Appunti di Procedura Civile I D'Alessandro per esoneri. Unito

Procedura Civile

verte su “principi generali” del primo volume. Sarà una domanda aperta. Possono

Esonero scritto:

sostenere il 2° esonero solo coloro che passano il primo esonero.

Si può sostenere o a dicembre o a gennaio: 2° esonero verte sul 2° volume di Luiso.

Si può anche scegliere di fare il 1° esonero in forma scritta e venire poi all’esame orale per

sostenere la 2° parte.

15/12 viaggio alla corte di cassazione, solo 15 persone. In base ai risultati del primo esonero.

Il sistema di tutela giurisdizionale dei diritti entra in gioco con la crisi del diritto sostanziale (ovvero

il processo in tribunale entra in gioco quando viene leso un diritto prescritto nel codice) e ogni

sistema deve prevedere la tutela giurisdizionale dei diritti.

Può accadere che uno stesso fatto rilevi sia dal punto di vista penale, sia da quello civile. Es: 1980

un aereo diretto da bologna a Palermo, viene abbattuto sui cieli di Ustica, probabilmente per politica

estera. Si apre il processo penale (si crede che aerei francesi hanno abbattuto il DC9) e si apre anche

un processo civile.

Cosa accade quando c’è una crisi del diritto sostanziale? Ecco di cosa ci occuperemo nel corso.

Art. 24 cost: ciascuno può agire in giudizio per la tutela dei propri diritti.

Non si può agire in autotutela, si deve usufruire degli strumenti previsti dall’ordinamento e mettere

fine alla crisi del diritto sostanziale.

Gli strumenti residuali della risoluzione delle controversie

delle controversie, non solo l’azione in

Il nostro ordinamento prevede diversi sistemi di risoluzione

tribunale. La tutela giurisdizionale in tribunale dovrebbe essere l’ultima spiaggia per risolvere il

conflitto. Si preferisce che le parti, visto che il sistema giurisdizionale di tutela dei diritti ha un

costo, utilizzino strumenti residuali come: l’arbitrato, la mediazione e gli strumenti di risoluzione

negoziale delle controversie.

a) La risoluzione negoziale delle controversie

La negoziazione assistita e transazione.

Con la transazione si mette fine al contratto negoziando e arrivando ad un accordo.

b) La mediazione con l’accordo.

Le parti possono rivolgersi ad un mediatore e risolvere la controversia

c) l’arbitrato

Le parti si rivolgono all’arbitro, il quale decide la controversia come un giudice, applicando il

codice civile es. forum. Occorre in ogni caso l’accordo delle parti.

La tutela giurisdizionale dei diritti

La tutela può essere: mette in discussione l’esistenza di un diritto in capo al suo titolare,

1) dichiarativa: se qualcuno

questi ha la possibilità di domandare al giudice la tutela dichiarativa.

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La può emettere il mediatore, l’arbitro, il giudice statale.

chi è il reale proprietario dell’oggetto della

Il giudice pronuncerà una sentenza dove dichiara

controversia. se qualcuno non vuole adempiere spontaneamente ad un’obbligazione (di pagamento,

2) esecutiva: di fare o non fare), colui che ha il diritto di esigere l’adempimento

di consegna di cosa determinata,

potrà agire in giudizio domandando al giudice la tutela esecutiva.

In questo caso può essere già stata emessa una sentenza di tutela dichiarativa e il convenuto

perdente non vuole adempiere all’obbligazione, per risolvere la crisi del diritto sostanziale serve

quindi una sentenza esecutiva.

Questa la impartisce solo il giudice statale.

Solo le prestazioni fungibili (cioè può essere compiuta da chiunque, non solo dal convenuto)

possono essere oggetto di tutela esecutiva.

Se l’obbligazione è infungibile non si ha possibilità di ottenere la tutela esecutiva, si può utilizzare

l’esecuzione indiretta (art. 614 bis): se l’obbligazione non viene adempiuta si deve pagare una

determinata somma a titolo risarcitorio.

serve a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, è quindi una forma di tutela “a

3) cautelare:

servizio” della tutela dichiarativa.

es. ho un credito di 100.000 euro, come faccio ad ottenere qualcosa mentre il processo va avanti?

Il giudice concederà un provvedimento cautelare (anticipatorio o conservativo) solo se a

conclusione di un procedimento c.d. sommario ritenga che sussistano:

a) il periculum in mora = grave pregiudizio che potrebbe causare l’attesa della conclusione del

processo dichiarativo

b) fumus boni juris = verosimile esistenza del diritto da tutelare in sede cautelare.

