

detto che ha un meccanismo diverso rispetto al silenzio assenso, ma risponde alla stessa

logica.

• (Ex DIA → nel 1990 nasce con un nome e un meccanismo diverso).

• L'istituto prevede, a differenza di quanto accade nel silenzio assenso, che non ci sia

esercizio del potere discrezionale. Totale assenza del potere di scelta e di apprezzamento

dei fatti.

• Si ricorre a questo istituto quando l'attività è vincolata (quindi il legislatore ha già previsto

qual è la soluzione obbligata).

• Meccanismo diverso perchè → Il legislatore si preoccupa di individuare in via generale il

campo di applicazione di questo istituto quando l'esercizio dell'attività privata è subordinato

a un atto di assenso (requisito 1) e il rilascio di questo atto dipende solo da un'attività

meccanicistica (no discrezionale). Non di apprezzamento ma di accertamento (di requisiti e

presupposti) (requisito 2). non è contingentato (requisito 3).

• “Ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta

comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per

l’esercizio di attività imprenditoriale, commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda

esclusivamente dall’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o da atti

amministrativi a contenuto generale, e non sia previsto alcun limite o contingente

complessivo o specifici strumenti di programmazione settoriale per il rilascio degli atti

stessi, è sostituito da una segnalazione dell’interessato, con la sola esclusione dei casi in

cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle

amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione,

all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle

finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante

dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di

quelli imposti dalla normativa comunitaria (...)”

• Qui è semplicemente necessario il possesso di alcuni requisiti, ossia il soggetto privato

certifica di avere dei requisiti che leggi e regolamenti gli danno, e di esercitare una certa

attività (specie edilizia, ma non necessariamente: talvolta può essere imprenditoriale).

• A differenza di quanto avviene nel silenzio assenso, il privato fin da subito può iniziare la

sua attività, quindi non deve attendere alcun termine.

• Abbiamo detto che questi articoli hanno subito continue riscritture, e per venire più incontro

all'esigenza del privato l'attuale formulazione dell'art. 19 prevede che fin da subito il privato

possa iniziare l'attività.

93 • Quindi se io intendo come proprietario di un appartamento costruire un lucernario nel mio

solaio non devo aspettare un'autorizzazione dalla pubblica amministrazione, e tantomeno

devo aspettare che si formi il silenzio assenso. Quindi farò una dichiarazione al comune e

comincerò subito la mia attività (prima ci voleva approvazione). Questo dovrebbe essere

all'insegna di una maggiore parificazione nella relazione tra privato e pubblica

amministrazione, in realtà non abbiamo con attività in riferimento a SCIA un'integrale

liberalizzazione:

• questi sono istituti di semplificazione, e la semplificazione è un concetto diverso rispetto

alla liberalizzazione (non sono sinonimi) → la differenza è sottile, ma sussiste, e riguarda in

particolare la presenza dei poteri dell'amministrazione. Alludono a fenomeni diversi nella

relazione tra privato e pubblica amministrazione.

• Nel caso di attività completamente liberalizzata l'amministrazione non interviene più, non

esercita alcun tipo di potere. Il privato gode di una sfera di libertà.

• Nel caso di attività semplicemente soggetta ad un fenomeno di semplificazione il potere

dell'amministrazione rimane fermo, ma assume connotati diversi rispetto a quelli che

assume laddove vi è un provvedimento espresso.

• Nel caso in cui il privato per poter esercitare un'attività (che sia imprenditoriale, che sia di

costruzione edilizia) ha bisogno di un provvedimento (ad esempio un'autorizzazione), il

ruolo che riveste l'amministrazione è un potere anticipato, precedente all'esercizio

dell'attività. L'amministrazione svolge un'attività di controllo ex ante. Questo significa che il

privato non può intraprendere fin da subito un'attività se manca un provvedimento. Se

intende aprire una farmacia occorre un provvedimento espresso per esercitare questo tipo

di attività, non passa attraverso una segnalazione o un silenzio assenso (perchè ricordiamo

che ci sono alcuni interessi che necessitano sempre di un provvedimento espresso, e che

quindi mai i conciliano con il silenzio assenso e la SCIA).

• Nel caso del silenzio assenso l'amministrazione è una presenza mista → non si è di fronte

ad un'attività classica (perchè manca un provvedimento), ma non è che l'amministrazione

non manifesti la sua presenza, quindi non si è neppure di fronte ad un'attività liberalizzata.

Si è a metà → non c'è un provvedimento espresso, ma non c'è neppure la liberalizzazione.

Il motivo sta nel come si forma il consenso assenso (guarda su) → Il legislatore da

all'amministrazione il potere di autotutela, per cui una volta che è formato il silenzio

assenso non si esaurisce il potere dell'amministrazione, ma il silenzio assenso può essere

revocato. Quindi permane un potere dell'amministrazione.

• Anche nella SCIA c'è una permanenza del potere dell'amministrazione, la SCIA è l'ipotesi

più vicina agli istituti di liberalizzazione, quella in cui il potere dell'amministrazione è più

blando e meno pervasivo (perchè uno fin da subito può iniziare l'attività). Non vi è un

controllo ex ante, l'amministrazione non interviene prima che il soggetto possa esercitare la

sua attività. Però il legislatore ha riconosciuto alla pubblica amministrazione un potere ex

post (successivo) alla formazione della SCIA: un controllo, un monitoraggio da parte della

pubblica amministrazione. Ha deciso che è da intendersi non liberalizzato, ma solo

semplificato.

• L'articolo 19 dice che l'amministrazione in caso di accertata carenza dei requisiti e

presupposti, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della segnalazione, adotta motivati

provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e provvedimenti di rimozione di

eventuali effetti dannosi dell'attività stessa, salvo che, qualora sia possibile, l'interessato si

conformi alla normativa entro un termine che è fissato dall'amministrazione stessa, in ogni

caso non inferiore a 30 giorni. → Sta a indicare che l'amministrazione, successivamente

alla segnalazione di inizio attività, svolge un'attività di controllo: accerta se il privato abbia i

presupposti, le condizioni, i requisiti che la normativa impone per l'esercizio di questa

attività. Quindi svolge un'attività di controllo successiva all'inizio dell'attività stessa da parte

del privato. Ma deve farlo entro un termine perentorio (non ordinatorio) → ha solo 60 giorni

dal momento in cui riceve la segnalazione, per svolgere l'attività di controllo.

→ Quindi l'amministrazione mantiene un potere di vigilanza e di controllo di tipo

meccanicistico (deve semplicemente controllare il possesso di alcuni requisiti, non c'è

94 alcuna ponderazione di interessi). Il privato certifica il possesso dei requisiti, ma non è detto

che in effetti li possegga, e allora c'è un'attività di controllo.

→ Abbiamo detto che è entro 60 giorni, ma con riferimento ad altri tipi di attività (edilizie

minori → attività tipo allargo la finestra, che non comportano una modifica di facciata

radicale, delle attività blande) il termine è di 30 giorni, proprio per evitare di lasciare il

privato in balia dell'amministrazione.

→ Il controllo della pubblica amministrazione che dia esito negativo sfocia in dei

provvedimenti tipizzati → di divieto dell'attività, inibitori. E siccome il più delle volte l'attività

è iniziata ci saranno dei provvedimenti di rimozione degli effetti dannosi. Questi

provvedimenti inibitori e demolitori devono essere motivati: devono spiegare le ragioni per

cui si impedisce al privato non solo di esercitare oltre la sua attività, ma anche di rimuovere

e ripristinare la situazione precedente (altrimenti non sarebbe in linea con il principio di

legalità).

• È fatto comunque salvo il potere dell'amministrazione competente di assumere

determinazioni in via di autotutela.

• L'altro istituto di semplificazione è la conferenza di servizi decisoria, quella per cui si

conclude il procedimento amministrativo, ma in realtà è complicatissima altro che

semplificazione → non ce la chiede!!

• Ruolo dei terzi → sono paradossalmente più tutelati dall'amministrazione classica, che

dall'amministrazione che obbedisce agli istituti di semplificazione. Istituti come la SCIA non

garantiscono i terzi. Pongono gli altri privati (diversi da chi compie l'attività) in una posizione

scarsamente tutelata. Quando c'è un provvedimento amministrativo espresso (classica) il

terzo può impugnarlo, mentre se il terzo si trova davanti a SCIA non ha nulla da impugnare,

non ha un provvedimento contro cui lamentarsi. Non posso impugnare una segnalazione!

Allora cosa può fare il terzo? Può sollecitare l'amministrazione ad intervenire, chiedere

all'amministrazione di svolgere quell'attività di controllo che a suo dire non ha svolto.

(ti manca qualcosa come 10 minuti)

• La liberalizzazione della relazione tra pubblica amministrazione e privati è ben lungi

dall'essere compiuta, e ci sono ancora attività che irrazionalmente passano attraverso la

segnalazione certificata.

• La regola dell'articolo 19 non trova applicazione per gli atti e per i procedimenti che

riguardano:

la difesa nazionale,

-

- la pubblica sicurezza,

- l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza,

- l’amministrazione della giustizia,

- l’amministrazione delle finanze,

- la tutela della salute e della pubblica incolumità,

- il patrimonio culturale e paesaggistico,

- nonché per gli atti imposti dalla normativa comunitaria

Accordi

• Accordi tra privato e pubblica amministrazione, tra amministrazioni (tra Comune

• o la provincia).

Gli accordi sono disciplinati all'art. 11 l.241/1990 per la prima volta, prima non

• esistevano perchè si riteneva che l'amministrazione non potesse patteggiare

95 l'esercizio del potere amministrativo.

C'è differenza tra i contratti della pubblica amministrazione e gli accordi della

• pubblica amministrazione. Contratti e accordi non sono sinonimi. Hanno un

minimo comun denominatore: il fatto di essere strumenti bilaterali, consensuali,

convenzionali; pertanto si contrappongono al provvedimento amministrativo,

che è atto unilaterale → gli effetti sono prodotti dalla dichiarazione di un solo

soggetto (pubblica amministrazione).

Quindi gli accordi non sono i contratti, perchè qui non stiamo parlando di diritto

• privato, ma di un'attività in cui una delle parti che utilizza lo strumento è una

pubblica amministrazione. Questo fatto incide sulla disciplina.

Mentre i contratti che stipula la pubblica amministrazione sono atti

• convenzionali, ma sono stati pressochè pacificamente riconosciuti come

strumento in capo alla pubblica amministrazione (dall'800 l'amministrazione

può stipulare contratti), però disciplinati non dal codice civile, ma dal codice dei

contratti pubblici (quindi c'è un codice ad hoc).

Nel caso invece degli accordi, almeno fino al 1990, era dubbio che le

• amministrazioni potessero utilizzare nel corso del procedimento amministrativo

uno strumentario bilaterale.

• Questo è il punto di distinzione tra accordi e contratti: gli accordi (ex articolo 11)

presuppongono l'esistenza di un procedimento amministrativo, necessitano la

previa apertura di un procedimento amministrativo, e rispettano la scia di

un'amministrazione più paritaria, meno sovraordinata rispetto al privato e più

disponibile a cercare un accordo con il privato.

Gli accordi intervengono quando c'è un procedimento aperto.

• L'articolo 11 introduce 2 diverse categorie di accordi, che intervengono in 2 fasi

• diverse del procedimento amministrativo:

1) accordi integrativi → hanno lo scopo di determinare il contenuto

discrezionale del provvedimento finale. Pertanto intervengono nella fase

istruttoria, mentre la fase decisoria di concluderà con un provvedimento, che

recepirà i contenuti dell'accordo.

