Appunti di Istituzioni di Diritto romano

Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

Diritto Romano

Definizione di diritto: “Il diritto è costituito per gli uomini a causa degli uomini”.

Ciascun uomo è portatore di infiniti e illimitati interessi; tutti vorrebbero realizzare infiniti interessi, il

massimo di quanto si possa avere, ciò viene definito come un egoismo innato ed infinito dell’uomo. Il diritto

vuole porre un limite all’egoismo dell’uomo; se non esistesse ci sarebbe una guerra tra gli uomini

determinata dal raggiungimento degli interessi personali.

L’uomo è un animale sociale, non può vivere da solo. Allo stesso tempo, per vivere insieme ad un gruppo di

persone, in società, è necessaria l’esistenza di regole (diritto).

Il diritto ha a che fare con l’uomo nella sua società = “Dove c’è società lì c’è il diritto”.

Diritto: è necessario. Si può definire come l’insieme delle norme che permettono ai consociati di vivere insieme

senza lottare perennemente gli uni contro gli altri.

La società è in continuo mutamento, così come l’uomo e di conseguenza come il diritto stesso. È importante

studiare la sua storicità, in quanto il diritto cambia non soltanto nel tempo ma anche nello spazio.

Sorge il problema nel far rispettare da tutti le regole. Per poterlo risolvere, è necessaria la presenza di

sanzioni o pene volte a punire il mancato rispetto delle regole utili al raggiungimento di una società unita. I

consociati normalmente rispettano le regole poiché le riconoscono giuste, sono consapevoli della loro

efficacia.

Concetto di giustizia (≠ diritto): è un concetto filosofico.

Il giurista non è solo l’interprete del diritto, ma ha la possibilità di crearlo. Essere giurista è importante e

complesso in quanto, egli non solo deve comprendere la società, bensì definire delle regole che aiutano il

miglior svolgimento di una determinata situazione. Il giurista ha quindi una tensione verso la realizzazione

del giusto. Il diritto, infine, può coincidere con la giustizia ma non necessariamente.

Il diritto cambia costantemente, da caso a caso. Per conoscere il diritto, infatti, bisogna studiare nel tempo

la sua storia. Le parole e i concetti che tutt’oggi utilizziamo discendono dal diritto romano.

Durata del diritto romano:

si sviluppa nell’arco di 1300 anni. Dalla fondazione di Roma nel 753/754 AC, fino alla morte dell’imperatore

Giustiniano (565 DC), il quale, grande giurista, ha raccolto in un’unica opera tutto il diritto vigente dell’epoca

e quello concernente il passato (CODEX) e tutti i passi dei giuristi (DIGESTA) nel CORPUS IURIS CIVILIS.

I giuristi romani hanno elaborato il diritto come scienza e di conseguenza anche un metodo scientifico da

adottare nei differenti casi, un’analisi della società tale da comprendere e trovare soluzioni per ogni caso si

presentasse.

Definizione di diritto di Celso, giurista: “Il diritto è l’arte del buono e del giusto” (lat. “IUS EST ARS BONI ET

EQUI”). Ci interessa imparare il metodo di ragionamento, non le soluzioni a cui sono arrivati all’epoca.

Il diritto romano è controversiale e casistico.

Controversiale: siccome il diritto romano è fatto dai giuristi romani. Nella Roma antica, venivano considerati

giuristi coloro che avevano opinioni e pareri che venivano considerati giusti dalla maggior parte dei

consociati. Tutti potevano essere giuristi ed è per questo che il diritto romano è considerato controversiale;

i giuristi avevano idee e pareri su un unico caso diversi tra loro. Ciò che realmente importa a coloro che

vogliono imparare non è la soluzione al caso, ma il comprendere il ragionamento che il giurista ha seguito.

1 Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

Casistico: i romani partono dall’analisi di casi concreti per la creazione del diritto. È il caso a far nascere il

ragionamento, esattamente come nei paesi anglosassoni e diversamente dall’Italia.

Il temine diritto

Il termine “diritto” deriva dall’epoca medievale, non dalla Roma antica. Infatti, a Roma per indicare il diritto

come lo intendiamo, si diceva “IUS”. La parola IUS ha come radice “IOUS” (indoeuropeo), termine che di trova

nella parola “Iuppiter”, ossia Giove (genitivo IOVIS). IUS vuol dire anche “brodo”.

