Appunti diritto amministrativo

I CARATTERI DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

• Abbiamo visto che il provvedimento amministrativo produce i suoi effetti

• indipendentemente dal consenso del destinatario, soprattutto se si tratta di un

provvedimento restrittivo. Anche i provvedimenti ampliativi (che quindi

accrescono la sfera soggettiva del destinatario dell'atto) producono effetti

indipendentemente dal consenso del destinatario.

Il consenso del destinatario è irrilevante: la produzione degli effetti si imputa

• solo alla pubblica amministrazione (l'atto è imperativo).

Le caratteristiche del provvedimento sono quindi:

• 1) imperatività

2) unilateralità

3) nominatività → l'amministrazione non può creare categorie di

provvedimenti, ma quelli che emana sono predeterminati dal legislatore, e ciò

riguarda tutti i provvedimenti.

4) tipicità → il discorso è diverso rispetto alla nominatività: la tipicità, infatti,

pone un vincolo più stringente. La tipicità sta a significare che i provvedimenti

hanno presupposti, condizioni, contenuti ed effetti già indicati dalla legge,

quindi non sono ammissibili provvedimenti atipici, a differenza di quanto invece

accade nel mondo delle relazioni tra privati, dove i negozi giuridici possono

essere caratterizzati dalla atipicità (dalla libertà, dall'autonomia privata che si

manifesta anche individuando nuove categorie di negozi giuridici).

Nominatività e tipicità sono applicazione del principio di legalità.

• Il gradi di tipicità varia a seconda se si è di fronte ad un provvedimento →

• vincolato (legge predetermina rigidamente ogni possibile contenuto, la tipicità si

esprime al massimo grado) → discrezionale (è riconosciuta all'amministrazione,

ma con maggiore possibilità -potere di scelta- tuttavia sempre nei binari fissati

dalla legge).

C'è una categoria di provvedimenti che deroga al principio di tipicità (per la loro

• natura): le ordinanze di necessità e urgenza → in questo caso il contenuto

concreto del provvedimento non è tipizzato.

99 Tutte queste cose le avevamo già viste.. POI..

• Vi sono altri elementi essenziali del provvedimento:

• LA MOTIVAZIONE DEI PROVVEDIMENTI AMMINISTRATIVI.

Occorre stabilire: - fonte

• - funzione che assolve (qual è lo scopo)

- destinatari della motivazione

- regole concrete della motivazione (non c'è una motivazione che vale per ogni

provvedimento, ma questa varia a seconda del tipo di provvedimento che ci si

trova di fronte)

- guardare se la motivazione sia un adempimento di tipo formale o sostanziale

→ significa poi stabilire se un atto privo di motivazione (o con una motivazione

insufficiente) sia un atto viziato dal punto di vista sostanziale o formale. Occorre

stabilire se il difetto di motivazione sia un vizio formale o sostanziale (perchè il

trattamento giuridico del vizio varia) → art. 21 octies.

• Che cosa intende il legislatore per motivazione del provvedimento

amministrativo?

La fonte normativa è L'art. 3 della legge n. 241/1990, che fissa un obbligo

generale di motivazione del provvedimento e precisa quale debba essere il

contenuto della stessa motivazione obbligatoria.

• La motivazione deve contenere i “presupposti di fatto” e le “ragioni

giuridiche” che hanno condotto alla decisione dell’amministrazione, in

relazione alle risultanze dell’istruttoria procedimentale.

• Ragioni giuridiche → il legislatore si preoccupa di indicare il contenuto minimo che ogni

motivazione provvedimentale deve possedere. Per cui occorre indicarela norma attributiva

del potere → le ragioni giuridiche vanno interpretate come la norma che attribuisce un

potere alla pubblica amministrazione. La norma che fonda il potere dell'amministrazione. La

ragione giuridica però non è sufficiente:

• Presupposti di fatto → occorre anche che la motivazione contenga la giustificazione delle

circostanze fattuali. Devo spiegare, esplicitare la ragione fattuale.

• Ragioni giuridiche + circostanze di fatto → sono quelle che emergono dalla fase istruttoria

del procedimento; per questo il provvedimento è anche definito come il riepilogo del

procedimento. La decisione finale è il precipitato di ciò che è avvenuto nella fase istruttoria.

La motivazione deve essere coerente con quanto emerso nella fase istruttoria.

• Funzioni della motivazione del provvedimento amministrativo: a cosa serve? La dottrina ha

individuato una pluralità di scopi:

• agevolare l’interpretazione dell’atto stesso → un provvedimento privo di

1)

motivazione non è facilmente interpretabile all'esterno, non può essere

compreso dal suo destinatario nella sua globalità.

• 2) consentire il controllo amministrativo e il sindacato giurisdizionale →

se il provvedimento in questione lede l'interesse legittimo del privato illegittimamente, l'aver

corredato il provvedimento di una motivazione consente poi la reazione del destinatario.

Consente prima di attivare i controlli amministrativi, ma soprattutto consente di adire le vie

giurisdizionali. Per poter impugnare il provvedimento e chiedere che non produca più effetti

io devo sapere il motivo per cui l'amministrazione ha emanato quell'atto! Per agevolare un

controllo, un sindacato → quindi è a garanzia del destinatario.