2) accordi sostitutivi → accordo che sostituisce il provvedimento finale.

Interviene quindi nella fase decisoria: è il modo con cui si può concludere un

procedimento amministrativo. Al posto di concluderlo con un provvedimento si

decide di concludere il procedimento con un accordo frutto di un incontro tra

privato e pubblica amministrazione.

Ci deve essere una sollecitazione da parte di un soggetto privato,

• l'amministrazione prima di concludere un accordo deve aver ricevuto

osservazioni o proposte da parte del soggetto che partecipa ad un

procedimento amministrativo.

Occorre un'iniziativa di un privato → il privato chiede all'amministrazione la

• stipula di un accordo. Però l'accordo non può essere stipulato se viene a

pregiudicare i diritti di altri privati (di terzi) → le relazioni con la pubblica

96 amministrazione di solito coinvolgono tanti soggetti, quindi questa evenienza

(non incidere la sfera del terzo) è un'evenienza rara.

L'accordo, per quanto strumento bilaterale e consensuale, non perde la sua

• natura di strumento di cura di interessi pubblici. Anche l'accordo, come il

provvedimento, osserva la cura di un interesse pubblico.

L'articolo 11 specifica ulteriori requisiti:

• Devono essere stipulati per forma scritta a pena di nullità, non è possibile

• stipulare accordi orali. Salvo che per agevolare l'amministrazione nella

conclusione degli accordi vi possono essere leggi di settore che non richiedono

la forma scritta a pena di nullità (per una ragione di garanzia).

• Gli accordi soggiaciono a una disciplina che è a cavallo tra il diritto pubblico ed il

diritto privato, perchè loro stessi hanno una natura che è a cavallo tra l'essere

“A questi accordi si applicano, ove non

strumenti privatistici e pubblicistici.

diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e

contratti, in quanto compatibili”. Il legislatore si preoccupa con una formula

aperta di stabilire le regole che si applicano a questi accordi, ed è una formula

di rinvio ad altre discipline. Nelle espressioni che adotta il legislatore non vi è un

rinvio integrale alle norme del codice civile (il che avrebbe portato ad una

disciplina integralmente privatistica), ma dice che si applicano i principi (e non

le norme) del codice civile. Il legislatore qui sta ad indicare che c'è

un'ispirazione di fondo all'interno delle disposizioni del codice civile, ma queste

non si applicano integralmente. Vi sono altri 2 paletti che emergono, che fanno

capire che l'applicazione non è meccanicistica e integrale → 1

1) leggi di settore possono disporre diversamente. Legislatore può introdurre

delle norme in deroga rispetto a ciò che stabilisce il codice civile, per riservare

la posizione della pubblica amministrazione (quindi a vantaggio della pubblica

amministrazione). Talvolta il legislatore si preoccupa di prevedere diversamente,

e lo fa ad esempio in materia di recesso.

2) il legislatore stabilisce che le norme in materia di interpretazione, in materia

di risoluzione per inadempimento, in materia di recesso ecc. si applicano solo in

quanto compatibili. Solo se queste norme consentono all'amministrazione il

perseguimento dell'interesse pubblico, e quindi sono a seguito di un'attività di

interpretazione.

97 • Caso di specie in cui abbiamo una norma molto derogatoria rispetto alla

disciplina codicistica, di cui il legislatore già all'articolo 11, c.4 si preoccupa di

preservare la posizione di supremazia della pubblica amministrazione anche

quando fa un accordo → viene in rilievo il recesso da un accordo. Quindi

abbiamo già un accordo (questa disciplina si applica sia agli accordi

procedimentali che agli accordi sostitutivi), e come fa l'amministrazione a

sciogliersi dall'accordo? La dottrina ha parlato di autotutela legata. Il recesso

disciplinato dall'articolo 11 riguarda solo ed esclusivamente il recesso da parte

della pubblica amministrazione, mentre il recesso da parte del privato segue i

principi in materia del codice delle obbligazioni. Pubblica amministrazione ha

quindi un norma ad hoc, specifica. L'amministrazione può decidere di recedere

in via unilaterale dall'accordo al ricorrere di una specifica circostanza: comma 4

→ quando sopravvengono motivi di interesse pubblico, quando ragioni di

interesse istituzionale che non esistevano nel momento in cui è stato concluso

l'accordo, ma sopraggiungono successivamente alla stipula dell'accordo,

rendono inopportuno il mantenimento in vita di questo accordo impedendo la

tutela dell'interesse pubblico. In questo caso all'amministrazione è consentito di

svincolarsi da quanto pattuito in sede di accordo. Il privato che ha stipulato

l'accordo subisce questa scelta, ma il legislatore gli riconosce un diritto

all'indennizzo per ristorare gli eventuali pregiudizi verificatisi a danno del

privato. Non è dovuto un risarcimento del danno, ma semplicemente un

indennizzo, salvo che poi il privato dimostri in giudizio che non vi erano motivi di

interesse pubblico, o che c'erano ma non sopravvenuto (esistevano già al

momento in cui l'amministrazione ha deciso di concludere l'accordo) → e quindi

non si rientra nella fattispecie dell'articolo 11.

Sia il recesso sia l'intera disciplina può dar luogo a delle controversie, di cui si

• occupa il giudice amministrativo → ha lui la giurisdizione, ma è una giurisdizione

speciale, non è una giurisdizione in cui si confrontano potere

dell'amministrazione e interessi legittimi, ma è una giurisdizione esclusiva

perchè dagli accordi nascono in capo al privato non solo interessi legittimi,

nascono anche diritti soggettivi dovuti al fatto che si impiega uno strumento

bilaterale. Così c'è la possibilità di adire ad un unico giudice (il giudice

amministrativo), che eccezionalmente conosce sia di diritti soggettivi sia di

interessi legittimi.

Quindi tutte le controversie in materia di interpretazione, esecuzione

98 dell'accordo sono conosciute dal giudice amministrativo. Questo sulla carta → in

via di prassi lo strumento l è pochissimo realizzato: l'ipotesi più importante si ha

in materia urbanistica, dove l'amministrazione ha un volto più consensuale. E il

particolar modo le convenzioni di lotizzazione sono l'esempio classico di accordi

ex articolo 11, in cui c'è un privato che vuole costruire in un determinato terreno

e si mette d'accordo con l'amministrazione per ottenere il rilascio di permessi

per costruire, ma al tempo stesso si impegna di costruire opere di

urbanizzazione, che vanno a vantaggio della collettività (e paga lui). Tu puoi

costruire questo, ma poi anche l'asilo per la collettività.

I CARATTERI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

• Abbiamo visto che il provvedimento amministrativo produce i suoi effetti

• indipendentemente dal consenso del destinatario, soprattutto se si tratta di un

provvedimento restrittivo. Anche i provvedimenti ampliativi (che quindi

accrescono la sfera soggettiva del destinatario dell'atto) producono effetti

indipendentemente dal consenso del destinatario.

Il consenso del destinatario è irrilevante: la produzione degli effetti si imputa

• solo alla pubblica amministrazione (l'atto è imperativo).

Le caratteristiche del provvedimento sono quindi:

• 1) imperatività

2) unilateralità

3) nominatività → l'amministrazione non può creare categorie di

provvedimenti, ma quelli che emana sono predeterminati dal legislatore, e ciò

riguarda tutti i provvedimenti.

4) tipicità → il discorso è diverso rispetto alla nominatività: la tipicità, infatti,

pone un vincolo più stringente. La tipicità sta a significare che i provvedimenti

hanno presupposti, condizioni, contenuti ed effetti già indicati dalla legge,

quindi non sono ammissibili provvedimenti atipici, a differenza di quanto invece

accade nel mondo delle relazioni tra privati, dove i negozi giuridici possono

essere caratterizzati dalla atipicità (dalla libertà, dall'autonomia privata che si

manifesta anche individuando nuove categorie di negozi giuridici).

Nominatività e tipicità sono applicazione del principio di legalità.

• Il gradi di tipicità varia a seconda se si è di fronte ad un provvedimento →

• vincolato (legge predetermina rigidamente ogni possibile contenuto, la tipicità si

esprime al massimo grado) → discrezionale (è riconosciuta all'amministrazione,

ma con maggiore possibilità -potere di scelta- tuttavia sempre nei binari fissati

dalla legge).

C'è una categoria di provvedimenti che deroga al principio di tipicità (per la loro

• natura): le ordinanze di necessità e urgenza → in questo caso il contenuto

concreto del provvedimento non è tipizzato.

99 Tutte queste cose le avevamo già viste.. POI..

• Vi sono altri elementi essenziali del provvedimento:

• LA MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.

Occorre stabilire: - fonte

• - funzione che assolve (qual è lo scopo)

- destinatari della motivazione

- regole concrete della motivazione (non c'è una motivazione che vale per ogni

provvedimento, ma questa varia a seconda del tipo di provvedimento che ci si

trova di fronte)

- guardare se la motivazione sia un adempimento di tipo formale o sostanziale

→ significa poi stabilire se un atto privo di motivazione (o con una motivazione

insufficiente) sia un atto viziato dal punto di vista sostanziale o formale. Occorre

stabilire se il difetto di motivazione sia un vizio formale o sostanziale (perchè il

trattamento giuridico del vizio varia) → art. 21 octies.

• Che cosa intende il legislatore per motivazione del provvedimento

amministrativo?

La fonte normativa è L'art. 3 della legge n. 241/1990, che fissa un obbligo

generale di motivazione del provvedimento e precisa quale debba essere il

contenuto della stessa motivazione obbligatoria.

• La motivazione deve contenere i “presupposti di fatto” e le “ragioni

giuridiche” che hanno condotto alla decisione dell’amministrazione, in

relazione alle risultanze dell’istruttoria procedimentale.

• Ragioni giuridiche → il legislatore si preoccupa di indicare il contenuto minimo che ogni

motivazione provvedimentale deve possedere. Per cui occorre indicarela norma attributiva

del potere → le ragioni giuridiche vanno interpretate come la norma che attribuisce un

potere alla pubblica amministrazione. La norma che fonda il potere dell'amministrazione. La

ragione giuridica però non è sufficiente:

• Presupposti di fatto → occorre anche che la motivazione contenga la giustificazione delle

circostanze fattuali. Devo spiegare, esplicitare la ragione fattuale.

• Ragioni giuridiche + circostanze di fatto → sono quelle che emergono dalla fase istruttoria

del procedimento; per questo il provvedimento è anche definito come il riepilogo del

procedimento. La decisione finale è il precipitato di ciò che è avvenuto nella fase istruttoria.

La motivazione deve essere coerente con quanto emerso nella fase istruttoria.

• Funzioni della motivazione del provvedimento amministrativo: a cosa serve? La dottrina ha

individuato una pluralità di scopi:

• agevolare l’interpretazione dell’atto stesso → un provvedimento privo di

1)

motivazione non è facilmente interpretabile all'esterno, non può essere

compreso dal suo destinatario nella sua globalità.

• 2) consentire il controllo amministrativo e il sindacato giurisdizionale →

se il provvedimento in questione lede l'interesse legittimo del privato illegittimamente, l'aver

corredato il provvedimento di una motivazione consente poi la reazione del destinatario.