Ci occuperemo solo della tutela dichiarativa e della tutela giurisdizionale dei diritti.

I principi costituzionali in materia di processo civile

co 1, Cost. “Tutti possono agire in

1. Art. 24, giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi

legittimi”: dà copertura costituzionale al diritto di azione. In particolare il giudizio civile si occupa

della tutela dei diritti.

Con riferimento a questo articolo si sono posti 3 problemi:

a) uno degli strumenti alternativi della risoluzione delle controversie è l’arbitrato, che si fonda sul

consenso delle parti: la cort. cost. in diverse pronunce ha chiarito che l’arbitrato può fondarsi solo

sulla volontà delle parti, non è ammesso alcun arbitrato obbligatorio (cioè una legge che obbliga a

rivolgersi ad un arbitro), perché contrasterebbe con l’art. 24 cost.

b) la mediazione: il nostro ordinamento cerca di spingere le parti verso la mediazione, attraverso

delle leggi che statuiscono che le parti devono innanzitutto rivolgersi ad un mediatore, se la

mediazione fallisce, allora ad un giudice. Il problema che si è posto alla cort. cost. è se queste leggi

di giurisdizione condizionale, sono compatibili con l’art. 24 cost?

La corte cost. ha stabilito che sono conformi alla cost. nella misura in cui si tratti di un tentativo

finalizzato a migliorare il sistema di tutela giurisdizionale (riducendo il numero di cause che

spettano al giudice ordinario) e nella misura in cui non si tratti di una misura permanente.

c) riguarda l’autodichia (= istituto peculiare del nostro ordinamento: la controversia nascente negli

La corte europea dei diritti dell’uomo ha stabilito

organi delle camere, viene risolta dalle camere).

che l’autodichia contrasta con l’imparzialità del giudice.

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La cort. cost. ha stabilito nel 2014 che non poteva risolvere la questione perché arrivata come

ricorso incidentale su un regolamento del senato, tuttavia se fosse presentata come conflitto di

attribuzione dei poteri dello stato si sarebbe pronunciata. Così posta la questione nel 2015 la cort.

cost. ha ammesso il conflitto di attribuzione tra poteri dello stato: quest’estate probabilmente

sapremo se l’autodichia è compatibile o no. nei confronti dell’attore.

Art. 24, co 2, garantisce il diritto di difesa del convenuto

Questo viene definito principio del contraddittorio. Nel nostro ordinamento questo principio vale

non solo per le parti, ma anche nei confronti del giudice. Ciò significa che il giudice non può dare

alla causa delle soluzioni di 3° via (se si discute se la responsabilità sia contrattuale o meno nel

processo, il giudice nella sentenza non può dire che è secondo lui responsabilità extracontrattuale,

cioè una soluzione a sorpresa.

l’organo giudicante

2. Art. 25, co 1, cost. deve essere precostituito per legge, cioè deve essere

individuabile prima che sorga la controversia(= divieto di giudici straordinari, cioè istituiti dopo che

la controversia è sorta), tramite la conoscenza delle regole di competenza.

Abbiamo dei giudici di 1° grado: giudice di pace e tribunale (il tribunale è collocato nelle province,

il giudice di pace presso ogni città). Per sapere a chi concerne la causa si guarda al valore della

causa o alla materia.

Differenza tra giudice di pace e tribunale: il giudice di pace non è un giudice togato, è reclutato

tramite una selezione che non è il concorso di magistratura, è un magistrato onorario.

corte d’appello

giudici di 2° grado: tribunale (il 2° grado del giudice di pace), (presso ogni

capoluogo di regione)

3° grado: corte di cassazione.

3. Art. 111, cost.: co 1: statuisce il principio del giusto processo, che deve essere regolato dalla

legge: cioè quello in cui il legislatore ex ante individua passo passo le fasi del processo, non le

lascia, come nel processo cautelare, alla discrezionalità del giudice.

Co. 6: garanzia del ricorso per cassazione per tutte le sentenze che impartiscono tutela dichiarativa

(quindi non è ammesso per i giudizi cautelari).