È possibile spiegare la radice di IUS facendo riferimento alla concezione del mondo nell’antichità. Il mondo

era infatti dominato da oscure possibilità di vita o di morte, l’uomo aveva come solo obiettivo quello di

sopravvivere alla morte, egli immaginava che tutto fosse controllato da entità sovrumane, capaci di definire

il bene o il male. Se l’uomo o la sua comunità si comportava bene, a quel punto le entità decidevano di non

apportare alcun male; il contrario succedeva quando l’uomo si comportava in malo modo. Si immaginava,

quindi, l’esistenza di un ordine cosmico (cosmo=ordine) quando la vita tra i consociati era svolta in modo da

non irritare le entità che reggevano l’intero equilibrio cosmico.

I primi giuristi furono i sacerdoti, i quali inventavano i RITI, da cui nasce il diritto.

I romani furono inoltre i primi a porre una distinzione tra religione e diritto, tra diritto e chiesa. L’idea di

religione del tempo era molto diversa dalla nostra; infatti, la loro potrebbe essere considerata oggigiorno

come una componente magica.

Esempio: “Il contratto ha la forza di legge tra le parti” quest’affermazione oggi indica che tutte le parti

stipulanti un contratto hanno l’obbligo di rispettarlo. Nell’antica Roma, l’obbligo nasceva dal fatto di

pronunciare parole specifiche (“Prometti?” “Prometto”); per i romani queste parole erano magiche perché

vincolavano le parti, le obbligavano al rispetto del contratto.

Quali sono i periodi della storia del diritto romano?

Il diritto romano si è sviluppato in 1300 anni, l’inizio può essere datato intorno alla fondazione di Roma nel

753/754 AC e la fine nel 565 DC con la morte dell’imperatore Giustiniano. L’arco temporale delineato viene

suddiviso in vari periodi storici o epoche.

Il diritto da cosa nasce, come si sviluppa, cosa o chi pone in essere le norme giuridiche?

Per rispondere alla domanda è necessario partire da una metafora: come le fonti naturali fanno sgorgare

l’acqua, così ci sono delle fonti che fanno sgorgare e sorgere il diritto (Fonte del diritto).

Periodizzazione

Spesso i contemporanei non hanno avuto la percezione che qualcosa stava cambiando, la periodizzazione,

infatti, viene fatta in seguito.

La storia, inoltre, non è lineare, non è un’evoluzione. Durante un periodo storico si ha l’impressione di andare

avanti e indietro. Infine, si deve considerare la storia come una narrazione, episodi narrati di generazione in

generazione.

Le fonti della storia sono molteplici, la principale è il CORPUS IURIS. Esistono però altre fonti come:

• Le Istituzioni di diritto romano scritto da Gaio (maestro di diritto)

2 Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

• Fonti letterarie di narrazione: una delle più note è quella di Cicerone.

• Monumenti

• Monete: portano inciso l’anno, l’effige dell’imperatore, o loghi particolarmente importanti che ci

fanno capire l’ideologia di allora. Erano anche dei media di comunicazione dell’epoca.

Esempio: slogan sulle monete scritto da Augusto “Repubblica Restituta”, ossia “Restituire la

Repubblica”. Lo slogan si rivelò però solo illusorio, in quanto egli fu il primo principe/imperatore di

Roma.

• Reperti archeologici, come Architettura. L’architettura serviva per dare messaggi. Era fondamentale

pensare che Roma faceva da modello per le altre città fondate dai romani. Gli abitanti di Roma anche

se si trovavano in altre città si sentivano sempre far parte dello stesso mondo. In questo modo si crea

un’identità: si sentivano romani.

Espansione Morte giurista Morte

Fondazione di Roma Mediterraneo Modestino Giustiniano

EPOCA POSTCLASSICA

EPOCA ARCAICA EPOCA PRECLASSICA EPOCA CLASSICA Diritto

Giustinianeo

0 242 DC

27 AC

242 AC 565 DC

753-54 AC

Epoca arcaica: Attività commerciale povera: pastorizia e agricoltura.

Epoca preclassica: Nel 242 AC Roma inizia l’espansione nel Mar Mediterraneo; sta vincendo contro Cartagine

durante le guerre Puniche. Roma espande la sua sfera commerciale. Si comincia a cambiare il diritto; occorre

impostare un diritto che possa regolare i rapporti tra romani e stranieri.

Nel 242 AC viene istituita una figura il cui compito è quello di impostare i giudizi, di rimuovere le controversie,

occuparsi dei processi tra cittadini e stranieri: il PRETORE PEREGRINO (ha la giurisdizione tra cittadini e

stranieri).