Consente prima di attivare i controlli amministrativi, ma soprattutto consente di adire le vie

giurisdizionali. Per poter impugnare il provvedimento e chiedere che non produca più effetti

io devo sapere il motivo per cui l'amministrazione ha emanato quell'atto! Per agevolare un

controllo, un sindacato → quindi è a garanzia del destinatario.

• 3) garantire la trasparenza dell’azione amministrativa → il provvedimento è

esercizio di potere, e l'amministrazione adotta sempre atti che non hanno una

rilevanza meramente bilaterale, ma incidono su una sfera giuridica soggettiva

multilaterale; allora per consentire un controllo diffuso occorre corredare il

provvedimento di motivazione. La motivazione ha un aggancio costituzionale

100 (art. 97) → principio di imparzialità. La motivazione serve perchè

l'amministrazione si ponga all'esterno come soggetto imparziale.

• Da queste 3 distinte funzioni coordinate tra loro si individuano anche chi sono i

destinatari della motivazione ( a chi serve):

in corrispondenza ai 3 scopi abbiamo 3 destinatari di soggetti:

• 1) il soggetto inciso dal provvedimento quale potenziale ricorrente → quello a cui serve

interpretare l'atto.

• 2) il giudice amministrativo → il soggetto che esercita il controllo

• 3) l’intera comunità dei cittadini → tutta la collettività ha un beneficio dall'introduzione di un

obbligo di motivazione.

• Campo di applicazione dell'obbligo di motivazione:

• Riguarda tutti i provvedimenti amministrativi, compresi quelli concernenti

l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il

personale, eccezion fatta per gli atti normativi e gli atti generali.

È un obbligo generalizzato → nasce in via normativa nel 1990 con la legge 241,

• e non è stato cambiato nel corso degli anni!!!! L'articolo 3 è rimasto intonso (a

differenza delle altre parti che hanno subito costanti riscritture). ma non è che

prima nessun provvedimento amministrativo non fosse motivato: erano già

motivati, ma non c'era un obbligo di legge.

Prima del 1990 è stata la giurisprudenza (giudice amministrativo) a imporre

• all'amministrazione un'obbligo di motivazione con riferimento ad alcuni specifici

provvedimenti, con riferimento ad alcuni provvedimenti con ragioni di garanzia

del privato (che doveva capire le ragioni del decidere della pubblica

amministrazione). In particolare sono stati i provvedimenti sfavorevoli ad essere

i primi in via esclusivamente pretoria (quindi da parte del giudice) a dover

essere motivati → e privi di motivazione erano considerati dal giudice

amministrativo illegittimi.

Quindi abbiamo, prima di un intervento normativo, una giurisprudenza sensibile

• alle ragioni del destinatario del provvedimento, che cerca di importare delle

iniezioni di trasparenza all'interno della pubblica amministrazione.

Poi l'articolo 3 generalizza per qualsivoglia tipo di provvedimento (anche

• ampliativo) un obbligo di motivazione. Quindi l'articolo 3 è un passo avanti

rispetto alla giurisprudenza precedente: amplia il campo di applicazione

dell'obbligo di motivazione.

• Non tutti i provvedimenti sono motivati: l'articolo 3 dice che l'obbligo di

motivazione non vale né per gli atti normativi, né per gli atti generali.

• Atti normativi → i regolamenti (fonti del diritto secondarie)

• Atti generali → quegli atti amministrativi che non hanno destinatari individuati o

facilmente individuabili. Quando c'è una pluralità di destinatari indifferenziata.

Poi però leggi di settore (quindi non la 241) hanno introdotto per alcune

• tipologie di atti generali delle autorità di regolazione un obbligo di motivazione.

Quindi le leggi di settore superano il dettato generale dell'articolo 3 imponendo

che anche atti generali siano accompagnati da una motivazione, perchè la

motivazione serve per legittimarsi all'esterno (a rendere trasparente il percorso

decisionale).

La motivazione dei provvedimenti amministrativi:

• È uno strumento di ampliamento della possibilità di controllo, non solo

giurisdizionale, sull'attività della pubblica amministrazione.

101

• Rende visibile la vera e propria valutazione compiuta dall’amministrazione, sia

pure partendo dagli elementi formali (ossia un precipitato scritto) attraverso la

quale si esprime.

• Tuttavia l'obbligo di motivazione fissato dalla legge è sottoposto a un continuo e

sottile PROCESSO DI SVUOTAMENTO da parte dapprima

dell' amministrazione e poi della giurisprudenza amministrativa per quanto

riguarda sia gli atti amministrativi vincolati sia gli atti amministrativi

discrezionali.

• L'obbligo di motivazione serve per accrescere un controllo (giurisdizionale, ma anche del

singolo), e quindi rendere visibile e chiara la decisione compiuta. Però c'è un fenomeno

sottile a cui va incontro un obbligo generalizzato; un fenomeno molto simile a quello che

abbiamo visto per la comunicazione di avvio del procedimento: ossia il legislatore introduce

un istituto di garanzia, e poi però via via viene erosa la garanzia insita in questo istituto.

L'obbligo di motivazione normativo è infatti sottoposto a uno svuotamento sia da parte della

pubblica amministrazione (che non motiva i suoi provvedimenti), sia in successiva istanza dal

giudice amministrativo (che non censura la mancata motivazione).

• Il processo di svuotamento prima è effettuato dall'amministrazione che non rispetta l'articolo

3, e in secondo luogo è portato avanti dal TAR e dal Consiglio di Stato, che da il suo

consenso a ritenere legittima la condotta dell'amministrazione difettosa di motivazione.

• Questo processo di svuotamento riguarda tutte le tipologie di provvedimenti: sia quelli

vincolanti che quelli discrezionali (che sono quelli che più hanno bisogno di una motivazione).

• Come avviene questo processo di svuotamento?

• Avviene in molteplici maniere:

• 1) Il primo modo per svuotare l'obbligo di motivazione è ritenere il difetto di motivazione un

vizio formale, un vizio di procedura (e non un vizio sostanziale) → questo avviene

secondo una dinamica che abbiamo già visto nella comunicazione di avvio del procedimento.

→ L'inquadramento dei vizi formali non nasce con la legge 241, ma è successivo. L'articolo 3

deve fare i conti con una norma che avviene dopo: articolo 21 octies (che nasce nel 2005).

Questa norma risponde ad un principio di efficienza, di rapidità della pubblica

amministrazione, e ritiene che l'amministrazione debba rispettare troppe norme e regole, che

la paralizzano. Ciò che conta è il risultato finale e non il modo in cui ci si arriva. Così

introduce la categoria dei vizi formali, che si contrappone ai vizi sostanziali.

→ Questo articolo stabilisce che non sono annullabili i provvedimenti amministrativi vincolati

affetti da vizi formali o procedurali, che siano tali da non incidere sul contenuto del

provvedimento stesso. Se il contenuto del provvedimento non sarebbe cambiato se

l'amministrazione avesse rispettato quanto la legge ha stabilito.

→ Il vizio formale non deve paralizzare l'agire dell'amministrazione.

→ La regola vale solo per i provvedimenti vincolati (quella particolare categoria di

provvedimenti in cui il legislatore ha già prefigurato l'azione).

→ L'articolo 21 octies però non specifica quali siano i vizi formali o procedurali: quindi

l'obbligo di motivazione rientra o no tra i vizi formali?? rientra nella fattispecie prevista

dall'articolo 21 octies? Questo problema lo ha affrontato la giurisprudenza:

→ La giurisprudenza poi ritiene che la mancanza di motivazione sia la violazione di questi

vizi formali e procedurali.

→ La giurisprudenza, qualificando il difetto di motivazione come vizio formale e procedurale,

ritiene che nell’ipotesi di atti vincolati sia sufficiente (anzi talvolta non richiede

neppure) la mera indicazione della norma attributiva del potere e ha parlato

addirittura di motivazione in re ipsa (cioè che non debba essere esplicitata la

motivazione).

→ Ricapitolando: abbiamo una norma che introduce i vizi formali, che non necessariamente

rendono il provvedimento annullabile. Questi vizi, secondo una parte della giurisprudenza,

fanno sì che anche l'articolo 3 (che introduce un obbligo di motivazione) non abbia tanto una

102 valenza sostanziale, ma sia semplicemente un adempimento di tipo formale, perchè ciò che

conta non è tanto l'esplicitazione delle ragioni del decidere se c'è una sola soluzione

possibile. Non mi serve la motivazione, quindi il privato non può lamentarsi che non vi sia una

motivazione.

• 2) Motivazione per relationem → un'altra modalità per rendere meno stringente l'obbligo di

motivazione.

→ Ne parla l'articolo 3 della 241/1990: è una possibilità che riconosce il legislatore, il quale

ammette la motivazione per relationem, e la giurisprudenza ha interpretato in maniera estesa

questa possibilità riconosciuta all'amministrazione stessa.

Secondo la giurisprudenza l’obbligo di motivazione è soddisfatto anche quando

le ragioni sottese alla decisione possano essere colte dalla lettura di altri atti

collegati, a prescindere da un loro riferimento formale nel provvedimento

finale.

Ciò vale sia per gli atti vincolati sia per gli atti discrezionali.

→ La motivazione per relationem consente all'amministrazione di esplicitare le ragioni

giuridiche e le ragioni fattuali non nel provvedimento finale, ma richiamando altro atto nel

procedimento stesso. Questo atto deve essere semplicemente richiamato, e non reso

disponibile al destinatario del provvedimento.

→ Questa possibilità che il legislatore consente, è consentita dalla giurisprudenza in maniera

ancora più favorevole alla pubblica amministrazione, ossia la giurisprudenza ritiene che

l'obbligo di motivazione sia soddisfatto dalla pubblica amministrazione quando le ragioni alla

base della decisione possano essere colte dalla lettura di altri atti correlati, anche a

prescindere da un loro riferimento formale nel provvedimento finale. Quindi anche se il

provvedimento finale non contiene un rinvio espresso, una motivazione per relationem (ad

esempio un rinvio ad una valutazione tecnica). Questo è ancora peggio! È ancora più

penalizzante per il privato.

• 3) Riguarda il grado di sufficienza della motivazione stessa (quando una motivazione può

Nelle prove di gara per l’aggiudicazione di un contratto, o di

dirsi sufficiente) →

concorso o di esame di abilitazione, sia scritte che orali, una buona parte della

giurisprudenza è favorevole a ritenere che l’obbligo di motivazione sia

sufficientemente adempiuto con l’attribuzione di un punteggio numerico, dal

momento che il voto sintetizzerebbe il giudizio e conterebbe in sé la propria

sufficiente motivazione.

→ Abbiamo detto che la motivazione non è sempre uguale, ma varia a seconda

del tipo di provvedimento: logicamente i provvedimenti sfavorevoli richiedono un

grado di sufficienza più stringente. Maggiore è la discrezionalità di cui beneficia la

pubblica amministrazione, e maggiore devono essere le attenzioni che

l'amministrazione ha nello spiegare le ragioni.

→ Con riferimenti ad alcune categorie di provvedimenti, l'amministrazione ha

introdotto una motivazione oltremodo sintetica: talmente sintetica da essere un

numero (punteggio numerico).

→ Qualora occorra svolgere una gara per aggiudicarsi un contratto d'appalto, o

per un concorso agli impieghi delle pubbliche amministrazioni.. ecc.. allora gran

parte della giurisprudenza amministrativa ritiene che l'obbligo di motivazione sia

soddisfatto con l'attribuzione di un punteggio numerico. Questo perchè il voto

sintetizza il giudizio, e contiene in sé una propria sufficiente motivazione.

