Appunti diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Il caso burkini: ordine pubblico vs diritti fondamentali

Partiamo ad analizzare un caso concreto per capire in cosa consiste il diritto amministrativo: il caso burkini (ordine pubblico VS diritti fondamentali). Durante la scorsa estate (agosto 2016) alcune ordinanze di sindaci della riviera francese hanno regolato l’uso delle spiagge date in concessione (altro atto amministrativo) dallo Stato alle città. Il sindaco, in base al codice generale del governo locale, è responsabile della polizia municipale che “deve garantire il buon ordine, la sicurezza e la sicurezza pubblica”.

In base alle ordinanze, su tutte le spiagge del Comune l’accesso al bagnasciuga è vietato a tutti “coloro che non abbiano un corretto abbigliamento, rispettoso del buoncostume e dei principi di laicità, rispettando le regole di igiene e di sicurezza della balneazione in riferimento al demanio pubblico marino”. Questo divieto fa esplodere il conflitto tra ordine pubblico e libertà fondamentali.

La Lega dei diritti dell’uomo, l’Associazione Difesa dei Diritti Umani e due privati cittadini (ritenendo che il provvedimento sia illegittimo) chiedono al Tribunale amministrativo di Nizza la sospensione dell’esecuzione del provvedimento del sindaco di Villeneuve-Loubet (chiedono che il provvedimento non produca più effetti). Se spetta al sindaco il mantenimento dell'ordine nel Comune, si deve conciliare l'adempimento dei suoi compiti con il rispetto delle libertà garantite dalla legge.

Le misure di polizia che il sindaco di una città costiera adotta per regolare l'accesso alla spiaggia e la pratica della balneazione dovrebbero essere adeguate, necessarie e proporzionate alle circostanze di tempo e luogo, tenendo altresì conto delle esigenze connesse al diritto di accesso alla riva, alla balneazione sicura nonché all'igiene e decenza sulla spiaggia. Non spettano al sindaco altre considerazioni e le restrizioni che imponga alle libertà devono essere giustificate da rischi concreti di danno per l'ordine pubblico. Questi divieti, limiti sono effettivamente legittimi, indispensabili, ragionevoli, proporzionali, o no? Chi decide? Il giudice amministrativo è un giudice speciale, non un giudice ordinario, in giudizio controlla la pubblica amministrazione, e quindi è uno strumento di tutela del privato (prima non era così, non c'era), o tutela di interessi superindividuali (come in questo caso).

Sono intervenuti il giudice di 1^o grado (che ha dichiarato che l'ordinanza fosse legittima, quindi si al divieto) e il giudice di 2^o grado (appello) (dice l'opposto). Bisogna raggiungere un equilibrio fra interessi opposti. In Italia solo dal 1971 c'è doppio grado di giurisdizione. Bisogna bilanciare l'interesse pubblico con gli altri interessi che possono venire il gioco (e non solo l'interesse del privato, ma anche altri interessi pubblici) vi è sempre la necessità di un compromesso tra interessi differenti.

Nel caso di specie, bisogna valutare se i divieti possiedono determinate caratteristiche (adeguate, necessarie, proporzionate), devono tener conto di determinate esigenze. Una volta accertate queste condizioni non spettano al sindaco altre valutazioni. Le restrizioni che impone alle libertà devono essere giustificate da rischi concreti di danno per l'ordine pubblico (lo fa solo se c'è un pericolo concreto).

Consiglio di Stato francese, 26 agosto 2016: “Non risulta dall'istruttoria effettuata che vi siano stati rischi di turbamento dell'ordine pubblico, sulle spiagge della città di Villeneuve-Loubet, a causa dell'abbigliamento adottato per la balneazione da alcune persone”. Per verificare occorre svolgere un'istruttoria, e il giudice afferma che c'è un difetto nel caso concreto: è viziata, perché l'amministrazione non ha effettuato un'adeguata istruttoria, quindi nessun procedimento adeguato.