Epoca classica: è la più importante per il diritto romano. La parola classico, infatti, deriva da “classe”,

l’esercito romano era diviso in classi.

Il diritto dell’epoca preclassica e classica ha caratteristiche di un diritto laico, una giurisprudenza creativa del

diritto, del ragionamento giuridico, del metodo controversiale.

Periodo arcaico

Il periodo arcaico ha al suo interno una data molto importante: 367 AC quando viene emanata la LEX LICINIAE

SESTE, ossia viene istituita la figura del PRETORE URBANO. Inizialmente è un comandante militare ha il potere

di farsi valere con la forza (IMPERIUM=comando militare); ha il potere di derimere le controversie tra

cittadini.

(Pretore= da pre-ire, ossia andare avanti)

Caratteristiche: 3 Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

• Mondo dominato da economia pastorale e agricola

• Roma sorge sul colle Palatino

• Dal punto di vista del pensiero sono diversi da noi: il loro rapporto con la vita era complesso da

sopportare. La natura era considerata un’entità oscura da dominare (casi di esondazioni o siccità). Il

singolo non avrebbe avuto nessuna possibilità di sopravvivenza; si formano dei gruppi parentali

(nuclei costituiti solo dalla famiglia).

Diverse famiglie si uniscono, in seguito, e compongono una GENS (uno studioso che ha scritto molto

sulle GENS è Pietro Bonfante).

Nel mondo arcaico la famiglia non era considerata come quella di oggigiorno. Per i romani la famiglia

è un gruppo di persone che sono sottoposte ad un’unica autorità, un solo capo: PATER FAMILIAS.

Quest’ultimo è un guerriero, il capo; sono sottoposti i figli, le figlie, la moglie, le mogli dei figli, i nipoti

e tutti coloro che si mettono sotto la sua protezione. Egli è un guerriero perché deve lottare per la

sopravvivenza della sua famiglia; è aiutato dai figli mentre le donne si occupano delle faccende

domestiche.

In seguito, i patres familias si uniscono in un gruppo; viene scelto tra loro il migliore degli altri, egli

diventerà il REX. Il rex viene eletto dal gruppo dei patres familias più anziani, ossia il senato

(senex=anziano).

La forma costituzionale più antica è, quindi, la monarchia ma non si ha il principio di dinastia. Il rex

assume tutti i poteri che nel suo piccolo un pater familias ha nella sua famiglia, egli ha il diritto di

morte o di vita di tutti i suoi sottoposti.

Nella società romana arcaica si ha uno schema patriarcale: il pater familias è colui che non possiede

antenati ancora in vita, il più anziano.

Nel mondo antico non si esiste come individuo singolo ma come facente parte di un gruppo o

famiglia. Per creare l’identità, infatti, è indispensabile la memoria di chi si è nel gruppo, di quale ruolo

si ha. I romani si definivano immortali, in quanto quando un pater familias moriva, si organizzavano

importanti riti che si estendevano a tutta la città. I figli del defunto indossavano le effigi dei loro

antenati, in modo tale da farli rivivere. I romani avevano paura della morte, per questo la

esorcizzavano con diversi riti.

La pena più grave, al tempo, era quella di morire con l’obbligo di essere dimenticati.

I romani hanno un’idea di eternità, che Roma sarà eterna non perché pensano di non morire, bensì

pensano che resteranno nella memoria di chi ci sarà. Tutti i romani hanno un altare degli antenati

utilizzato come luogo di culto e ricordo; essi erano convinti che se ciò non si fosse fatto, i vivi

sarebbero stati perseguitati dai defunti.

Fonti di produzione del diritto

Il rex avrà in sommo grado la carica di sacerdote.

Essere sacerdote vuol dire interpretare la realtà; che per un romano è fatta da quello che succede,

che è il riflesso ed in armonia con le entità misteriose che regolano la vita. Che un figlio nasca o muoia

dipende dagli dèi; la procedura (quello che si fa, come si agisce) garantisce l’equilibrio cosmico, il re

garantisce il perpetuarsi di equilibrio.

Nel mondo arcaico il valore fondamentale per i romani è la tradizione, cioè è legittimo fare ciò che

si è sempre fatto. Il perpetuarsi di un comportamento del tempo è legittimo. I comportamenti

diventano consuetudini, la vincolatività della consuetudine dipende dalla convinzione dei consociati

che sia necessario ripetere quel comportamento perché si è sempre fatto.