→ Però non tutta la giurisprudenza è d'accordo, ed essendoci un contrasto

giurisprudenziale si è pronunciata la Corte costituzionale (2011): sostiene che

ragioni di buon andamento della pubblica amministrazione giustifichino la

motivazione che si esprime mediante un punteggio. Perchè se l'amministrazione

di fronte a 800 elaborati dovesse esplicitare per ciascuno le ragioni del decidere,

non in maniera sintetica (con voto), ma in maniera estesa (con delle frasi..), la

103 procedura (un concorso, degli esami..) non si concluderebbe in tempi ragionevoli.

Le esigenze di rapidità del decidere hanno la meglio su quelle di trasparenza e

pubblicità.

→ Per evitare un eccesso di svuotamento e penalizzazione si è cercato un rimedio

ulteriore imponendo all'amministrazione, prima di adottare un provvedimento

finale, una predeterminazione dei criteri di decisione. Quindi l'amministrazione

legittimamente assolve un obbligo di motivazione con un punteggio numerico,

ma questo punteggio è l'applicazione concreta dei criteri di autolimite che si è

dettata. (ad esempio stabilisco in anticipo una griglia per cui per un esame non

darò la sufficienza a coloro che confondono annullabilità con nullità..)

• Buona parte della giurisprudenza ammette

4) Consentire la motivazione postuma →

l’integrazione della motivazione in corso di giudizio, sia nel caso di atti

vincolati, sia nel caso di atti discrezionali.

→ La motivazione può essere data, sia per gli atti discrezionali che per gli atti

vincolanti, anche quando l'amministrazione è parte resistente del giudizio. Quindi

quando c'è già un processo in corso: l'amministrazione non aveva chiarito le

ragioni del decidere, lo fa nel corso del processo.

→ Questa condotta è ritenuta legittima dalla giurisprudenza amministrativa.

→ Nel caso di atti vincolati la facoltà per l'amministrazione di dimostrare in

giudizio l'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto "esclude in

sede processuale che l'argomentazione difensiva dell'Amministrazione,

tesa ad assolvere all'onere della prova, possa essere qualificata come illegittima

integrazione postuma della motivazione sostanziale”.

→ Nel caso di atti discrezionali si sostiene che l'amministrazione non violi il

divieto di motivazione successiva quando le ragioni del provvedimento,

intuibili sulla base della parte dispositiva dell'atto impugnato, "siano state rese

evidenti mediante chiarimenti resi nel corso del giudizio" volti ad indicare

la "fonte normativa prima non esplicitata" e che avrebbe potuto e dovuto essere

conosciuta dal privato ricorrente.

EFFICACIA, ESECUTORIETA' ED ESECUTIVITA'

• Ne parliamo per poi capire la validità.

• Tutti i provvedimento possiedono delle qualifiche, essendo atti giuridici →

perfezione, validità ed efficacia → se questi concetti vengono calati nel

provvedimenti amministrativo, assumono delle caratteristiche particolari.

→ Per lungo tempo sono state frutto esclusivamente dell'interpretazione

giurisprudenziale e dottrinale.

Era il giudice amministrativo a stabilirle: quindi si aveva il vantaggio di una

• flessibilità per il caso concreto, ma lo svantaggio della carenza di certezza.

La disciplina di diritto positivo è arrivata nel 2005, con la legge 15. (quella legge

• che ha modificato molti articoli della 241/1990 → è la più importante legge di

riforma dopo la legge Madia). Il legislatore si è reso conto che non si poteva

affidare solo alla giurisprudenza una materia così delicata.

Abbiamo un innesto nel corpo originale della 241/1990 che specifica quando un

• provvedimento è efficace, esecutivo o esecutorio. Non è più la giurisprudenza a

stabilirlo, ma la legge.

Il linguaggio del legislatore e il linguaggio della giurisprudenza non sono linguaggi

• univoci. I termini che noi stiamo considerando spesso vengono confusi tra loro,

sono considerati sinonimi, quindi spesso non c'è pulizia concettuale (come invece

emerge dal dettato generale della 241/1990).

• EFFICACIA del provvedimento amministrativo:

104 Art. 21-bis l. 241/1990 → il provvedimento sfavorevole è efficace non nel

• momento in cui è emanato, ma solo nel momento in cui è comunicato al

destinatario. (provvedimento di garanzia).

L'efficacia è l'idoneità di un provvedimento a produrre effetti giuridici.

• Questa è la regola generale, il legislatore però introduce 2 eccezioni espresse a

• tale regola:

1) Il provvedimento restrittivo non sanzionatorio può prevedere lui stesso ad

• essere immediatamente efficace, indipendentemente dalla comunicazione al

destinatario. (Questa categoria è stata criticata dalla dottrina, perchè sembra

uno svuotamento, una scappatoia per l'amministrazione).

2) Ogni provvedimento che sia limitativo, e caratterizzato al tempo stesso da

• urgenza, necessità del decidere, è immediatamente efficace,

indipendentemente dalla comunicazione al destinatario del provvedimento

stesso. Questa eccezione è più comprensibile. (se ci sono i topi in un ristorante

la ASL fa un provvedimento che dispone l'immediata chiusura del ristorante,

non ha senso una previa comunicazione al soggetto stesso → anzi il soggetto

potrebbe così nascondere all'amministrazione la presenza dei topi!). Quindi

quando c'è un'urgenza di agire si giustifica la deroga alla comunicazione come

condizione necessaria alla produzione dell'efficacia.

ESECUTIVITA' del provvedimento amministrativo → disciplinata dall'art. 21-

• quater l. 241/1990.

I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo

• che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.

Questa regola generale è erosa, svuotata della generalità dal legislatore, perchè

• si dice che i provvedimenti efficaci sono eseguiti immediatamente, ma con delle

eccezioni, delle deroghe previste dal legislatore, per cui non solo leggi di settore

possono prevedere diversamente, ma anche la stessa amministrazione

105 nell'emanare un provvedimento può contenere una clausola di non immediata

esecuzione del provvedimento stesso.

Questa regola (così com emerge dal 21-quater) non riguarda solo ed

• esclusivamente i provvedimenti sfavorevoli, ma logicamente il problema si pone

nei provvedimenti sfavorevoli (quelli che fronteggiano un interesse legittimo di

tipo oppositivo).

Il problema è che alcuni provvedimenti per essere eseguiti devono aver bisogno

• non della sola amministrazione, ma anche della collaborazione del privato → che

deve porre in essere un'attività comportamentale, materiale.

I provvedimenti efficaci sono immediatamente eseguibili, ma può accadere che

• questa esecuzione immediata non avvenga perchè manca la collaborazione del

privato. Il destinatario fa resistenza (di tipo attivo o passivo): impedisce

l'esecuzione.

Allora l'amministrazione da prima della novella del 2005 ha cercato di porre

• rimedio a questa situazione, dotando i suoi provvedimenti di un ulteriore

attributo:

ESECUTORIETA' → rendendo esecutori i provvedimenti stessi.

• Le amministrazioni possono imporre in via coattiva l'adempimento degli obblighi

• nei loro confronti. Possono corredare di esecutorietà il provvedimento

sfavorevole.

Fin da subito l'amministrazione emette un provvedimento idoneo a produrre

• effetti, ma necessita della collaborazione in quanto fissa degli obblighi, allora

l'amministrazione non deve passare dalle vie giudiziarie → non deve andare

dinanzi al giudice per ottenere l'esecuzione coattiva dell'obbligo (a differenza di

quanto accade nelle relazioni inter private → Ogni pretesa che necessita di una

collaborazione di un terzo, se non adempiuta spontaneamente non può essere

imposta al terzo stesso se non passando per le vie giudiziarie).

L'esecutorietà è l'espressione massima di autorietarietà, di imperatività, di

• squilibrio nella relazione. Per cui se il soggetto che non collabora avrò l'utilizzo

della forza da parte dell'amministrazione stessa per portare a compimento

materialmente l'obbligo contenuto nel provvedimento sfavorevole.

Possibilità di imporre in via coattiva, senza passare attraverso le vie giudiziarie.

• Far si che indipendentemente dal consenso del singolo il provvedimento venga

eseguito.

Però (visto che abbiamo un orientamento di rapporto tra amministrazione e

• privato diverso da quello ottocentesco) la legge 15 (in particolare art. 21-ter)

interviene assoggettando l'esecutorietà al principio di legalità → la legge nel

disciplinare l'esecutorietà , assoggetta la medesima al principio di legalità.

Significa che l'amministrazione può agire coattivamente, non più come

106 accadeva in passato quando la materia era disciplinata dalla giurisprudenza

sempre e in ogni caso, ma può imporre coattivamente l'adempimento degli

obblighi solo ed esclusivamente se una legge lo consente (nei casi e nei modi

stabiliti dalla legge). Altrimenti la garanzia del privato non sarebbe

adeguatamente salvaguardata.

Da un lato la legge riconosce un potere di esecutorietà (di portare

• all'esecuzione, di costringere il destinatario di adempiere l'obbligo senza

ricorrere a un giudice), ma dall'altra parte, pur riconoscendo questo potere, lo

circoscrive, lo limita → lo rende rispondente al principio di legalità precisando

nella norma stessa di carattere generale che sarà sempre il legislatore a

indicare quando il provvedimento esecutorio in via coattiva. Se il legislatore

tace il provvedimento non sarà portato in esecuzione in via coattiva. E

specificherà anche le modalità.

Questo avviene in particolare in materia di espropri, ma anche con riferimento

• all'amministrazione tributaria → in cui la relazione tra privato (contribuente) e

amministrazione è spiccatamente diseguale e non paritaria.

C'è un tratto caratterizzante tutte le relazioni della pubblica amministrazione

• che denota ancora una mancata paritarietà → e che ci funge da ponte per

introdurre l'altro argomento:

Tutti i provvedimenti amministrativi sono efficaci (quindi idonei a produrre i loro

• effetti nella sfera giuridica del terzo) indipendentemente dalla loro validità.

Quindi un provvedimento è efficace, e può essere al tempo stesso invalido →

validità ed efficacia non proseguono di pari passo. Provvedimenti producono i

loro effetti a prescindere dal fatto che siano validi o meno. Questa è

l'espressione massima della mancata paritarietà della relazione tra pubblica

amministrazione e privato.

Un tempo questo sganciare l'efficacia dalla validità si giustificata con un

• concetto, che era definito “presunzione di legittimità dei provvedimenti

amministrativi”.

La presunzione di legittimità dei provvedimenti amministrativi era la ragione

• che era stata addotta per spiegare perchè un provvedimento, anche se invalido,

è idoneo a produrre i suoi effetti → perchè si diceva che tutti i provvedimenti

amministrativi recano in sè una presunzione di essere validi, conformi a un

paradigma normativo, di rimanere nei binari della legge (l'amministrazione non

può sbagliare, agisce sempre in nome della legge).

Si presume che il provvedimento sia legittimo, fino a prova contraria.

• Attualmente non si parla più di presunzione di legittimità dei provvedimenti

• amministrativi, ma si ritiene che l'aver sganciato l'efficacia dalla validità nel

diritto amministrativo sia indispensabile, necessario per consentire

all'amministrazione di realizzare in concreto gli interessi pubblici.

