Appunti di legislazione delle opere pubbliche

APPUNTI DI LEGISLAZIONE

DELLE OPERE PUBBLICHE

Professori Arturo Cancrini – Vittorio Capuzza

Anno Accademico 2019/2020

1 LEZIONE 1

La legislazione delle opere pubbliche si basa, nella realizzazione di un'opera pubblica, su due

momenti essenziali:

 primo momento: dalla programmazione all’aggiudicazione di un appalto, che tende ad

individuare il soggetto che sarà prescelto dalla stazione appaltante ad eseguire l'opera;

 secondo momento: dalla aggiudicazione al collaudo dell'opera, è il momento dell'esecuzione

vera e propria, cioè il momento nel quale, una volta scelto il soggetto che dovrà realizzare

l'opera, si procede nella materiale esecuzione della stessa fino ad arrivare all'ultimazione dei

lavori e al collaudo del risultato finale dell'appalto.

Questi due momenti sono caratterizzati da cadenze procedimentali e da legislazioni completamente

differenti.

Il primo momento, quello della gara d'appalto, si chiama “momento o procedimento dell'evidenza

pubblica” (momento di natura pubblicistica) perché effettivamente, parlando di opere pubbliche, si

parla di denaro pubblico e quindi di comportamenti che l'amministrazione deve avere il più possibile

trasparenti, aderenti al dettato normativo, e che diano garanzia che i comportamenti

dell'amministrazione sono stati in linea con le norme che regolano la materia.

Il secondo momento invece, quello dell'esecuzione, (momento di natura privatistica) perché

effettivamente si parla, a valle, dell'aggiudicazione di un soggetto che è stato prescelto mediante gare

e che viene chiamato a stipulare un contratto. Il contratto, per sua natura, segue regole privatistiche,

nel senso che le due parti non sono più una, una stazione appaltante che opera con provvedimenti e

che è per sua natura un'autorità, ma è uno dei due soggetti contraenti e l'altro soggetto è l'impresa

che si è aggiudicata l'appalto che effettivamente ha il compito di realizzare l'opera a fronte del

corrispettivo che l'amministrazione si impegna a pagare secondo cadenze fissate dal contratto.

Questo secondo momento dell'esecuzione, quindi, viene regolamentato sulla base di un contratto di

clausole civilistiche, di impegni che reciprocamente le parti si danno nell'ambito contrattuale.

La differenza di questi due momenti la vediamo pure sui giudici competenti a stabilire su eventuali

controversie che in questi due momenti potessero intervenire. Nel primo caso, quello della gara

d'appalto, il giudice competente a stabilire la legittimità della gara è il giudice amministrativo, il

tribunale amministrativo regionale, perché effettivamente il concorrente è portatore di un interesse

legittimo e per sua natura questo interesse legittimo sta a significare che l'amministrazione deve

seguire il dettato normativo e il privato ha interesse a che l'amministrazione si conformi a legge. Nel

secondo caso, invece, il giudice competente per eventuali controversie che dovessero sorgere tra la

aggiudicatario dell'appalto e la pubblica amministrazione è il giudice ordinario, perché è il giudice dei

contratti fra privati, anche se una delle due parti è pubblica, e quindi è il giudice che regolamenta il

rapporto che le parti si sono date all'interno del contratto con le clausole contrattuali che hanno

sottoscritto; in questo caso se l'appaltatore è inadempiente o se l'amministrazione non procede al

pagamento di quanto dovuto all'appaltatore sorgono controversie del pari di quelle che sorgono tra

privati di fronte ad un normalissimo contratto.

Queste due situazioni fanno venire alla luce due momenti e due atteggiamenti diversi della stessa

stazione appaltante che in un caso è autorità ed emette i provvedimenti e nell'altro è uno dei due

contraenti del contratto d'appalto che è stato stipulato. LEZIONE 2

Procedimento di evidenza pubblica

 Prima fase: deliberazione a contrarre, ovvero il provvedimento con il quale l’amministrazione

esterna la volontà di realizzare un’opera, si dichiara competente nel realizzarla, indica la fonte

di finanziamento sulla base della quale opererà e anche la strada ed il procedimento che

seguirà per la scelta del contraente.

