Appunti di Legal skills

Diventare giurista: competenze e formazione

Si diventa giurista padroneggiando il sapere giuridico, il saper essere e il saper fare, in un ciclo perenne di miglioramento. Il giurista esperto è colui che padroneggia sapere, abilità e comportamento. Tutto ciò non è un’idea del prof, ma si trovano degli indici normativi che dimostrano e danno fondamento giuridico a questo. Una raccomandazione del 2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio si fa riferimento al quadro delle qualifiche per l’apprendimento permanente. Non bisogna guardare alle denominazioni dei titoli di studio, perché se l’obiettivo è la libera circolazione dei professionisti, allora bisogna guardare ai risultati dell’apprendimento. L’apprendimento è la differenza tra ciò che sappiamo oggi e ciò che sapremo alla fine del corso → esperienza di apprendimento. L’apprendimento è qualcosa che si misura in termini di conoscenze, abilità e atteggiamento. L’UE dice le stesse cose del prof; bisogna stabilire cosa sanno le persone alla fine di un ciclo di apprendimento e non guardo al titolo, ma devo capire cosa queste persone sanno.

Conoscenze, abilità e comportamento

Le conoscenze sono il sapere giuridico (patrimonio sapienziale); le abilità sono la capacità di applicare le conoscenze per portare a termine dei compiti o il know-how; il comportamento o gli atteggiamenti è la capacità di padroneggiare le responsabilità connesse al ruolo. Di questo è stata fatta applicazione anche in Italia con il quadro dei titoli italiani del MIUR.

Quadro normativo europeo

Incontro di Berlino 2003: gli Stati hanno elaborato un quadro nazionale dei loro titoli d’istruzione, da ricondurre a un quadro generale europeo. I risultati di apprendimento attesi specificano cosa lo studente dovrebbe conoscere, comprendere ed essere in grado di dimostrare al termine di un processo di apprendimento (conoscenze e abilità). Descrittori di Dublino: svolgono la funzione di categorizzare e specificare i risultati dei corsi di studio in termini di competenze e abilità, per renderli funzionali alla definizione delle qualifiche e dei profili professionali, per facilitare le modalità di occupazione sul territorio europeo. Indicano per ogni titolo di studio le competenze di chi lo acquisisce in termini di: conoscenza e comprensione; capacità di applicare le conoscenze e la comprensione; espressione di giudizi; abilità nella comunicazione; capacità di studio.

Formazione continua e lifelong learning

Si parla di lifelong learning per indicare la necessità di aggiornamento continuo, si è affermato il paradigma della persona che apprende per tutto il corso della propria vita. Seguire corsi di aggiornamento è diventato obbligatorio: c.d. formazione permanente.

La formazione del giurista

La formazione deve assicurare l’apprendimento del sapere giuridico: fornire la conoscenza approfondita di settori fondamentali dell’ordinamento nelle sue articolazioni. La formazione deve assicurare l’apprendimento (di almeno alcune) delle abilità proprie del giurista: produrre testi giuridici, abilità interpretative, di analisi casistica, di qualificazione giuridica, di saper aggiornare la propria competenza. La formazione deve essere perseguita con l’utilizzo di modalità didattiche differenziate, oltre alla lezione frontale (es. seminari, esercitazioni, tutorati, moduli didattici complementari, stage, tirocini). Il linguaggio si impara attraverso l’esperienza, l’osservazione e l’imitazione e attraverso il linguaggio si può apprendere il sapere. Queste skills entrano in automatico nella nostra mente e scattano in continuazione senza che ce ne rendiamo conto.

Intelligenza verbale e abilità connesse

Per prima cosa apprenderemo le abilità relative alla comprensione e redazione di un testo. Noi giuristi abbiamo un’intelligenza verbale, perché ci troviamo meglio con le parole (ballerini → intelligenza spaziale). Noi costruiamo significati: capiamo cosa la norma di legge vuole dire e siamo bravi a capire l’intimo significato delle frasi normative. L’attività interpretativa è fondamentale. Noi ci concentreremo sulle abilità connesse alla scrittura. Si impara a scrivere leggendo molto e poi esercitandoci. Poi vedremo le abilità connesse al problem solving in campo giuridico. Il giurista è un problem solver: risolve i problemi. Uno dei primi problemi che risolve il giurista è l’attribuzione di significato alle norme. Poi ci sono due grandi categorie di problemi: scrivere regole per risolvere problemi e applicare le regole ai casi concreti. Il magistrato scrive sentenze e quindi deve stabilire chi ha ragione e chi torto. C’è un bambino di 4 anni, che ha ricevuto in regalo un violino dai genitori e lo suona alle 4 del mattino, svegliando i vicini. Può farlo? Devo trovare delle regole e poi la devo applicare al problema (caso concreto). Ecco l’attività di problem solving. Un conto è applicare regole, altro è scriverle (legislatore e magistrato).