Conseguentemente è necessario che il provvedimento produca

• immediatamente i suoi effetti e in ipotesi patologiche questi effetti potranno

venir meno se qualcuno (titolare di una posizione qualificata) va dinanzi al

giudice lamentando l'invalidità. Quindi solo se si adiscono le vie giurisdizionali la

produzione degli effetti può venir meno. Ma andare dal giudice non produce

automaticamente la sospensione degli effetti del provvedimento stesso: se io

impugno una sanzione pecuniaria dinanzi al TAR lamentando la validità, l'aver

fatto ricorso non produce un'automatica sospensione dell'effetto. Il

provvedimento continua a produrre effetti, occorrerà poi una domanda ad hoc di

sospensione degli effetti e il giudice potrà decidere.

Allora bisogna chiarire quando un provvedimento è valido e quando è invalido.

• L'INVALIDITA' del provvedimento amministrativo

107 Invalidità: Difformità dell’atto dal paradigma normativo che determina una

• lesione di interessi tutelati e incide sull’efficacia dell’atto stesso in modo più o

meno radicale.

L'atto è invalido quando è difforme non dalla legge, ma dal paradigma

• normativo → è una sottile differenza. È un qualcosa di più ricco e complesso,

perchè con paradigma normativo si intende oltre che la legge, anche tutta

quella serie di normazione secondaria data dai regolamenti e data da quel

complesso di principi generali che governano l'agire amministrativo. Quindi

quando il provvedimento viola non solo una determinata legge, ma anche ad un

regolamento o un principio che governa l'agire amministrativo.

Quindi il provvedimento è invalido in una serie di ipotesi più ampia rispetto

• all'ipotesi che abbiamo con riferimento alle relazioni inter private, dove

l'invalidità si ha quando si ha difformità con un paradigma normativo inteso

come legge (i principi generali non vengono in linea di conto). Mentre per

quanto riguarda l'invalidità provvedimentale, nella stragrande maggioranza dei

casi l'invalidità si ha per la violazione di principi generali. Quindi questi principi

assumono una rilevanza diretta, devono essere necessariamente rispettati.

Non solo occorre la difformità con il paradigma normativo, ma questa difformità

• deve produrre una lesione qualificata: deve colpire un titolare dell'interesse

legittimo o di un diritto soggettivo. Questo spiega che quelle difformità del

paradigma normativo che non incidono su un interesse qualificato (che non

ledono la sfera giuridica di un terzo) non producono invalidità. Quindi le

difformità che non soddisfano la seconda condizione (la lesione di un interesse

legittimo di un diritto soggettivo) danno luogo non a invalidità, ma

all'irregolarità (se non ho indicato una data allora avrò una difformità dal

paradigma normativo per non aver indicato una data e un luogo di emanazione

di un provvedimento, ma non si produce alcun danno nella sfera giuridica del

terzo, e conseguentemente la sanzione che farà scattare l'ordinamento non

sarà per invalidità, ma semplicemente irregolarità).

Affinchè si abbia l'invalidità di un provvedimento amministrativo non è

• sufficiente la sola difformità dal paradigma normativo, non è sufficiente che

questa difformità crei una lesione qualificata ad una situazione giuridica di un

terzo, ma l'invalidità incide sull'efficacia del provvedimento.

L'invalidità può dar luogo a delle conseguenze che incidono sull'efficacia.

• L'invalidità in generale conosce due diverse sottocategorie:

• Nullità ed annullabilità sono le due forme dell'invalidità.

• Per il diritto amministrativo questa è una conquista recente → fino al 2005 non si poteva

parlare di provvedimenti amministrativi nulli. L'invalidità si identificava solo ed

esclusivamente con l'annullabilità. I provvedimenti amministrativi erano solamente

annullabili, mai nulli. Quindi questo schema generale non trovava applicazione nella

relazione tra amministrazione e privati. Ogni difformità dal paradigma normativo dava

sempre luogo ad annullabilità, perchè si riteneva che l'annullabilità come forma di invalidità

108 meglio si confacesse alla cura in concreto degli interessi pubblici.

• Il legislatore parlava solo ed esclusivamente di annullabilità dei provvedimenti, perchè la

nullità impediva la realizzazione degli interessi. Perchè? Lo vediamo prendendo in

considerazione la nullità con le sue caratteristiche di teoria generale:

• Nullità → produce come conseguenza l'inidoneità dell'atto giuridico a produrre effetti sin

dall'origine. Un atto nullo non produce i suoi effetti fin da subito, fin dall'origine, perchè è

una forma di invalidità particolarmente grave. In più la nullità ha una legittimazione molto

ampia: può essere fatta valere da chiunque, è rilevabile d'ufficio, opera di diritto (ricorda

privato). Proprio per la sua gravità non da luogo a convalida: l'atto nullo non può essere

convalidato.

• Questo elemento si malconcilia con quanto abbiamo detto fino adesso, cioè che un

provvedimento amministrativo deve produrre i suoi effetti fin da subito. Serve che il

provvedimento produca fin da subito i suoi effetti, per la cura in concreto degli interessi

pubblici. Quindi la ratio sottesa al rifiuto della nullità è: non possiamo introdurre una figura

invalidante che renda i provvedimenti inidonei a produrre gli effetti find a subito. Ciò non

assicura all'amministrazione le condizioni necessarie per tutelare gli interessi: è una figura

troppo grave se applicata alla pubblica amministrazione.

• Però quel movimento che cerca di rendere l'amministrazione più paritaria, giustificherebbe

in via teorica anche l'introduzione della figura della nullità.

• A partire dal 2005 il legislatore adotta un'impostazione che riconosce la nullità dei

provvedimenti amministrativi come forma di invalidità.

• Annullabilità → (sempre in via generale) → l'atto annullabile produce in via provvisoria i

suoi effetti, fino a quando l'annullabilità non sia stata dichiarata. Quindi l'annullabilità è

caratterizzata dal fatto che l'atto annullabile produce i suoi effetti (anche se invalido), e li

produce fino a che non intervenga una dichiarazione (il più delle volte giudiziale).

• Finchè non interviene una dichiarazione che pone il provvedimento in una situazione tale

da essere privo di effetti, fino a quel momento gli effetti si producono → quindi è quella

presunzione di legittimità che ritorna: con il fatto che l'amministrazione debba adottare degli

atti che producono i loro effetti anche se sono stati impugnati. Non è detto che il privato poi

abbia ragione, quindi paralizzare gli effetti impedirebbe una cura in concreto degli interessi.

• L'annullamento non può essere fatto valere da chiunque, non opera di diritto, non può

essere fatto valere in ogni stato e grado del processo; ma può essere pronunciato solo

entro determinati termini, e solo per iniziativa di soggetti legittimati.

• Il regime dell'annullamento chiarisce perchè l'annullamento sia la figura principe: perchè

assicura la certezza delle relazioni giuridiche.

• Mentre la nullità consente di contestare un provvedimento non in termini brevi,

l'annullabilità può essere fatta valere entro un termine breve di decadenza (60 giorni dalla

conoscenza del provvedimento).

109 • Decorsi questi termini brevi il provvedimento diventa inoppugnabile, non può più essere

contestato da nessuno.

• L'azione di annullamento non può essere proposta da chiunque, ma solo da un soggetto

qualificato: solo dal titolare di un interesse legittimo. (legittimazione ristretta).

• Termini brevi + legittimazione ristretta + produzione effetti provvisori.

• È ammissibile una convalida dell'atto amministrativo annullabile, cosa non ammessa nei

confronti dell'atto amministrativo nullo.

• Quindi in sede di teoria generale emerge già chiaramente perchè il diritto amministrativo sia

più favorevole a considerare l'invalidità come annullabilità, piuttosto che come nullità. E

anzi, fino al 2005 la nullità non trovava ospitalità nel nostro ordinamento: l'unica forma di

invalidità era l'annullabilità (per il regime e le conseguenze).

• Nel 2005 il legislatore introduce la nullità con una disposizione che modifica l'impianto

originario della legge 241/1990 → art. 21-septies l. 241/90

• Quindi dal 2005 vediamo anche nel diritto amministrativo che l'invalidità comprende le

figure di annullabilità e nullità, in condizioni differenti.

• L'articolo 21-septies introduce questa categoria come una figura chiusa, che ricorre solo ed

esclusivamente in 4 distinte ipotesi tipizzate:

110 • Il legislatore nel codificare la nullità ha adottato un'impostazione bifronte. Un'impostazione

che in parte imita quanto avviene nel diritto privato, e in parte si sgancia da esso. Le

condizioni necessarie affinchè si possa parlare di provvedimento amministrativo nullo sono

simili alle ipotesi in cui il negozio giuridico è nullo. Altre ipotesi invece sono squisitamente

pubblicistiche: non trovano riscontro nel diritto privato.

1) Se il provvedimento amministrativo difetta di suoi elementi essenziali.

• → Riecheggia la nullità civilistica (pensa al contratto: è nullo quando è privo dei

suoi elementi essenziali). Però usare lo schema privatistico non è immune da

problemi, perchè il codice civile precisa quali siano gli elementi essenziali del

contratto, mentre il legislatore di diritto amministrativo non specifica quali siano

gli elementi essenziali del provvedimento. Quindi si è di fronte ad una formula

che deve essere riempita di concreto contenuto in via interpretativa. Bisogna

prima scoprire quali sono gli elementi essenziali del provvedimento, per poter

poi stabilire quando la loro mancanza genera nullità provvedimentale. Ci si

rende conto che questa ripresa del diritto privatistico è destinata a rimanere un

caso di scuola, una formula vuota. Non vi è concordanza in dottrina su quali

siano gli elementi essenziali del provvedimento. Perchè comunque è una

riflessione che non ha tanta ragion d'essere nel diritto amministrativo.

→ l'oggetto deve essere lecito, possibile, determinato.. e allora ipotesi in cui

sono state ravvisate mancanze negli elementi essenziali di un provvedimento

tale da generare nullità sono casi di scuola, ad esempio un decreto di esproprio

su un bene che non esiste.

→ Gli elementi essenziali danno luogo a delle ipotesi del tutto irrealistiche,

anche perchè non c'è giurisprudenza alcuna.

2) Quando il provvedimento è viziato da un difetto di attribuzione.

• → Questa è una categoria tipicamente pubblicistica.

→ Il difetto assoluto di attribuzione può essere anche definito come “carenza di

potere in capo alla pubblica amministrazione” o “incompetenza assoluta”.

→ Si ha quando un concreto provvedimento è emesso da un organo che

appartiene a una pubblica amministrazione non titolare del potere.

111 → Anche qui essenzialmente casi di scuola (il rettore che rilascia una patente di

guida).

→ La giurisprudenza ha cercato di riempire di contenuto queste ipotesi, e l'ha

fatto soprattutto in materia di espropriazione.

3) Quando il provvedimento è adottato in violazione o esclusione del giudicato

• (sentenza passata in giudicato).

→ Anche questa ipotesi pubblicistica. È un'ipotesi di diritto processuale:

presuppone che ci sia stato già un processo. Presuppone che la patologia

riguardi una relazione già deteriorata tra la pubblica amministrazione e il

privato.

→ Questa ipotesi cerca di porre un'argine a un malcostume della pubblica

amministrazione. Perchè capita che un giudice emetta una sentenza che passa

in giudicato che impone all'amministrazione l'esecuzione della sentenza stessa.

E l'amministrazione spregi il giudicato: lo consideri come non emanato, non lo

osservi; ed emetta dei provvedimenti in contrasto con la sentenza passata in

giudicato.