In assenza di tali rischi, emozioni e preoccupazioni derivanti da attacchi terroristici, compresi quelli commessi a Nizza il 14 luglio, non sono sufficienti a giustificare il divieto controverso. In queste condizioni, il sindaco non poteva, senza eccedere dai propri poteri di polizia, emanare disposizioni che vietassero l'accesso alla spiaggia e la balneazione che non si basino su rischi per l'ordine pubblico o su ragioni di igiene o decenza. Il provvedimento sindacale impugnato genera una minaccia grave e chiaramente illegittima alle libertà fondamentali, quali la libertà di circolazione, la libertà di coscienza e la libertà personale.

L'amministrazione può eccedere dal proprio potere (nel caso di specie) di polizia: è il vizio di legittimità più importante e ricorrente (eccesso di potere). Il diritto amministrativo è chiamato a risolverlo, e risolve problemi non nazionali ma universali, perché riguarda la relazione tra il potere (autorità) e il singolo (libertà), tra pubblico e privato. Nel caso burkini una serie di pubbliche amministrazioni (sindaci) ha adottato dei provvedimenti amministrativi che fanno emergere un conflitto tra ordine pubblico e libertà fondamentali (libertà di autodeterminazione del singolo). Un conflitto prima latente, che poi esplode, e la pubblica amministrazione decide di intervenire.

Il sindaco aveva emanato un'ordinanza sindacale: le ordinanze hanno scopo di disciplinare un bene pubblico (in questo caso l'utilizzo delle spiagge – beni demaniali). Contengono delle regole che si fondano sull'interesse pubblico che il sindaco deve mantenere. Il suo interesse ad agire è quindi “cura in concreto dell'interesse pubblico”. È il legislatore che attribuisce, attraverso una norma, questi poteri al sindaco. L'interesse pubblico è fissato dal legislatore (quindi con una legge) e non dal diritto pubblico: principio di legalità nel diritto amministrativo.

Il punto di equilibrio dipende da circostanze di fatto e diritto; è un diritto flessibile, perché non c'è mai una sola soluzione adeguata. Ecco il motivo per cui questo è un diritto non codificato: non c'è un codice, ma dei codici speciali, come il codice dei contratti pubblici (si ritiene non adeguato imbrigliare eccessivamente l'amministrazione). Questo rende indispensabile la giurisprudenza: è un diritto giurisprudenziale, di formazione pretoria.

Precisazione: noi siamo civil law, ma nonostante ciò la mancanza di un codice ha reso vitale la giurisprudenza. Delle regole sono state inventate da essa, e solo successivamente recepite dal legislatore. Il giudice, infatti, è un giudice speciale amministrativo, vicino all'amministrazione ma al tempo stesso a tutela del privato. Esempio: a garanzia del privato il consiglio di stato francese e italiano ha inventato la necessità che ogni provvedimento sia adeguato, necessario e proporzionale.

È un diritto che regola relazioni tra soggetti per loro natura diversi dal punto di vista giuridico: uno è su un piano di sovraordinazione, l'altro su un piano di subordinazione (posizione di supremazia in relazione al fatto che tutela gli interessi della generalità). Non c'è parità in ragione degli interessi pubblici: quindi non ci saranno atti di compravendita come avviene tra privati, ma la pubblica amministrazione farà atti di esproprio (ad esempio per un terreno): atto unilaterale. Fa qualcosa che va a vantaggio della comunità, non perché ne ha voglia (e poi comunque non è che il privato deve sacrificarsi, la pubblica amministrazione non può esercitare sempre il suo diritto, ma deve rispettare delle regole). Il diritto amministrativo studia i caratteri per l'esercizio del potere amministrativo.