La certezza del diritto e la creatività

La certezza del diritto sembrerebbe non lasciare alcuno spazio alla creatività, ma le cose non stanno così. Diritto certo non vuol dire immutabile, il diritto cambia in continuazione (interpretazione giurisprudenziale e dottrinale). Il mutamento è una delle caratteristiche del diritto, perché si deve adeguare alle esigenze mutevoli della società. Il diritto è un meccanismo che governa fenomeni sociali. Si possono dare interpretazioni innovative alle norme ed è qua che opera la creatività del giurista. Ci sono anche delle abilità relazionali: negoziazione, discorsi pubblici, lavoro di squadra, leadership, capacità di dialogo ecc. Bisogna guardare ai codici deontologici. Io non dovrei ascoltare i genitori del cliente a sua insaputa, qualora lui sia maggiorenne. Mentre se fosse minorenne sarebbe dovuto venire accompagnato. Il saper essere comporta sapere come comportarsi e come atteggiarsi, soprattutto in virtù dei codici deontologici.

Possono essere considerate “esperte” solo le persone che possiedono: 1) la capacità di rendere operativo il proprio sapere, 2) la capacità di mettere in relazione la conoscenza con le caratteristiche ambientali e le richieste del compito, 3) la capacità di autoregolare i processi mentali implicati nell’esecuzione di un compito.

Problem solving

Nell’ambito del problem solving la prima cosa da fare è individuare il problema, ovvero capire il problema giuridico che sta alla base del caso. Dopo di che bisogna concentrarsi sulle skills. L’avvocato per capire il problema e il fatto pone delle domande generali e particolari al cliente. Che tipo di relazione non verbale si deve instaurare tra avvocato e cliente (per esempio aprire la porta e accompagnare il cliente)? Dal film visto abbiamo individuato un problema giuridico (licenziamento discriminatorio), abbiamo ragionato sulle abilità insite che vengono attivate nel momento in cui c’è un rapporto avvocato cliente (domande, come ricevo, come arrivo a una soluzione) e gli aspetti legati al saper essere (il cliente è malato di AIDS, non si vuole mettere contro dei colleghi più forti economicamente ecc.).

Chi è il giurista

Il giurista è il soggetto che esercita un’arte che ha radici molto lontane, parliamo del diritto in occidente (diritto romano). Il giurista è colui che si dedica alle attività professionali riguardanti la formazione, l’applicazione, l’esposizione e la trasmissione del diritto. Il diritto e i giuristi nascono nell’antica Roma, con il giureconsulto. Il giurista di fronte al problema dava il proprio parere (responsus). L’esistenza del giurista è uno degli elementi che caratterizza il diritto in occidente (sia civil law che common law). Il diritto è diverso dalla morale, etica, religione, filosofia ecc. In altre esperienza giuridiche non è così, come nel diritto islamico. In ogni caso è una professione soggetta a rapida evoluzione, specialmente negli ultimi tempi. Una delle skills da imparare è il cambiamento e l’adattamento. Questo è dovuto alla dimensione transnazionale e sovrannazionale (affrontare le lingue, studi professionali enormi, associazione di avvocati transnazionali, pool di magistrati per inchieste internazionali ecc.). Un altro motivo è l’impatto della rivoluzione informatica: i dati giuridici sono ora maggiormente conoscibili ed accessibili, il lavoro sta cambiando (processo telematico, consulenze online ecc.).