→ Prima della codificazione di questa fattispecie il (povero) privato che aveva

impugnato un provvedimento, che aveva avuto ragione dal giudice, la sentenza

del giudice era passata in giudicato → si vedeva un'amministrazione adottare

atti e provvedimenti non rispettosi e in violazione del giudicato. Quindi doveva

ricominciare la trafila: impugnare i provvedimenti nuovi entro 60 giorni,

aspettare che il giudice si pronunciasse (e intanto i provvedimenti continuavano

a produrre effetti).

→ Grazie a questa norma i provvedimenti adottati in violazione del giudicato

sono nulli, inidonei find a subito a produrre i loro effetti → quindi il soggetto può

censurarli.

4) Nei casi espressamente previsti dal legislatore.

• Attualmente le cause di annullabilità sono all'articolo 21-octies, 1° comma (è

• inserimento della novella 15/2005; prima la categoria dell'annullabilità era

disciplinata solo da leggi di diritto processuale – non come la nullità, che prima

della novella non c'era).

112 L'annullabilità è generata da 3 vizi di

• di legittimità → 3 ipotesi di mancata conformità

al paradigma normativo.

• Anche in questo caso si tratta di una tripartizione rigida, tassativa. Le ipotesi di vizio di

legittimità sono un numero chiuso, non suscettibili di un incremento. Ma a differenza delle

ipotesi che abbiamo visto per la nullità, sono dei vizi molto elastici al loro interno

(soprattutto l'eccesso di potere).

• In particolare l'eccesso di potere presenta un contenuto elastico, che segna l'evoluzione del

diritto amministrativo. Un contenuto che viene interpretato in senso sempre più garantista

nei confronti del privato.

È il vizio del provvedimento amministrativo che sia stato

1) Incompetenza →

adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma

attributiva del potere (dalla legge). Questa è la definizione di massima, di

genere (omni comprensiva → riguarda qualsivoglia fenomeno di incompetenza).

Ma poi vi sono 2 specie di incompetenza:

→ Incompetenza assoluta: ricorre quando il provvedimento è emanato da un

organo assolutamente estraneo a quello titolare del potere. Determina nullità

(l'abbiamo appena visto sopra).

E' il caso più esagerato, grave e vistoso di incompetenza.

“Assolutamente estraneo” significa che appartiene ad una pubblica

amministrazione che non è attributaria del potere, che non è istituzionalmente

deputata alla cura di un interesse.

→ Incompetenza relativa: ricorre quando il provvedimento è emanato da un

organo che appartiene alla stessa branca o settore dell’organo titolare del

potere. Determina annullabilità.

E' una forma più blanda, attenuata di incompetenza.

L'organo appartiene allo stesso complesso dell'organo che è titolare del potere

→ allo stesso ente, alla stessa pubblica amministrazione. Il soggetto quindi

appartiene ad una pubblica amministrazione che è attributaria del potere.

La conseguenza è quindi data dall'annullabilità e non dalla nullità.

Esempio: un senato accademico che adotta un regolamento degli studenti,

113 anziché un consiglio di amministrazione dell'università è un soggetto che agisce

in via di incompetenza relativa. L'ente è titolare del potere, ma all'interno

dell'ente pubblico esistono una pluralità di organi, ciascuno dei quali ha dei

singoli spicchi di questa attribuzione. Se il legislatore attribuisce questa

competenza ad un organo (nel caso di specie al consiglio di amministrazione

dell'università), un altro organo, pur appartenendo alla medesima pubblica

amministrazione titolare del potere, che emette il provvedimento che non le

compete, si macchia di incompetenza relativa → rende il provvedimento

annullabile per incompetenza relativa.

L'incompetenza relativa è una forma di violazione di legge, perchè viene violata

la norma attributiva della competenza.

È una sorta di sanzione a garanzia del privato: il privato deve sapere

preventivamente quale soggetto può esercitare un certo potere (ed è la legge

che glielo dice).

2) Violazione di legge → Per lungo tempo la violazione di legge non ha creato

problemi nel nostro ordinamento giuridico, e si è cercato di ampliare il più

possibile il suo raggio.

È violazione di legge ogni ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le

disposizioni normative contenute in fonti di rango primario e secondario

(regolamenti ministeriali, comunali, provinciali...). Se un provvedimento

amministrativo viola un regolamento comunale (che è una fonte secondaria,

perchè il comune non emana leggi), allora avviene una violazione di legge. Il

provvedimento non deve rispettare solo le leggi, ma anche le leggi secondarie;

e qualsivoglia tipo di legge (di carattere sostanziale o procedurale).

Però la realtà concreta ha imposto un ripensamento della tematica della

violazione di legge , sulla base di un dato empirico → si è visto che qualsiasi

amministrazione era tenuta ad osservare una quantità incredibile di leggi e

regolamenti. Allora si è ritenuto che tutte queste norme paralizzassero l'agire

della pubblica amministrazione (visto che tante sono le leggi, allora

l'amministrazione piuttosto preferisce non agire. Perchè ha paura appunto di

incorrere in violazione di legge). Si è considerato che le leggi non sono tutte

uguali: non vanno poste tutte sul medesimo piano: il vincolo che impongono

all'agire amministrativo è differenziato. In base a questa premessa si è ritenuto

che a volte si potesse “tollerare” una mancata osservanza della legge da parte

della pubblica amministrazione. Non far scattare la sanzione dell'annullabilità.

Allora si è iniziato a distinguere all'interno della violazione di legge:

→ La principale distinzione all’interno della categoria della violazione di legge è

tra vizi formali e vizi sostanziali. Cambiano le conseguenze della violazione della

concreta legge a seconda che questa legge imponga un adempimento

sostanziale o formale. La legge 15, la novella del 2005 introduce questa

fondamentale distinzione all'interno della categoria

violazione di legge:

114 Eccezione alla regola generale è contenuta nel 2° comma del 21-octies → si

viene ad erodere la categoria dell'annullabilità grazie alla distinzione di vizi

formali e vizi sostanziali.

Quando un provvedimento non è annullabile nonostante una violazione di

legge? In due distinte ipotesi

1) Un provvedimento non è annullabile quando è stato adottato in violazione di

leggi sul procedimento o sulla forma del provvedimento stesso, quando sia

palese per il carattere vincolante del provvedimento che il suo contenuto non

avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La fattispecie è complessa secondo le parole utilizzate dal legislatore.

L'amministrazione compie una violazione di legge (e quindi se non ci fosse

questo comma il provvedimento sarebbe annullabile). Ma non sempre ciò

accade, perchè alcune violazioni di legge sono ritenute più blande e indolori.

Deve trattarsi di violazioni di legge relative alla forma dell'atto, oppure si deve

trattare di norme sul procedimento. La violazione di queste non genera

conseguenze penalizzanti per l'amministrazione al ricorrere di 2 presupposti: si

applica solo ai provvedimenti vincolanti (in cui quindi il legislatore ha già

prefigurato l'azione, non per i provvedimenti discrezionali), e l'osservanza della

regola deve essere irrilevante per il risultato finale. Cioè il contenuto del provvedimento non

avrebbe potuto essere diverso se la regola fosse stata osservata da quello che poi

l'amministrazione ha adottato. Quindi è un vizio meramente formale, e non sostanziale.

2) Regola che è specificazione della prima → violazione dell'art. 7 della

241/1990, cioè quella normativa che impone all'amministrazione di comunicare

l'avvio del procedimento al privato. Il legislatore ritiene che la mancata

osservanza di questa disposizione non da luogo ad annullabilità al ricorrere di

requisiti che sono in parte diversi da quelli visti nella prima fattispecie. Perchè in

questo caso la non annullabilità può riguardare ogni tipo di provvedimenti

amministrativo, e non solo il provvedimento vincolato (ha valore omni

comprensivo). È diversa anche la condizione che si richiede: occorre una

condotta attiva da parte della pubblica amministrazione per giustificare la

ricorrenza della fattispecie → l'amministrazione ha un onere della prova

(logicamente in giudizio, dinanzi al TAR) → deve dimostrare in giudizio che il

115 provvedimento, l'esito finale non sarebbe cambiato sia che ci fosse stata o

meno la comunicazione del provvedimento. Quindi che sia irrilevante aver

informato il destinatario del procedimento che il procedimento era iniziato,

perchè tanto che avessero ricevuto o meno la comunicazione l'amministrazione

non avrebbe cambiato idea. Allora l'amministrazione dovrà, dinanzi al giudice,

fornire le prove che tanto il coinvolgimento find a subito del privato sarebbe

stato irrilevante (magari perchè il privato ha partecipato fin da subito facendosi

parte diligente e quindi ha presentato memorie, quindi rispettare l'articolo 7 era

una mera formalità). Quindi non deve incappare in alcuna sanzione la pubblica

amministrazione.

Norma criticatissima e che ha dato luogo ad un amplissimo contenzioso, perchè

spesso il privato non riceve alcuna comunicazione, e impugna facendo valere la

mancata comunicazione. Allora l'amministrazione rifa il procedimento nel corso

del processo praticamente (dimostrando che il provvedimento sarebbe stato

preso lo stesso).

3) Eccesso di potere → Vizio di legittimità strettamente legato all'esercizio del potere

discrezionale.

Ha subito un'evoluzione per 2 secoli in senso garantista (mentre la violazione di

• legge ha subito un'evoluzione a favore dall'amministrazione) → il contenuto

dell'eccesso di potere è stato arricchito per dare più garanzia al privato.

È un vizio che riguarda solo una categoria di provvedimenti amministrativi → i

• provvedimenti amministrativi discrezionali. Questo è il suo elemento

caratterizzante. Mentre l'incompetenza e la violazione di legge riguardano tutti i

possibili provvedimenti amministrativi (sia vincolanti che discrezionali),

l'eccesso di potere riguarda solo i provvedimenti discrezionali, e non quelli

vincolanti. Perchè è il vizio tipico della discrezionalità amministrativa.

Nasce nell'800, e originariamente viene inteso (Francia, Italia) come

• straripamento di potere. Questa nozione per essere compresa impone di

considerare la tripartizione dei poteri dello Stato → quel principio fondamentale

che si delinea in maniera sempre più precisa con la rivoluzione francese, ossia

che ogni potere dello Stato ha una specifica funzione (legislativo → funzione

normativa; giurisdizionale → funzione giurisdizionale; esecutivo → funzione

amministrativa) è un principio di garanzia. Non sono ammessi sconfinamenti dei

116 poteri dello Stato rispetto all'area di un altro (non sono ammessi straripamenti,

invasioni confine), per cui l'amministrazione può solo svolgere l'attività

amministrativa, il giudice può solamente giudicare e il parlamento può

solamente emanare leggi. Ciò che a noi sembra attualmente una banalità,

quello che oggi è un concetto acquisito, all'epoca dello Stato assoluto era

invece una conquista da raggiungere, perchè il sovrano faceva tutto

(amministrare e giudicare erano considerati pressochè sinonimi). La

tripartizione dei poteri dello Stato, invece, impone all'amministrazione di non

esorbitare i suoi poteri, ma anche al Parlamento di non eccedere i suoi confini

(può solo adottare leggi generali e astratte, non può curare in concreto

l'interesse pubblico).

Quindi la figura dell'eccesso di potere accanto all'incompetenza e accanto alla

• violazione di legge assume un significato garantista che può essere compreso

solo nell'epoca in cui si delinea questa figura.