Nascita del diritto amministrativo e modelli di Stato

• Il diritto amministrativo (formatosi nell'Europa continentale nel corso del XIX secolo) è quella branca del diritto pubblico relativa all'organizzazione e all'attività della pubblica amministrazione, e si compone di un corpo di regole, istituti e principi autonomo dal diritto privato.
• Il diritto amministrativo nasce dal diritto autonomo (dal diritto privato che è pietra di paragone). L'assolutezza di questa affermazione è scalfita in tempi recenti, infatti il diritto amministrativo è meno “speciale e autonomo” per tante e recenti ragioni (è un diritto in trasformazione): avvicinamento tra Stati e regime comune (common law).
• In questi paesi il diritto amministrativo non esisteva, se non come diritto comune. Alla pubblica amministrazione (almeno fino alla seconda guerra mondiale) si applicavano le stesse regole applicate ai privati, e c'erano pochi apparati amministrativi. No diritto speciale, no giudice speciale amministrativo, ma giudice civile ordinario.
• Stati e regime amministrativo (civil law): (Italia) abbiamo una situazione completamente diversa: qua il diritto amministrativo nasce nell'800 in funzione a 2 fenomeni (sono 2 condizioni necessarie per la formazione del diritto amministrativo).
• Emergono degli apparati amministrativi stabili posti al servizio del re (potere sovrano), e l'evoluzione della struttura della pubblica amministrazione in relazione all'ampiezza delle funzioni assunte via via dallo Stato (si ampliano perché si ampliano i compiti di interesse generale).
• Occorre che queste strutture siano sottoposte ai principi dello Stato di diritto e la formazione di un diritto speciale ad essa applicabile. Creiamo regole speciali perché abbia tutti gli strumenti per poter perseguire gli interessi generali: nasce come un diritto speciale, però deve essere sottoposto ai principi dello Stato di diritto (vuol dire che diritto amministrativo nasce con lo stato moderno: stato di diritto).

Principi dello Stato di diritto

• Il trasferimento della sovranità dal rex legibus solutus ad un parlamento.
• La riserva di legge.
• La tutela giurisdizionale assicurata da un giudice imparziale indipendente dal potere esecutivo (che gli atti siano impugnabili: che ci sia un controllo). Nel diritto amministrativo la magistratura non è assicurata al massimo grado, ma è sancita a livello costituzionale (art. 100 Cost, c.1: “il Consiglio di Stato è organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell'amministrazione.”: il Consiglio di Stato ammette quindi anche pareri/è consultivo, e questa è un'anomalia rispetto a giudice, che non ha carattere consultivo).
• La (tendenziale: perché non può essere assoluta) separazione dei poteri: potere legislativo (parlamento elettivo), potere esecutivo (re e agli apparati burocratici da esso dipendenti), potere giudiziario (magistratura indipendente).

Pubblica amministrazione: soggetto funzionalizzato: ha un compito specifico, cioè la cura in concreto di un interesse pubblico. È il legislatore che le attribuisce questo compito (cioè svolgere un interesse superindividuale di tutti); per questo ha una posizione di supremazia. Quindi questo interesse non è frutto di un'autoattribuzione (come invece è in noi privati), ma è individuato dal legislatore. In altre parole: la pubblica amministrazione è sottoposta alla legge, cioè alla supremazia del parlamento, espressione della volontà popolare. Per i suoi caratteri di generalità ed astrattezza, la legge rappresenta la garanzia più efficace dell'eguaglianza e dei diritti di libertà dei cittadini contro gli arbitri e gli abusi dell'esecutivo.

Tra amministrazione e legge c'è un rapporto diverso rispetto a quello intercorrente tra legge e privato: la legge al privato fissa dei limiti negativi in via tendenziale, ad amministrazione fissa limiti negativi e soprattutto limiti positivi.