Quindi è già un momento essenziale perché con la deliberazione a contrarre l'amministrazione si

sottopone alla verifica di chi dall'esterno (organo di controllo o anche semplice collettività) può avere

interesse a verificare la legittimità delle scelte dell'amministrazione nell'aver deciso di realizzare una

certa opera [non soltanto organo di controllo ma anche collettività perché molti potrebbero avere

interesse a sapere che intenzioni ha l'amministrazione rispetto alla realizzazione di un'opera pubblica

e se queste intenzioni corrispondono ad un profilo di legittimità, se l'amministrazione è competente,

se quella opera è effettivamente necessaria, se il raggiungimento di quell'obiettivo deve passare per

quel tipo di opera da realizzare, ecc.]

Tutti coloro che hanno interesse a sapere ma anche a contrastare l'opera pubblica hanno il vantaggio

di poter avere questo documento preliminare con la quale l'amministrazione esterna verso la

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collettività la sua volontà, la sua competenza, i requisiti che possiede, le capacità anche economiche

che gli consentiranno di pervenire alla realizzazione di quell'opera.

 Seconda fase: scelta del contraente, poiché l'amministrazione nella deliberazione a contrarre

indica anche le procedure che seguirà per indire la gara e scegliere Il contraente e quindi

applicare quelle che oggi sono le procedure indicate dalle direttive comunitarie.

Oggi il procedimento dell'evidenza pubblica, ed in particolare la scelta del contraente, è

regolamentato da principi e direttive comunitarie, e questo dalla direttiva 304 del 1971 che è stata la

prima direttiva a regolamentare la materia degli appalti pubblici nel nostro ordinamento; sino ad allora

la normativa vigente era quella del 1865, la legge fondamentale dei lavori pubblici e più giovane di

quella la legge di contabilità di stato del 1924. Queste norme esponevano come l’amministrazione si

doveva comportare, quali erano gli impegni che essa aveva verso i concorrenti e quali erano le

procedure che andavano seguite per bandire una gara.

Oggi le direttive comunitarie hanno preso il posto di questa tipologia normativa, che precedentemente

regolamentava a livello statale il procedimento di evidenza pubblica; questa regolamentazione

comunitaria ha cambiato poco i comportamenti delle stazioni appaltanti, ossia i principi contenuti nella

legge fondamentale dei lavori pubblici sono gli stessi che, oggi a livello comunitario, vengono richiesti

alle singole amministrazioni dei Paesi membri per bandire una gara d’appalto.

La differenza è che nel nostro ordinamento e prima delle direttive comunitarie, quei comportamenti e

quelle regole andavano ad incidere soltanto sul territorio nazionale, oggi invece il trattato ci dice che

bisogna salvaguardare, rispettare e raggiungere l’obiettivo della libera circolazione dei beni, delle

persone e del rispetto di tutte le regole comunitarie. Questo comporta che le gare d’appalto bandite in

passato solo a livello nazionale, oggi diventano gare d’appalto con concorrenti comunitari.

Con il passaggio dalla delibera a contrarre alla scelta del contraente si può constatare che il

procedimento da seguire era ed è rimasto invariato anche in presenza delle direttive comunitarie.

I sistemi di scelta del contraente che oggi l'ordinamento ci propone sono 3:

 Procedura aperta (asta pubblica): evoca un tipo di gara, aperta a tutti i concorrenti che hanno

interesse a partecipare e possiedono i requisiti indicati dalla legge. La procedura, in generale,

per arrivare ad un progetto, che sia idoneo ad essere oggetto per la costruzione di un'opera,

passa per tre fasi: si elabora un progetto preliminare dove sono presenti le indicazioni di

massima; si passa per un progetto definitivo dove c’è un maggior dettaglio; infine, viene

redatto il progetto completo e pronto ad essere a base dell'opera, cioè il progetto esecutivo.

Sono tre fasi l'una concentrica all'altra, cioè le fasi successive presuppongono la fase

precedente ed il progetto esecutivo amplia il discorso specializzando al massimo.

 Procedura ristretta (licitazione privata e appalto-concorso): in questa procedura, invece, la

gara è divisa in due sub-fasi: la prima fase si chiama prequalifica, nella quale le imprese che

sono concorrenti presentano solo le dichiarazioni relative ai propri requisiti generali e speciali,

oltre alla domanda di partecipazione alla gara. Questa prima fase termina con una verifica, in

seduta riservata, da parte dell'amministrazione dei requisiti presentati dai singoli concorrenti:

se la verifica accerterà il regolare possesso dei requisiti di legge e richiesti dal bando, allora il

responsabile del procedimento invierà all’impresa interessata la Lettera d’invito a presentare

l’offerta, aprendo così alla seconda sub-fase della procedura ristretta.