Quando viene acquisito il principio della separazione dei poteri interpretare

• l'eccesso di potere come straripamento comporta che l'eccesso di potere

diventa una formula vuota. Comporta che vi siano solo casi di scuola, casi

eclatanti (in cui ad esempio un legislatore o un giudice si mette a curare in

concreto l'interesse pubblico → sono ipotesi destinate a rimanere lettera morta).

Allora la giurisprudenza inizia a riempire di diverso contenuto la figura

• dell'eccesso di potere → abbandonare la raffigurazione dell'eccesso di potere

come straripamento, e dargli un contenuto più concreto e più corrispondente

alla realtà dei fatti. Allora, prima in Francia e successivamente in Italia, l'eccesso

di potere viene inteso come sviamento di potere.

Sviamento di potere → significa che l'amministrazione usa il suo potere

• discrezionale per una finalità diversa da quella fissata dalla norma attributiva

del potere.

Passaggio da “straripamento” a “sviamento” di potere → questo passaggio

• significa avere la consapevolezza che ciascuna amministrazione ha un vincolo

di scopo → quando esercita un potere discrezionale deve realizzare, curare un

solo specifico interesse pubblico, una sola specifica finalità → e questa finalità,

questo interesse pubblico non se lo crea l'amministrazione di volta in volta, ma

lo stabilisce e lo fissa il legislatore (la norma attributiva del potere).

L'amministrazione agisce sempre in vista di un interesse pubblico, che è

astratto e individuato dal legislatore.

Se nel caso concreto un provvedimento persegue un fine diverso da quello che

• il legislatore gli attribuisce, ecco che avremo un eccesso di potere (sviamento di

potere).

Esempio → se l'amministrazione decide di licenziare un suo dipendente per

• ragioni organizzatorie, quando in realtà a questo licenziamento sottendono

ragioni disciplinari, sanzionatorie (quindi non ragioni di organizzazioni); allora

abbiamo l'utilizzo di un potere per un fine diverso rispetto a quello che era

attribuito dal legislatore. Avremo una sorta di sviamento di potere, e la

possibilità da parte del destinatario di questo provvedimento di andare dinanzi

al giudice a chiedere l'annullamento. Questo perchè l'amministrazione ha usato

un potere non per il fine che il legislatore ha pensato per questo tipo di potere

discrezionale, ma per un altro tipo di finalità che non c'entra.

Può essere un fine pubblico, ma anche un fine privato come fine illecito →

• esempio → un sindaco decide di emanare un ordine di abbattimento di un

muretto e lo fa non per reagire al mancato rispetto delle distanze stabilite a

livello legislativo, ma per consentire la vista; quindi per un interesse personale,

quindi illecito. Anche in questo caso avremo uno sviamento i potere.

Ricapitolando: l'eccesso di potere nasce come straripamento (invasione di

• campo dei poteri), poi diviene sviamento di potere (quando il fine

117 concretamente perseguito è diverso da quello che il legislatore vorrebbe).

Ma anche qui la fattispecie rischia di rimanere una formula vuota → le ipotesi

• concrete di sviamento del potere sono molto rare.

• Sono evenienze rare → esproprio un terreno per far costruire una piscina per mia moglie!

Sono ipotesi irrealistiche!

• Allora si compie un ulteriore passaggio: si cerca di arricchire ulteriormente il contenuto delle

ipotesi. Questo perchè non è facile dimostrare l'eccesso di potere come forma di sviamento

di potere.

• La giurisprudenza insieme alla dottrina mantiene fermo lo sviamento (viene ancora definito

così, mentre non può più essere definito come straripamento), ma sono delle ipotesi rare a

verificarsi e soprattutto a dimostrarsi in giudizio. Allora accanto allo sviamento si cerca di

arricchire il contenuto dell'eccesso di potere stesso. La giurisprudenza elabora così le

figure sintomatiche dell'eccesso di potere:

• Elabora queste figure a vantaggio del privato, a fini di garanzia, per andare a colpire,

sindacare e controllare l'esercizio del potere discrezionale, pur non sostituendosi alla

118 pubblica amministrazione. Il giudice incrementa il suo ambito di sindacato.

• Le “figure sintomatiche” esprimono l'idea del “sintomo”, del vizio → che l'amministrazione

abbia fatto un cattivo uso del suo potere discrezionale. Sono sintomi del male esercizio

della discrezionalità. Ogni qualvolta c'è una manchevolezza, un difetto, un'anomalia

nell'esercizio del potere, e questa manchevolezza non sia riconducibile a una violazione di

legge, allora abbiamo un'eccesso di potere → quindi è una figura di natura residuale. Deve

avere un contenuto atipico, non tipizzato.

• Quali sono queste manchevolezze? La giurisprudenza elabora una pluralità di figure

sintomatiche, che non sono a numero chiuso (sono suscettibili di costante incremento).

Non c'è nessun legislatore che codifichi le figure sintomatiche, ma sono una squisita

creazione da parte del consiglio di stato e TAR; e sono appunto spie del cattivo esercizio

del potere. Del fatto che c'è un difetto nell'agire dell'amministrazione, e questo difetto non è

dato da un mancato rispetto del parametro legislativo (disposizioni di legge), ma è dato da

un cattivo uso del potere discrezionale.

• Sono un catalogo aperto, suscettibili di continuo incremento (e non si trova in nessun testo

normativo, dato che è la giurisprudenza che crea le figure). Ne vediamo alcune:

• (non devi saperle tutte, ma solo quelle che analizziamo).

• “Sintomo” non vuol dire che si ha la certezza matematica di un cattivo uso del potere:

119 abbiamo delle spie, degli indicatori di un possibile cattivo uso del potere discrezionale.

• Noi abbiamo visto quando abbiamo un buon uso del potere discrezionale (vai a riprenderli),

qui invece andiamo a considerare il cattivo uso. Se l'amministrazione non rispetta il

principio di ragionevolezza e proporzionalità, uguaglianza, logicità, congruità avremo spie e

sintomi espressione di eccesso di potere.

• Disparità di trattamento → vuol dire che l'amministrazione adotta un provvedimento nei

confronti di un soggetto che si trova in certe condizioni, diverso dal provvedimento che ha

adottato in passato nei confronti di un soggetto che si trovava in condizioni analoghe. Ha

trattato fattispecie simili in maniera diversa. La disparità di trattamento come figura

sintomatica è violazione di un principio fondamentale dell'agire amministrativo: principio di

imparzialità (deve trattare nella stessa maniera situazioni simili). La discrezionalità

amministrativa infatti non è solo vincolo di scopo, ma anche rispetto di principi generali

dell'agire amministrativo.

• Mancanza o insufficienza della motivazione → abbiamo visto che la motivazione è un

elemento essenziale nel provvedimento amministrativo (obbligo di motivazione). Se la

motivazione manca, è illogica, è insufficiente, non possiamo ricostruire l'iter decisionale

dell'amministrazione stessa. Abbiamo spia di un cattivo esercizio del potere discrezionale.

Abbiamo una violazione del principio di pubblicità e di trasparenza, che sempre deve

governare l'esercizio del potere discrezionale. Conseguentemente il provvedimento sarà

viziato da eccesso di potere.

• Contraddizione tra i motivi e il dispositivo → ad esempio l'amministrazione apre un

procedimento sanzionatorio, svolge una sua istruttoria, dalla quale verifica che il

dipendente oggetto del procedimento si è sempre comportato con meritevolezza, e

terminata l'istruttoria decide di emanare un provvedimento di censura nei suoi confronti. Vi

è una contraddizione tra motivo e dispositivo: tra ciò che emerge dall'istruttoria e ciò che

risulta adottato. Abbiamo una violazione del principio di logicità → spia di un cattivo

esercizio del potere discrezionale.

• Contraddizione tra provvedimenti → licenzio tutti i dipendenti dicendo che voglio

chiudere, e il mese dopo ne assumo altri 2: c'è una contraddizione extra procedimentale

(quindi non all'interno dello stesso procedimento), ma c'è una contraddizione tra

provvedimenti stessi. L'amministrazione deve comportarsi in maniera logica, congrua e

coerente non solo in un singolo procedimento amministrativo, ma in tutto il suo agire

complessivamente considerato.

• Ingiustizia manifesta → ad esempio un dipendente pubblico ruba delle buste dal

dipartimento di diritto pubblico → la sanzione è quella del trattenimento di una parte dello

stipendio. Qui c'è una sproporzione tra il fatto che genera il provvedimento e il

provvedimento stesso. Ipotesi in cui l'amministrazione ha esercitato il suo potere in maniera

ingiusta → violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza. Non vi è proporzione

tra la sanzione e il fatto che la motiva.

• Illogicità manifesta → requisisco un appartamento per ospitare persone che sono senza

tetto a causa di un terremoto, e lo faccio a 6000 km di distanza dall'evento in questione, e

non nei paraggi. È illogico, è palesemente illogico: violazione del principio di logicità.

• Violazioni di circolari o della prassi amministrativa → dimostra che si tratta di spie e

indizi e non di matematiche certezze che l'amministrazione si sia mal comportata. Abbiamo

degli atti interni, delle prassi, delle documentazioni in forma di circolare che impongono

delle regole. Una singola amministrazione emana un provvedimento non rispettando

quanto era stato fatto in passato in linea di prassi, o quanto stabilisce una circolare interna.

In questo caso l'amministrazione non necessariamente si è macchiata di eccesso di potere,

perchè potrebbe motivare la ragione per cui ha violato questa circolare → magari il caso

che si trova ad affrontare è diverso da quello stabilito dalla circolare.

ANNULLAMENTO D'UFFICIO E REVOCA

• Annullamento e nullità sono dichiarati dal giudice.

120 • L'annullamento di un previo provvedimento amministrativo può essere disposto:

1) dal giudice amministrativo (che presuppone il ricorso del titolare di un interesse

legislativo) → annullamento giurisdizionale.

2) da parte dell'amministrazione → annullamento amministrativo.

• Noi consideriamo l'annullamento amministrativo (in cui è l'amministrazione che annulla un

provvedimento).

• L'annullamento amministrativo può essere a sua volta:

1) annullamento in sede di controllo → noi non ne parliamo perchè è uno strumento limitato

ad alcuni casi, ed è lettera morta.

2) ANNULLAMENTO D'UFFICIO → (insieme a revoca, sospensione, convalida, rettifica)

sono tutti provvedimenti amministrativi di secondo grado. Ciò significa che intervengono su

un provvedimento amministrativo già esistente (hanno ad oggetto un previo provvedimento

amministrativo). Ad esempio si annulla una concessione. Presuppongono quindi che

l'amministrazione abbia già esercitato il suo potere, e vi è un intervento in seconda battuta

(successivo).

• Oltre ad essere chiamati provvedimenti amministrativi di secondo grado (annullamento

d'ufficio, revoca, sospensione, convalida, rettifica) per lungo tempo (e da una parte della

giurisprudenza ancora adesso) sono stati tradizionalmente chiamati espressioni di

autotutela. Autotutela → farsi giustizia da sé, quindi non passare per le vie giudiziarie

(tutelarsi da sola); ed è espressione di supremazia massima della pubblica

amministrazione (perchè il privato subisce questa scelta).

• Autotutela d'ufficio e revoca sono poteri che esistono da quando esiste la pubblica

amministrazione. L'apparato amministrativo nasce avendo in sé un potere di annullamento

d'ufficio, si ritiene naturale, fisiologico la titolarità di questo potere.