• I poteri puntuali dell’amministrazione che si manifestano in provvedimenti volti a incidere sui diritti dei cittadini (espropriazioni, ordini, sanzioni, autorizzazioni, licenze, ecc.) devono trovare un fondamento nella legge. L'esistenza della pubblica amministrazione si legittima in ragione del suo essere funzione (nucleo del principio di legalità).
• Il diritto amministrativo non nasce con contemporanea esistenza di un principio di legalità. Si arriva da una situazione (re) in cui l'amministrazione non conosceva il riconoscimento della supremazia di qualcun altro: nasce con lo Stato di diritto e la separazione dei poteri. La legge che fissa dei paletti ad amministrazione va a vantaggio dei privati.
• Il principio di legalità ha una duplice funzione, un duplice scopo:
  • Legalità di garanzia: va a vantaggio del privato, infatti l'esistenza di leggi gli da una tutela, è presidio di garanzia. Funzione di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati incise dal potere amministrativo.
  • Legalità – indirizzo: la legge indirizza l'amministrazione: l'azione dell'amministrazione è ancorata al principio democratico (cittadini eleggono il Parlamento). Funzione di ancoraggio dell'azione amministrativa al principio democratico.
• Gli interessi pubblici che individua il legislatore (cura in astratto) e che l'amministrazione tutela in concreto non esistono in natura. Ciò vuol dire che “interesse pubblico” è una nozione formale e non sostanziale. È un interesse pubblico, generale, che riguarda tutti i cittadini; quello che il legislatore considera tale. Atto formale di riconoscimento del rango pubblico di un interesse.
• Ci sono interessi che sono sempre in via trasversale interessi pubblici, però altri interessi dipendono da variabili: cambiano nel corso del tempo: una cosa che prima è considerata irrilevante, successivamente, da un certo momento in poi richiede un intervento pubblico (ad esempio l'interesse pubblico alla tutela ambientale: prima non c'era coscienza ambientale generalizzata: non può essere lasciata ai privati. E come si fa? Si crea un ministero -1986 ministero dell'ambiente- che cura in concreto l'interesse pubblico dell'ambiente: questo è un esempio concreto del fatto che gli interessi pubblici non esistono in natura).

Il movimento di individuazione dell'interesse pubblico è di difficile individuazione perché non è lineare: non procede per accumulo. C'è un'ambiguità da parte dei cittadini (che ne sono i beneficiari) perché a volte vogliono un intervento pubblico come garanzia, ma a volte lo considerano un peso, un ostacolo all'esercizio delle proprie libertà (autoritativo). Il diritto amministrativo attuale è attraversato da questa tensione, e questo può far comprendere perché c'è un altro modello di stato (stato regolatore).

La pubblica amministrazione si inserisce nel contesto di uno Stato, e i modelli di Stato cambiano a seconda del periodo storico e dell'ambito geografico (non c'è un unico modello di Stato). Serve capire che modello hai per capire i compiti e le funzioni che la legge assegna alla pubblica amministrazione.

Non c'è una successione rigidamente cronologica di questi modelli (per l'atteggiamento ambivalente dei cittadini e dei legislatori): spesso sono contemporaneamente presenti: individuare le linee di tendenza non è facile.

Modelli di Stato

1) Stato guardiano notturno (o liberista)

• Assume su di se 2 compiti (che sono le funzioni originariamente attribuite alla pubblica amministrazione):
  • Garanzia dell'ordine pubblico interno
  • Difesa del territorio da nemici esteri
• Queste sono due costanti sempre presenti quando c'è un apparato amministrativo, e la ragione è che solo una struttura organizzata, stabile, dotata di strumenti che limitano la sfera dei terzi (poteri imperativi) è in grado di svolgere questo compito (i privati non sarebbero in grado). Sono funzioni adeguatamente svolte solo dai pubblici poteri. È uno Stato che assegna all'amministrazione pochi compiti.

2) Stato interventista (stato sociale, stato del benessere, welfare state)

• In Italia entra in gioco dopo lo stato guardiano notturno, e si diffonde anche in altri paesi, soprattutto a regime amministrativo. Si sente dal basso l'esigenza che siano attribuiti più compiti all'amministrazione. Ma come si fa? Facendo crescere il numero delle strutture amministrative: ministeri aumenteranno di numero e dimensioni, e anche gli enti pubblici, quindi si ha un'amministrazione più ricca.
• A livello centrale, l’amministrazione dello Stato si potenziò con la crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli enti deputati a svolgere le nuove funzioni.
• A livello locale, presero avvio esperimenti di socialismo municipale (1901/1903: emerge istanza che Stato faccia cose, perché solo lui è in grado di farle), cioè di assunzione da parte dei poteri locali di servizi pubblici come l’illuminazione pubblica, la costruzione e gestione di acquedotti, l’istituzione di farmacie o di macelli comunali, ecc.: quindi l'amministrazione svolge un'attività che è in parte provvedimentale (emana atti amministrativi), ma anche un'attività materiale (esercita pubblici servizi). Emette atti, ma fa anche cose.