• 3) garantire la trasparenza dell’azione amministrativa → il provvedimento è

esercizio di potere, e l'amministrazione adotta sempre atti che non hanno una

rilevanza meramente bilaterale, ma incidono su una sfera giuridica soggettiva

multilaterale; allora per consentire un controllo diffuso occorre corredare il

provvedimento di motivazione. La motivazione ha un aggancio costituzionale

100 (art. 97) → principio di imparzialità. La motivazione serve perchè

l'amministrazione si ponga all'esterno come soggetto imparziale.

• Da queste 3 distinte funzioni coordinate tra loro si individuano anche chi sono i

destinatari della motivazione ( a chi serve):

in corrispondenza ai 3 scopi abbiamo 3 destinatari di soggetti:

•

• 1) il soggetto inciso dal provvedimento quale potenziale ricorrente → quello a cui serve

interpretare l'atto.

• 2) il giudice amministrativo → il soggetto che esercita il controllo

• 3) l’intera comunità dei cittadini → tutta la collettività ha un beneficio dall'introduzione di un

obbligo di motivazione.

• Campo di applicazione dell'obbligo di motivazione:

• Riguarda tutti i provvedimenti amministrativi, compresi quelli concernenti

l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi e il

personale, eccezion fatta per gli atti normativi e gli atti generali.

È un obbligo generalizzato → nasce in via normativa nel 1990 con la legge 241,

• e non è stato cambiato nel corso degli anni!!!! L'articolo 3 è rimasto intonso (a

differenza delle altre parti che hanno subito costanti riscritture). ma non è che

prima nessun provvedimento amministrativo non fosse motivato: erano già

motivati, ma non c'era un obbligo di legge.

Prima del 1990 è stata la giurisprudenza (giudice amministrativo) a imporre

• all'amministrazione un'obbligo di motivazione con riferimento ad alcuni specifici

provvedimenti, con riferimento ad alcuni provvedimenti con ragioni di garanzia

del privato (che doveva capire le ragioni del decidere della pubblica

amministrazione). In particolare sono stati i provvedimenti sfavorevoli ad essere

i primi in via esclusivamente pretoria (quindi da parte del giudice) a dover

essere motivati → e privi di motivazione erano considerati dal giudice

amministrativo illegittimi.

Quindi abbiamo, prima di un intervento normativo, una giurisprudenza sensibile

• alle ragioni del destinatario del provvedimento, che cerca di importare delle

iniezioni di trasparenza all'interno della pubblica amministrazione.

Poi l'articolo 3 generalizza per qualsivoglia tipo di provvedimento (anche

• ampliativo) un obbligo di motivazione. Quindi l'articolo 3 è un passo avanti

rispetto alla giurisprudenza precedente: amplia il campo di applicazione

dell'obbligo di motivazione.

• Non tutti i provvedimenti sono motivati: l'articolo 3 dice che l'obbligo di

motivazione non vale né per gli atti normativi, né per gli atti generali.

• Atti normativi → i regolamenti (fonti del diritto secondarie)

• Atti generali → quegli atti amministrativi che non hanno destinatari individuati o

facilmente individuabili. Quando c'è una pluralità di destinatari indifferenziata.

Poi però leggi di settore (quindi non la 241) hanno introdotto per alcune

• tipologie di atti generali delle autorità di regolazione un obbligo di motivazione.

Quindi le leggi di settore superano il dettato generale dell'articolo 3 imponendo

che anche atti generali siano accompagnati da una motivazione, perchè la

motivazione serve per legittimarsi all'esterno (a rendere trasparente il percorso

decisionale).

La motivazione dei provvedimenti amministrativi:

•

• È uno strumento di ampliamento della possibilità di controllo, non solo

giurisdizionale, sull'attività della pubblica amministrazione.

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• Rende visibile la vera e propria valutazione compiuta dall’amministrazione, sia

pure partendo dagli elementi formali (ossia un precipitato scritto) attraverso la

quale si esprime.

• Tuttavia l'obbligo di motivazione fissato dalla legge è sottoposto a un continuo e

sottile PROCESSO DI SVUOTAMENTO da parte dapprima

dell' amministrazione e poi della giurisprudenza amministrativa per quanto

riguarda sia gli atti amministrativi vincolati sia gli atti amministrativi

discrezionali.

• L'obbligo di motivazione serve per accrescere un controllo (giurisdizionale, ma anche del

singolo), e quindi rendere visibile e chiara la decisione compiuta. Però c'è un fenomeno

sottile a cui va incontro un obbligo generalizzato; un fenomeno molto simile a quello che

abbiamo visto per la comunicazione di avvio del procedimento: ossia il legislatore introduce

un istituto di garanzia, e poi però via via viene erosa la garanzia insita in questo istituto.

L'obbligo di motivazione normativo è infatti sottoposto a uno svuotamento sia da parte della

pubblica amministrazione (che non motiva i suoi provvedimenti), sia in successiva istanza dal

giudice amministrativo (che non censura la mancata motivazione).

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