Tutti i provvedimenti devono essere motivati, perché

1) funzione extraprocessuale: la giurisdizione civile è amministrata “in nome del popolo italiano”,

quindi tramite la motivazione, i giudicanti rendono conto alla collettività del modo in cui hanno

amministrato giustizia

2) funzione endoprocessuale: la motivazione è utile alla parte che ha perso in quel grado del

processo. Leggendola si può capire sel il giudice è in corso in un errore e eventualmente proporre

–

un impugnazione (che può essere ordinaria cioè sono palesi, si evincono dalla lettura della

–

motivazione della sentenza o straordinaria, ovvero non palese es. collusione del giudice, che si

evince da dati esterni alla sentenza del giudice).

La tutela dichiarativa

L’oggetto della tutela dichiarativa è la situazione giuridica soggettiva affermata come esistente

dall’attore.

Il fatto che siano i diritti l’oggetto della tutela dichiarativa emerge da una serie di norme:

3

- art. 24, co 1, cost.

- libro VI, titolo IV del codice civ.

- art. 2907 cc.

- art. 2697 cc

- art 99 c.p.c.

- art. 105, co 1, c.p.c.

Il processo dichiarativo è impartito di regola secondo le norme del giusto processo regolate dalla

legge, cioè del rito ordinario a cognizione piena ed esauriente.

Un altro rito è disciplinato dal libro IV del c.p.c., affiancato al rito ordinario è detto procedimento

sommario di cognizione, questo è più snello rispetto al rito ordinario e soprattutto il risultato finale,

che è un’ordinanza, ha gli stessi effetti della sentenza emessa alla fine del rito ordinario.

Ci sono diverse forme di tutela dichiarativa, ognuna si applica ad una diversa lesione dei diritti:

1. tutela di mero accertamento

Questa è una tutela atipica, cioè nel nostro ordinamento manca una norma generale che tratti della

tutela di accertamento, quindi i confini di questa tutela sono stati tracciati dalla giurisprudenza.

Questa tutela viene chiesta solo per accertare il modo di essere di un diritto (non può esserne

oggetto un’ interpretazione di norme).

La tutela di accertamento va chiesta tutte le volte in cui è contestata l’esistenza di un diritto.

Alla fine del processo, se il giudice ritiene l’esistenza del diritto contestato emette una sentenza di

accertamento a favore dell’attore. Dal momento in cui si forma il giudicato al convenuto si può

opporre la sentenza, non più il cc. Cioè si crea l’effetto di sganciamento: fra attore e convenuto vale

solo la sentenza, ci si sgancia dalle norme del cc.

Questa è una tutela autosufficiente: senza che vi sia alcuna necessità di ricorrere alla tutela

esecutiva.

La tutela di mero accertamento negativo: es. caio è creditore di tizio, tizio afferma di non aver mai

stipulato un contratto di mutuo. Può tizio agire in giudizio e chiedere non la tutela di un proprio

leso, ma chiedere di accertare che non esiste un diritto altrui? Sì, coll’accertamento negativo.

diritto

Il problema dell’accertamento negativo è che l’attore chiede di accertare che il convenuto non ha

di avere, cioè che l’onere probatorio sia

quel diritto che vanta tutto a carico del convenuto e il diritto

eventualmente presente è del convenuto, non dell’attore come di solito succede.

Anche l’accertamento negativo è una forma di tutela atipica.

C’è solo un caso in cui è presente l’accertamento negatorio: art. 949 cc in merito all’azione

negatoria della servitù.

2. tutela di condanna il giudice non solo accerta l’esistenza

In questo caso, per recuperare la crisi del diritto sostanziale,

vantato dall’attore, ma condanna anche il convenuto a tenere un certo comportamento.

del diritto un obbligo rimasto inadempiuto, questa tutela è l’unica in grado di sanare la crisi

Quindi a fronte di

del diritto sostanziale.

Quindi la tutela di condanna è innanzitutto una tutela di accertamento del diritto e poi di condanna

nel caso in cui il diritto sia accertato.

Una volta ottenuta la sentenza di condanna si verifica anche in questo caso l’effetto di

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sganciamento.

La sentenza di condanna non è una tutela autosufficiente: una volta ottenuta una sentenza di

condanna, la crisi è risolta solo nel caso in cui ci sia adempimento spontaneo da parte del

convenuto, in caso contrario la tutela di condanna abbisogna della tutela di condanna.

NB: se l’obbligazione rimasta inadempiuta è infungibile, non si potrà ottenere la tutela esecutiva.

3. tutela costitutiva

Quando si domanda tutela costitutiva si chiede al giudice di modificare una preesistente realtà di

diritto sostanziale: non accerta il modo di essere di un diritto.