• Per lungo tempo questo potere è stato un potere di tipo innominato, cioè non disciplinato

dal legislatore, ma creato dall'amministrazione e poi raffinato dalla giurisprudenza, che ha

posto dei vincoli per evitare che questo potere si traducesse in arbitrio. Quindi per lungo

tempo è la giurisprudenza che disciplina questi poteri, quindi manca una certezza nelle

relazioni giuridiche, manca una stabilità delle relazioni giuridiche. Allora ad un certo

momento il legislatore decide di disciplinare questi provvedimenti di secondo grado, a fini di

garanzia del privato (perchè egli possa sapere quando un'amministrazione possa

esercitare un certo potere di annullamento d'ufficio, con quali effetti ecc ecc). Non lo fa il

legislatore della 241/1990 (perchè nel suo impianto originale si occupa solo del

procedimento), ma la novella 15/2005 arricchisce l'impianto originario della legge 241/1990

introducendo regole che riguardano non solo ed esclusivamente il procedimento, ma anche

il provvedimento. Lo stesso fa in riferimento ai provvedimenti di secondo grado →

annullamento d'ufficio e revoca, che attualmente hanno una base normativa espressa. E

quindi il legislatore chiarisce gli aspetti fondamentali (chi può annullare, quando, con che

effetti). E lo fa con una norma:

• Articolo 21-nonies della 241/1990 – ANNULLAMENTO D'UFFICIO:

121 • Il legislatore ci dice che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato

d'ufficio quando sussistono ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole,

tenendo conto dell'interesse dei destinatari del provvedimento stesso da annullare e degli

eventuali controinteressati, da un organo che lo ha emanato, o da un organo previsto dalla

legge.

• Chi è titolare di un potere di annullamento d'ufficio? Chi può annullare un provvedimento

amministrativo? → (è il punto meno controverso)

→ Lo può fare lo stesso soggetto che ha emanato il provvedimento → autoannullamento.

→ Oppure anche “altro organo previsto dalla legge” → anche altri organi della pubblica

amministrazione, purchè la legge gli attribuisca il potere. Quindi possono essere anche

amministrazioni diverse da quelle che hanno emanato l'atto, però in base al principio di

legalità occorre una norma attributiva del potere.

• Quali sono i presupposti per esercitare il potere di annullamento d'ufficio, quando si può

annullare d'ufficio un provvedimento? Ci sono 2 presupposti, e devono essere

contemporaneamente presenti, non sono presupposti alternativi.

1) Che il provvedimento da annullare sia illegittimo (cioè sia viziato per incompetenza,

violazione di legge o eccesso di potere). Quindi si annulla d'ufficio solo un provvedimento

amministrativo che non sia conforme al paradigma normativo. Però abbiamo detto che se il

provvedimento è illegittimo per violazione di legge, a volte è annullabile e a volte no, a

seconda del vizio che viene in rilievo (formale o sostanziale). Quindi illegittimità e

annullabilità non procedono di pari passo per quanto riguarda la violazione di legge. Allora

la domanda che ci si è posti è: ma vale questo regime di mancanza di consequenzialità tra

vizio formale e non annullabilità anche in riferimento all'annullamento d'ufficio, oppure è

proprio solo dell'annullamento giurisdizionale? Per lungo tempo il legislatore ha taciuto, e

dunque era la giurisprudenza che doveva affrontare questo problema, successivamente

una delle novelle che ha subito la 241/1990 ha stabilito che questo regime di irrilevanza dei

vizi formali vale anche nel caso dell'annullamento d'ufficio. Quindi il provvedimento

amministrativo può essere annullato d'ufficio in quando illegittimo, salvo che abbia al suo

interno vizi formali: in tal caso non viene annullato, perchè il vizio formale non incide sulla

decisione finale. Quindi questo vale esclusi i casi previsti dal 21-octies, 2° comma →

esclusa la ricorrenza di un vizio formale. Sarebbe un'assurdità annullare d'ufficio un

provvedimento che è illegittimo ma non annullabile.

2) Deve necessariamente esistere una ragione di interesse pubblico all'annullamento → (è

122 uno dei punti più delicati) non è sufficiente quindi che il provvedimento sia illegittimo, ma

deve esserci una ragione ulteriore al mero ripristino della legalità. L'amministrazione non è

un giudice, non ha come mandato quello di ripristinare la legalità (di porre rimedio a delle

violazioni rispetto al paradigma normativo); la missione delle pubbliche amministrazioni è la

cura in concreto del pubblico interesse, e conseguentemente bisogna fondare questo

potere su qualcosa di più consistente, sull'interesse pubblico da esplicitare. Vi è un

contenzioso enorme in materia perchè l'amministrazione il più delle volte quando procede

all'annullamento d'ufficio di un provvedimento illegittimo adotta questa formula: sostiene

che le ragioni di pubblico interesse sono “in re ipsa” → “nella natura delle cose”: sono

implicite, autoevidenti, palesi, quindi non necessitano di essere irrobustite da ulteriori

ragioni di pubblico interesse. Con riferimento ad alcuni settori della pubblica

amministrazione, anche la giurisprudenza accoglie questa erosione che fa la pubblica

amministrazione del presupposto di sussistenza di ragioni di pubblico interesse, e lo fa in

particolar modo quando il provvedimento da annullare d'ufficio comporta un esborso di

denaro. Quando il provvedimento da annullare è illegittimo e al tempo stesso comporta un

impegno di risorse pubbliche (risorse finanziarie) → ad esempio l'illegittima assunzione di

un pubblico impiegato, per cui bisogna pagare lo stipendio a costui. Non occorre motivare

le ragioni per cui si procede all'annullamento d'ufficio, perchè si dice che la perdita di

risorse finanziarie è esclusa.

• (l'annullamento d'ufficio è espressione del potere discrezionale → quindi come ogni

esercizio del potere può essere sindacato dal giudice amministrativo).

• Quando si può annullare d'ufficio? Tempo entro il quale si può annullare → Anche qui la

disciplina ha subito un'evoluzione nel corso del tempo. Abbiamo visto che i provvedimenti

amministrativi discrezionali di primo grado sono a termine; per quelli di secondo grado per

lungo tempo si è creduto che non fossero a termine, quindi senza vincolo temporale, era un

potere perenne (un potere inesauribile, che poteva essere esercitato da qui all'eternità).

Questo però si scontra con la tutela dell'affidamento del privato, e in una prospettiva più

ampia che non guarda solo al singolo, con la tutela della certezza delle relazioni giuridiche

(la tutela della stabilità dei rapporti di diritto). Il legislatore allora cerca di raggiungere un

punto di equilibrio tra l'esigenza di annullare provvedimenti illegittimi che sussistono di

ragioni di pubblico interesse e la tutela dell'affidamento privato, e lo fa con il limite

temporale. All'inizio ha adottato una formula elastica: “entro un termine ragionevole” →

forma che è suscettibile di essere riempita di contenuto a seconda delle circostanze del

caso concreto. È spesso capitato che l'annullamento d'ufficio fosse stato fatto a distanza di

tanti mesi, o tanti anni (ex → permessi di costruire annullati dopo 10 anni). In sede

giurisdizionale tutto giocava sull'interpretazione di questo “termine ragionevole”. La legge

Madia (124/2015) introduce una modifica nell'art. 21-novies → precisa il termine entro il

quale può essere esercitato il potere di annullamento d'ufficio: non può essere superiore a

18 mesi, però con una precisazione → il termine non può essere superiore a 18 mesi solo

nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici. La

dottrina però dice che in realtà è un termine che vale sempre, in ogni caso: deve essere

interpretato in maniera stringente. Abbiamo già ipotesi in cui viene annullato l'annullamento

d'ufficio disposto dopo i 18 mesi, perchè l'amministrazione anche di fronte ad un

provvedimento illegittimo, anche se sussiste una ragione di pubblico interesse, ma che

viene ad annullare dopo un eccessivo lasso di tempo non ha ben esercitato il suo potere di

annullamento d'ufficio, quindi il privato ha ragione e mantiene fermo il suo provvedimento

positivo. (l'annullamento dell'annullamento fa sì che rimanga il potere)

• Il legislatore stabilisce il procedimento, o perlomeno indica un elemento fondamentale per

l'esercizio del potere → occorre che si tenga conto dell'interesse del destinatario del

provvedimento da annullare, ma anche di eventuali controinteressati (cioè i soggetti che

hanno un interesse contrario al destinatario del provvedimento). Possono aver fatto delle

segnalazioni: possono aver chiesto all'amministrazione di intervenire, anziché andare

123 dinanzi al giudice, spendere dei soldi e chiedere l'annullamento (possono aver fatto una

denuncia al Comune affinchè eserciti il suo potere d'ufficio in riferimento ad un permesso di

cotruire, anziché impugnare il permesso di costruire e chiedere che venga annullato il

provvedimento favorevole a un altro privato).

• In questo caso il procedimento segue il contrarius actus → occorre porre in essere tutte

quelle cautele che sono state seguite in occasione dell'emanazione del provvedimento da

annullare. Una particolare importante → occorre quando si apre un procedimento di

annullamento d'ufficio emanare la comunicazione di avvio del procedimento, perchè il

procedimento di primo grado e il procedimento di secondo grado non differiscono sotto

questo profilo (se in tendo annullare un provvedimento -permesso di costruire- illegittimo il

destinatario del permesso di costruire deve essere informato fin da subito).

• Sempre l'art. 21-noves contiene una specifica: l'annullamento d'ufficio non è lo sbocco

necessario di un provvedimento amministrativo illegittimo → è possibile, di fronte ad un

provvedimento amministrativo illegittimo, esercitare un altro tipo di potere: la CONVALIDA

(altro caso di provvedimento amministrativo di secondo grado).

• È anch'esso (al pari dell'annullamento d'ufficio) espressione di autotutela, anch'esso

provvedimento che interviene nel caso di illegittimità → dice la norma che è fatta salva la

possibilità di convalida del provvedimento annullabile sussistendo le ragioni di pubblico

interesse ed entro un termine ragionevole.

• È un provvedimento di sanatoria, è più blando rispetto all'annullamento d'ufficio.

• Richiede anch'esso l'esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse, perchè si interviene

con quest'altro potere discrezionale.

• Il potere è a termine (non è inesauribile), ma come spesso accade con riferimento alla

legislazione degli ultimi decenni, ci sono mancati coordinamenti all'interno delle norme: per

cui si fa una riforma e non si provvede ad armonizzarla con l'intero tessuto. Allora noi

abbiamo la riforma Madia che vanta di aver introdotto un termine di 18 mesi

nell'annullamento d'ufficio, ma che non ha provveduto ad amplificare anche questo termine

ragionevole che c'è per la convalida. Non si dice infatti che la convalida possa essere

esercitata entro un termine ragionevole comunque non superiore ai 18 mesi, ma è frutto di

interpretazione → con un'interpretazione estensiva anche la convalida è un potere il cui

termine ragionevole non può essere interpretato come superiore ai 18 mesi. Quindi c'è uno

spazio di delibera circoscritto in maniera rigida, e non in maniera elastica. Il termine è

interpretato di 18 mesi nonostante il silenzio del legislatore.

EFFETTI DELL'ANNULLAMENTO

124


PAGINE

142

PESO

1.31 MB

AUTORE

ambra_23

PUBBLICATO

4 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher ambra_23 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Amministrativo e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano Bicocca - Unimib o del prof Ramajoli Margherita.

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