Fra procedura aperta e ristretta, il procedimento parte con lo stesso atto, ossia il bando di gara e

perviene alla stessa conclusione, ossia la presentazione dell’offerta; è nel mezzo che i due sistemi si

differenziano: nella procedura aperta non c’è la fase di preselezione, che contraddistingue la

cosiddetta procedura ristretta. La procedura ristretta si compone, a valle della pubblicazione del

bando, di una cosiddetta fase di preselezione, che a sua volta si compone di due momenti: la

presentazione dei requisiti di idoneità e una volta valutati, la domanda di presentazione dell’offerta da

parte dell’amministrazione, che con una lettera di invito, invita i concorrenti risultati meritevoli, di

presentare l’offerta (richiesta di invito e invito a presentare l’offerta, due momenti che confluiscono

nella vera e propria offerta, che rientra nell’alveo della procedura originaria). Tutti e due i sistemi

partono con il bando e approdano all’offerta, ma solo uno (la procedura ristretta) al suo interno si

compone di un momento (preselezione) che si divide in due ambiti: la richiesta di invito e l’invito a

presentare l’offerta.

La procedura aperta e ristretta, scontano anche una tempistica particolare: il legislatore nel fissare i

principi di queste due procedure ha anche indicato una serie di regole che possano consentire

l’effettiva partecipazione dei concorrenti (il bando deve essere pubblicato sulla gazzetta ufficiale

comunitaria e nazionale e sui quotidiani).

 Procedura negoziata (trattativa privata): è una procedura eccezionale, perché la regola

indicata dalle direttive comunitarie e dalla nostra normativa nazionale, è il codice approvato

con il Decreto Legislativo n°50 del 2016, è una normativa che come regola generale, impone

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nella scelta del contraente il sistema della procedura aperta o ristretta. A differenza delle

precedenti, è una procedura nella quale il legislatore ha inteso far partire un meccanismo

quasi eccezionale, seguire un procedimento che non passa per la pubblicazione del bando e

per la presentazione di un’offerta indicata ad una certa data, ma che passa invece per la

libertà dell’amministrazione di scegliere direttamente il proprio contraente anche al di fuori

della procedura fissata per la procedura aperta e ristretta.

E’ una procedura utilizzabile eccezionalmente, proprio in presenza di casi particolari:

1. La prima ipotesi è utilizzabile nel nostro ordinamento quando la gara è andata

deserta, ossia quando ci troviamo di fronte ad un sistema che ha generato una

procedura aperta e ristretta, ma quest’ultime non hanno comportato

un’aggiudicazione. Può’ essersi non presentato nessuno perché tutte le offerte che

sono state presentate non erano meritevoli di essere prese in considerazione; in

questo caso, avendo l’amministrazione bandito una gara, essa è libera di potersi

rivolgere direttamente agli operatori, senza dover, a fronte della gara andata deserta,

bandire nuovamente una gara. L’unica condizione da dover tenere in considerazione

in questa ipotesi è che le clausole del bando, sulla base delle quali era stata bandita

la gara, devono essere rispettate poi, a valle, per la scelta del contraente nell’ambito

della procedura negoziata. L’amministrazione non può cambiare le “carte in tavola”,

la gara deve essere la stessa, mantenuta intatta, in tutti i suoi connotati. Se

l’amministrazione ritiene di aver sbagliato le clausole del bando iniziale (indicando

base d’asta troppo bassa) deve a quel punto modificare i contenuti della gara iniziale,

ma deve bandire una nuova gara.

2. La seconda ipotesi può essere quella dell’urgenza, è possibile fare una trattativa

privata o procedura negoziata, sempre se ricorrono le condizioni di urgenza, legate

all’eliminazione di una situazione di pericolo o di danno a persone o cose. E’ possibile

utilizzare la procedura negoziata, senza dover bandire una gara d’appalto, quando

ricorrono situazioni che giustificano un comportamento urgente, quando cioè i tempi

di una gara con procedura aperta e ristretta, sono assolutamente incompatibili con le

esigenze dell’amministrazione.