Diverse figure di giuristi

• Avvocato: definizione e luoghi comuni su slide. In Italia esistono intorno ai 200.000 avvocati e possono essere di diverso tipo: d’affari, di strada, studi professionali, contenzioso, mediazione e negoziazione, consulenze, difesa in giudizio (tecnica). Bisogna fare un concorso per accedere all’albo e l’ordine degli avvocati sovrintende tutti gli avvocati.
• Notaio: da una parte è un libero professionista (consulenza giuridica qualificata), dall’altra (dopo aver superato un concorso) esercita delle funzioni statali (atto pubblico e fede pubblica). Concorso, iscrizione all’albo e ordine professionale.
• Magistrato: esercita il potere giurisdizionale ed applica il diritto al caso concreto. Si accede per concorso e vi è la distinzione tra giudicanti e requirenti. Esistono diverse giurisdizioni (civile, penale, contabile, amministrativa, tributaria e militare). Il Pm cura l’osservanza delle leggi e la regola amministrazione della giustizia ed esercita l’azione penale.
• Giurista d’impresa: non è regolato dalla legge. Egli è un dipendente di un’impresa oppure un consulente esterno ed aiuta l’impresa a gestire il cd “rischio d’impresa”. Inoltre, svolge attività legale specializzata, consulenza ed assistenza giuridica in ambito di lavoro subordinato o all’interno dell’ufficio legale dell’impresa.
• Funzionario pubblico: dirigenti nei ministeri enti locali, ambasciatori, professori delle scuole superiori → laureati in giurisprudenza che poi lavorano per la pubblica amministrazione.
• Consulente del lavoro: libero professionista, esperto di rapporti di lavoro, al servizio dello Stato, delle aziende e dei lavoratori per la piena osservanza della normativa che riguarda gli aspetti retributivi, contributivi, fiscali, assicurativi e previdenziali, l’igiene, la salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro e della privacy. Vi è un ordine dei consulenti del lavoro ed è regolato.
• Accademico: la carriera accademica porta ad insegnare diritto e fare ricerca in ambito giuridico nelle università. Occorre superare appositi concorsi in relazione alle tre fasce in cui si struttura la carriera: ricercatore, professore associato e professore ordinario. Elabora la dottrina più autorevole e forma le nuove generazioni di giuristi.

Comprensione del testo

La facoltà di linguaggio consente alle comunità umane di produrre e utilizzare le lingue, ovvero sistemi simbolici in cui i singoli elementi (parole e frasi) si riferiscono a cose reali o immaginarie. Le tappe dell’evoluzione del diritto sono segnate anche dalle forme per cui tramite, nelle diverse epoche e luoghi, lo stesso diritto, tradizione, cultura giuridica sono stati rappresentati e trasmessi.

Per esempio: Nelle società senza scrittura il patrimonio giuridico viene consegnato alle generazioni successive in forma orale, questo comporta l’impossibilità di discorsi complicati, implicando piuttosto l’uso di formule brevi e ripetitive. Con l’avvento della scrittura: la cultura giuridica che si produce attraverso un’ampia utilizzazione della stampa è molto diversa, la stampa ha comportato la stabilizzazione e standardizzazione dei testi, il raffronto tra un cospicuo numero di volumi ha consentito l’emersione di contraddizioni ma anche la nascita di nuovi saperi. La scrittura ha permesso il consolidarsi di assetti politici, il sorgere di una classe di esperti (i giuristi), la nascita di una tradizione giuridica colta.

L’esperienza di civil law e common law utilizzano il linguaggio come strumento di elaborazione della conoscenza e affidano alla parola scritta la rappresentazione e diffusione della propria cultura giuridica. Nell’esperienza giuridica occidentale il diritto è caratterizzato dal primato del testo, testo che si compone di segni linguistici, che produce regole, ragionamenti e discorsi.

Il linguaggio naturale è quello normalmente usato per comunicare. Il linguaggio giuridico è tecnicizzato perché accanto ai termini di quello naturale comprende termini tecnici o tecnicizzati.