4 Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

Le riforme romane sono state fatte ma “riforma” vuol dire “riformare”, “tornare alla forma

originale”. L’accettazione di una novità è basata sul pensiero di tornare indietro.

La fonte di produzione del diritto è costituita dai MORES MAIORUM che significa “costumi degli

antenati”. Quindi la fonte di produzione del diritto non è autoritativa perché non c’è un’autorità che

pone in essere il diritto; quest’ultimo viene dal basso.

Gli stessi MORES MAIORUM vengono adattati per gestire le diverse situazioni. Si creano delle

competenze specifiche, collegi sacerdotali specifici, in particolare il collegio dei pontefici, ossia il

collegio più importante in quanto solo loro conoscono i Mores Maiorum.

Il pontefice è colui che fa da ponte tra la divinità e uomini. I più antichi giuristi sono sacerdoti,

pontefici e la loro interpretazione, ossia giurisprudenza pontificale accompagna lo sviluppo dei Mores

Maiorum.

I Mores Maiorum non sono trascritti, si rimandano da pontefice a pontefice. I pontefici tengono

nascosta la loro cultura perché è potere.

Altro esempio di collegi sacerdotali è il collegio dei FEZIALI, sacerdoti che hanno la competenza in

materia di guerra. Sono i primi esperti di diritto internazionale. I feziali siccome sapevano di politica

estera, erano quindi in grado di decidere se fosse possibile indire la guerra.

I pontefici stessi tenevano nascosto il calendario. I giorni possono essere di 2 tipi: fasti e nefasti. Che

il giorno sia fasto o nefasto lo sa il pontefice; nei giorni fasti (radice “fas” = ciò che piace agli dèi) si

possono compiere tutte le attività economiche, sposarsi etc… nel giorno nefasto non si può.

Il mondo arcaico è una civiltà orale, rituale in cui il sapere è solo dei pontefici che elaborano delle

formule composte di parole, gesti e riti. Anche per difendersi in giudizio bisogna seguire un

determinato rito.

Piano piano si crea una sfera religiosa e una giuridica. Il termine “fas” si laicizza in modo da creare il

diritto, un mondo di interpreti di diritto che non saranno più solo sacerdoti ma tutti laici.

Il periodo preclassico e classico del diritto è il periodo della giurisprudenza laica.

Ad un certo punto accanto alla Mores Maiorum e all’interpretazione dei pontefici, si aggiunge come

fonte di produzione del diritto, le c.d. XII TAVOLE.

Il primo testo scritto è dato dalle leggi delle XII Tavole (450 AC). Le XII Tavole emanano un diritto che

si rivolge solo ai cittadini, il diritto all’epoca dipende dalla persona.

Il diritto costituisce il diritto per tutti coloro che vivono insieme in collettività (vires=uomini;

co=insieme, cives=cittadini, ossia uomini che vivono insieme). I cittadini si riconoscono tra loro

perché applicano lo stesso diritto che si chiama IUS CIVILE. Lo Ius Civile è formato dai Mores

Maiorum, dall’interpretazione di essi da parte dei pontefici, dalle XII tavole e dall’interpretazione

delle XII tavole.

Anche il re poteva prendere delle decisioni, e la pronuncia del re si chiamava LEX, ossia legge. Il re

poteva essere una fonte di produzione del diritto in quanto la sua pronuncia era lex. Lex non ha lo

stesso significato che diamo alla legge odierna. Con la lex il re non enuncia nulla di nuovo, rende

esplicita una realtà implicita che preesiste. Il valore della legge non dipende dal fatto che l’ha detto

il re.

Fonti di cognizione (ossia l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono,

quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche)

Fonti di produzione: 5 Dispensa Diritto Romano | L. Denitto

• Autoritative= hanno valore perché poste da un’autorità.

• Non autoritative= non sono poste da un’autorità.

La fonte del diritto più diffusa per i romani è la fonte non autoritativa, una fonte di questo genere sono i

Mores Maiorum.

Oggi la consuetudine è il comportamento ripetuto con la convinzione che sia necessario; anche oggi gli usi

sono fonti di produzione del diritto ma essi sono usati solo aventi una funzione integrativa del diritto

(vengono usati solo quando non si hanno fonti autoritative). I Mores Maiorum vengono interpretati in modo

creativo dai giuristi dell’epoca (sacerdoti).

Potevano essere pontefici solo i patrizi; si ritiene che siano patrizi solo coloro discendenti dai patres (da qui

il nome patrizi), ossia tutti coloro discendenti da famiglie ant