3. La terza ipotesi sull’utilizzo di questa procedura è la ragione tecnica: quello che nel

codice, precedente le direttive comunitarie, veniva definito come “le speciali ed

eccezionali circostanze che giustificano la richiesta di offerta e la stipulazione del

contratto nei confronti di un particolare soggetto, soggetto determinato”. Il soggetto

determinato potrebbe essere il portatore di un diritto di esclusiva, di un brevetto;

questa ipotesi, nei lavori pubblici, si chiama anche “soggetto determinato sulla base

di ragione di connessione funzionale”. Al di là di queste condizioni non è possibile

utilizzare la procedura negoziata.

Queste procedure poi, una volta individuate, comportano in tutti i casi la presentazione di un’offerta.

Qui il legislatore comunitario fissa due metodi di valutazione dell’offerta:

 Uno legato soltanto al prezzo, il massimo ribasso o il miglior prezzo (come oggi viene in

qualche misura indicato e sollecitato dal nuovo codice degli appalti): si basa su un’indicazione

esclusivamente economica, vince chi ha formulato il prezzo più vantaggioso per

l’amministrazione, sulla base di meccanismi che, al di sotto delle soglie per esempio,

prevedono anche la possibilità di fare dei conteggi matematici che consentono

all’amministrazione di escludere automaticamente le offerte ritenute anomale. Il massimo

ribasso o il miglior prezzo, viene indicato dal codice 50, soltanto per certe tipologie di appalti,

perlopiù riconducibili alla sottosoglia.

 L’offerta economicamente più vantaggiosa (privilegiata): si basa su una serie di elementi che

l’amministrazione prende in considerazione e che, addirittura, possono prescindere dal

prezzo e che relegano il prezzo, secondo il nuovo codice, ad un peso percentuale che non

può superare il 30% del valore complessivo dell’offerta.

L'offerta economicamente più vantaggiosa è stata introdotta proprio dalle direttive comunitarie. In

realtà nella legge di contabilità di stato il meccanismo che veniva privilegiato era proprio quello del

prezzo e l'elaborazione successiva con le direttive comunitarie ha portato invece il legislatore a

favorire il metodo dell'offerta più vantaggiosa rispetto al miglior prezzo o al prezzo più basso. Il

decreto legislativo numero 50 e cioè il nuovo codice degli appalti in realtà non consente, come era in

passato o come dicono le stesse direttive comunitarie, alle stazioni appaltanti di scegliere liberamente

quale metodo di valutazione utilizzare nella singola gara d'appalto ma ci dice che il sistema principe

che debbono utilizzare le amministrazioni, sempre e soltanto, è quello dell'offerta economicamente

più vantaggiosa. Il miglior prezzo viene indicato dal codice 50 soltanto per certe tipologie di appalti per

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lo più riconducibili alla sottosoglia. Quindi noi in realtà oggi ci ritroviamo con un metodo di valutazione

dell'offerta nelle gare d'appalto che è nel 99% dei casi il cosiddetto criterio dell'offerta

economicamente più vantaggiosa.

La scelta fatta dal legislatore è una scelta che tutto sommato da ampia discrezionalità alle stazioni

appaltanti e non si limita a fare o a pretendere un calcolo matematico per scegliere l'aggiudicatario.

Le stazioni appaltanti, secondo il legislatore, devono avere il potere di scegliere sulla base di

un'offerta ragionata e non del solo prezzo. Per fare questo, il legislatore ha fatto una scelta di campo

molto rilevante: concedere così ampia discrezionalità alle stazioni appaltanti, è una valutazione

complessiva di fiducia nei confronti delle stazioni appaltanti. In realtà il legislatore, nel dare questa

fiducia alle stazioni appaltanti, aveva introdotto dei paletti, che consentissero di avere certezza sui

comportamenti delle amministrazioni, in sede di valutazione dell’offerta economicamente più

vantaggiosa.

Questi paletti, che furono introdotti nel 2016, in realtà a tutt’oggi non hanno avuto attuazione:

1. Il primo paletto è che le commissioni di gara che dovevano valutare l’offerta economicamente

più vantaggiosa, erano commissioni che dovevano essere prescelte dall’autorità nazionale

anticorruzione, quindi in realtà era l’ANAC che doveva scegliere i soggetti che garantissero

questa terzietà rispetto alle stesse stazioni appaltanti, sulla base di un albo. [Sono passati 4

anni dall’ingresso del codi