I quattro elementi della comprensione del testo

• Strategie: La comprensione del testo rimanda all’utilizzo di strategie utili a selezionare informazioni che vengono elaborate, ovvero manipolate, riorganizzate, collegate, integrate e alle fine archiviate nella memoria: strategie di ripetizione per selezionare le parti più importanti del testo e focalizzare l’attenzione su di esse per costruire un significato, strategie di elaborazione-organizzazione che servono alla trasformazione e integrazione delle informazioni.
• Le caratteristiche personali: Esistono diversi stili di pensiero. Metacognizione: capacità di pianificare, monitorare e regolare la propria attività di comprensione del testo. Si tratta della conoscenza delle proprie caratteristiche e di quelle del compito e delle strategie da attuare per realizzarlo.
• Le subabilità: Una comprensione linguistica efficace richiede il possesso di specifiche subabilità tipiche della c.d. intelligenza verbale. Attraverso il linguaggio si acquisisce non solo sapere dichiarativo ma anche la capacità di organizzare la conoscenza e di attuare strategie cognitive.
• Il contesto: La costruzione del significato risente del contesto, della dimensione sociale e storico-culturale nelle quale il soggetto opera. La lettura ci consente di edificare il nostro sapere (dichiarativo) in campo giuridico. Man mano che questa conoscenza istituzionale cresce costruiamo schemi via via più complessi che ricomprendono concetti, significati e teorie → organizziamo il nostro sapere in una visione più ampia e organica. Il possesso di questi schemi consente, in un secondo momento, di incrementare la conoscenza = si assiste a una nuova attività cognitiva → le informazioni aggiuntive vengono rapportate agli schemi già in nostro possesso. Può prodursi conformità di traiettorie: in questo caso avremo un mero accrescimento di conoscenza. Può anche accadere che le informazioni nuove si rivelino non coerenti con i nostri schemi mentali = sarà necessario modificare i nostri schemi per ricomprendere le conoscenze aggiuntive e abbandonare i vecchi schemi per crearne di nuovi al fine di organizzare conoscenze vecchie e nuove.

Processo di comprensione del testo

• Costruttivo: Si impara muovendo da ciò che già si conosce, ma spesso è necessario rimodulare le preconoscenze per renderle compatibili con nuove conoscenze affinché il tutto sia integrato nei propri modelli mentali.
• Strategico: Per costruire la conoscenza attuiamo delle strategie, modalità attraverso cui si esegue un compito o si raggiunge un obiettivo.
• Personale: Le caratteristiche delle persone unitamente alle abilità cognitive rivestono un ruolo fondamentale nel processo di apprendimento.
• Situato: La costruzione del significato risente del contesto, della dimensione sociale e storico-culturale.

Costruzione del sapere esperto

La costruzione del sapere esperto attraverso le comunità di pratica: il linguaggio non è l’unico metodo attraverso cui si costruisce conoscenza, le abilità si apprendono anche attraverso meccanismo diversi → l’apprendista apprende guardando e imitando il maestro, la conoscenza ha una dimensione personale che si sedimenta nell’azione = esiste una forma di conoscenza tacita, implicita.

Importanza della comprensione del testo nel lavoro del giurista

Nel lavoro del giurista la comprensione del testo acquista rilievo particolare nell’attività di interpretazione ovvero nell’attività di accertamento del significato delle norme giuridiche. Le norme sono costituite da enunciati linguistici. Compito dell’interprete è attribuire significato a tali enunciati. Nozione di «interpretazione»: sia l’attività attraverso cui si giunge alla costruzione del significato degli enunciati linguistici che il risultato di detta attività. L’interpretazione può essere di fonte dottrinale, giurisprudenziale o legislativa. Sono state elaborate numerose teorie sull’interpretazione, ad un capo vi sono i fautori del c.d. «formalismo giuridico», secondo i quali esiste sempre un’interpretazione corretta di un enunciato giuridico. Sul versante opposto si collocano coloro che ritengono che ogni accertamento di significato corrisponda alla creazione di un significato nuovo (c.d. realismo giuridico, nichilismo giuridico).

I giuristi hanno sviluppato tecniche interpretative ovvero argomenti interpretativi che possono essere portati a sostegno di una soluzione interpretativa: sono gli schemi che si utilizzano per attribuire un significato a documenti e testi normativi e specificamente a documenti e testi di legge. Tarello ha individuato quindici argomenti interpretativi: a contrario, analogico, a fortiori, della completezza della disciplina giuridica, della coerenza della disciplina giuridica, psicologico, storico, apagogico o ipotesi del legislatore razionale, teleologico o ipotesi del legislatore provvisto di fini, economico, autoritativo, sistematico, naturalistico, equitativo, analogia iuris.

Come leggere un atto negoziale

Il giurista giunge a costruire il regolamento contrattuale compiendo tre azioni:

1. Interpretazione.