–

Es: sentenza di divorzio solo con essa cambia lo status dei coniugi; la costituzione di una servitù

art. 2932 rimedia all’inadempienza di una delle 2 parti

(si costituisce o per contratto o per sentenza);

è obbligato a concludere un contratto non adempie, l’altra

del contratto preliminare: se colui che

parte può ottenerla con la tutela costitutiva.

Ci sono dei casi in cui la sentenza costitutiva produce i suoi effetti retroattivamente: nell’ipotesi di

“la risoluzione del contratto per inadempimento ha effetto retroattivo tra le parti” art.

risoluzione

1458 e di annullamento del contratto. Quindi le sentenze di annullamento e di risoluzione sono

sentenze costitutive. Mentre quella di nullità del contratto è di accertamento

è una tutela tipica: ne tratta l’art. 2908 cc.

La tutela costitutiva

La tutela costitutiva può essere:

NECESSARIA = quando la modificazione giuridica può essere pronunciata soltanto dal giudice e le

parti non possono ottenere lo stesso risultato da sole con l’impiego di strumenti negoziali.

Si è in presenza della tutela costitutiva necessaria tutte le volte in cui il nostro ordinamento

sostanziale prevede un diritto potestativo alla modificazione della realtà giuridica ad iniziativa

giudiziale.

fino all’anno scorso il divorzio, ad oggi per effetto della legge 162 2014 è possibile ottenere lo

Es: di stato civile o tramite negoziazione assistita da un avvocato,

scioglimento davanti all’ufficiale

senza necessariamente passare dall’autorità giurisdizionale – quindi anche il divorzio è diventata

un’ipotesi di tutela costitutiva eventuale

Rimane costitutiva necessaria l’azione per ottenere la rettificazione dello stato civile per

cambiamento del sesso.

EVENTUALE = es. la risoluzione del contratto per inadempimento: può avvenire perché le parti

–

hanno inserito una clausola risolutiva espressa in questo caso non si ha bisogno della sentenza,

basta che una delle parti si avvalga della clausola risolutiva espressa.

Problema che riguarda la tutela costitutiva: che cosa si deduce in giudizio? (Cosa fa sì che si possa

chiedere una sentenza costitutiva?)

Alla base della tutela costitutiva si ha sempre un diritto POTESTATIVO e questo fa sì che si possa

chiedere una tutela costitutiva ed è questo che si fa valere in giudizio.

Con riferimento all’art. 2908 che prevede la tutela costitutiva, il primo problema che ha interessato

giurisprudenza: la norma recita “nei casi previsti dalla legge, l’autorità giudiziaria può costituire,

la

modificare o estinguere rapporti giuridici” – in un primo tempo si riteneva che la norma fosse

espressione del principio di tipicità della tutela costitutiva, cioè il giudice potesse pronunciare

sentenze costitutive solo nei casi previsti dalla legge, cioè unicamente quando era espressamente

previsto dal codice. Oggi si ritiene che il giudice possa pronunciare una sentenza costitutiva ogni

volta che il codice prevede un diritto potestativo. 5

Secondo problema: l’accertamento, che è caratteristico di tutte tutele dichiarative, su cosa verte nel

caso della tutela costitutiva? La cassazione in una sentenza recente ha statuito che il giudice

non l’esistenza del

modifica la realtà di diritto sostanziale e accerta in maniera incontrovertibile,

–

diritto potestativo perché tanto quel diritto potestativo si consuma una volta emessa la sentenza

–

costitutiva ma il modo di essere della realtà giuridica dopo che ha emesso la sentenza costitutiva,

cioè si accerta la modificazione della realtà giuridica in maniera incontrovertibile. In questo modo

ciò che protegge le parti è l’accertamento incontrovertibile della modifica della realtà giuridica, non

l’accertamento del fatto che il diritto potestativo esisteva.

Domanda giudiziale = atto con cui si instaura il processo civile di cognizione, quindi produce effetti

di tipo processuale in quanto dà inizio al processo e anche di diritto sostanziale e ha per oggetto il

E’ regolata dal cc (questo denota lo stretto legame che ha con il diritto sostanziale.

diritto.

La domanda giudiziale ha 2 forme:

–

1) atto di citazione tipica del rito ordinario.

Effetti processuali: a) litispendenza = con la domanda giudiziale si apre il processo civile, la lite

diventa pendente l’attore

b) irretrattabilità della