Appunti di istituzioni di Diritto pubblico, prof. Tosi Dario Elia

Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni e norme

Le istituzioni sono le basi fondamentali del diritto, solo la struttura su cui si basa lo stato, ma anche elementi che tengono insieme lo stato. Il diritto ha diverse accezioni ma in questo caso è inteso come un ordinamento giuridico, cioè un complesso ordinato di norme giuridiche. La norma è una regola di condotta e le regole giuridiche hanno un valore prescrittivo/ordinatorio di una condotta, esse differiscono dalle regole scientifiche che descrivono “l’essere”, come ad esempio il moto del sole, queste regole non discutono su come deve essere.

Una regola giuridica comunica quindi come deve essere una realtà, obbliga i soggetti che fanno parte di un contesto a tenere un determinato comportamento. La norma è giuridica quando ha natura prescrittiva e quindi se non rispettata si riceverà una sanzione, è quindi presente una figura autoritaria che la faccia rispettare. Ci sono differenze con le norme etiche come “desiderare la donna di altri”; questa è una norma etica perché nessuno mi impone di rispettarla o mi punisce se la infrango. “Non rubare” è invece una norma giuridica perché sono presenti delle figure che puniscono, inoltre “non rubare” fa parte anche di una norma morale perché nelle tavole della legge è presente il divieto di non rubare.

Una norma giuridica si distingue per il valore prescrittivo, per la presenza di sanzioni da parte di enti dall’uso legittimo della forza. Queste norme sono tendenzialmente generali (valgono per tutti) e astratte (valgono sempre e ovunque). Sono tendenziali perché alle volte possono essere creati degli esoneri, quindi in questi casi sono generali e non astratte. Queste norme sono descritte come generali e astratte perché servono a governare una comunità politica e la gestione di questa è possibile solo se si conoscono in anticipo le sanzioni che spettano ai cittadini nel caso in cui non rispettino la regola. In questo senso è un diritto pubblico perché insiste sui rapporti interni allo stato. Appartengono al diritto pubblico tutte le regole che sono destinate al governamento dello stato.

Lo stato

Si caratterizza per la sua natura politica, è un fenomeno sociale e politico. Esso ha come scopo il governo, la gestione di ogni aspetto della vita di una comunità sociale. Questa forma non è ritrovabile nella polis greca o nell’Impero Romano. Nel Medioevo non vi era una forma definibile di “stato” poiché vi era un sistema feudale basato su un patto, un contratto. Il feudatario doveva gestire l’ordine pubblico ma non poteva prendere decisioni o creare leggi, non vi era alcun vincolo politico, era presente solo un rapporto di tipo privato. Se non è presente una concezione pubblica e politica della comunità, non è utilizzabile la parola “stato”.

La concezione moderna di stato appare dopo la pace di Westfalia e segna l’inizio del principio “Cuius regio, eius religio”, ovvero chi governa può imporre anche la religione e la cessazione delle guerre di religione, si parla di stato perché da questo momento anche la religione è gestita dallo stato e viene imposta dai re. Lo stato nasce nel 1648 perché vi è il consolidamento della posizione di predominio esercitata dai signori, che l’hanno ottenuta dopo aver sedato tutte le rivolte.

• Popolo/comunità.
• Territorio.
• Sovranità.

Come concetto giuridico ha due accezioni:

• Comunità.
• Istituzione, cioè l’insieme delle strutture proprie.

Il popolo

È l’elemento costitutivo dello stato stesso, è l’insieme dei cittadini, cioè di tutti coloro che possiedono la cittadinanza. Il popolo rappresenta la popolazione, perché la popolazione ha a che fare con questioni demografiche, essa è l’insieme delle persone che vivono in un determinato territorio.

Cittadinanza (legge 91 del 1992)

È cittadino per nascita chi ha padre o madre cittadini, chi è nato in territorio della Repubblica se i genitori sono ignoti o apolidi, anche i minori stranieri adottati da cittadini italiani acquistano la cittadinanza.

Rivisitazione personale degli appunti di “Istituzioni di Diritto Pubblico” dalle lezioni tenute dal Prof. Tosi Dario Elia.

I cittadini diventano tali per:

• Ius sanguinis cioè per diritto di sangue.
• Ius soli, se nati in territorio italiano anche se i genitori sono sconosciuti.
• Ius comunicationis cioè per “osmosi”, se uno straniero sposa un cittadino italiano, dopo un certo numero di anni ottiene la cittadinanza.
• Ius electionis cioè per scelta, se si risiede da 10 anni in Italia o se si presta servizio allo Stato.

Una persona è un cittadino quando si identifica con la comunità, cioè condivide gli interessi, le aspirazioni della comunità nella quale si è integrato. Per avere la doppia cittadinanza ci devono essere degli accordi fra i due Stati in cause, se entrambi sono d’accordo, la doppia cittadinanza è concessa, se anche solo una delle due parti la nega, la doppia cittadinanza non è concessa.

Territorio

Nell’art. 4 della Costituzione viene spiegato il concetto di territorio. Cosa appartiene al territorio italiano:

• Sottosuolo, lo Stato controlla lo sfruttamento del sottosuolo.
• Suolo.
• Spazio aereo che termina con la fine dell’atmosfera, perché oltre è considerato spazio.
• Il mare nelle 12 miglia perché è il limite massimo di gittata dei cannoni, lo Stato entro le 12 miglia ha il controllo effettivo della zona.
• Ambasciata.
• Navi.
• Aerei.

Il territorio è il luogo in cui si ritiene esistano interessi economici e politici della comunità politica statuale, equivale al luogo che può essere effettivamente controllato.

Sovranità

Art. 7 della Costituzione, la sovranità è basata sul principio di effettività, cioè il riconoscimento che il popolo ha verso quel documento. Sovranità significa essere al di sopra di chiunque, il re è sovrano poiché nessuno è più in alto di lui. La Valle d’Aosta, per esempio, non è sovrana perché al di sopra di essa vi è lo Stato italiano.

La sovranità si svolge in due direzioni:

• Il senso esterno che corrisponde alla capacità di relazionarsi con i soggetti esterni all’ordinamento nazionale come sovrano, è la capacità di imporsi ad altri soggetti della comunità internazionale come posti sullo stesso piano, ovvero essere in una posizione paritetica rispetto agli altri; questo si chiama “diritto di escludere gli altri”.
• Senso interno cioè la capacità di imporre la propria volontà e il riconoscimento della comunità nei confronti di questa azione.

La sovranità non è un elemento giuridico, ma è un elemento pre-giuridico, perché il diritto è un fenomeno sociale. La sovranità dello Stato italiano risiede nel popolo e corrisponde alla capacità di governare senza che altre persone si intromettano.

Articolo 117, questo articolo è stato redatto per aderire all’ONU; esso prevede la limitazione della sovranità perché l’ONU deve avere il permesso di entrare in questioni interne allo Stato. Molti stati delegano l’esercizio del potere sovrano, cioè chiedono a soggetti terzi di gestire la sovranità. Un altro punto fondamentale è la revocabilità di questa azione come nel caso Brexit dove l’UK aderisce all’Unione Europea, delega la sovranità e poi se la riprende uscendo dall’UE.

Rivisitazione personale degli appunti di “Istituzioni di Diritto Pubblico” dalle lezioni tenute dal Prof. Tosi Dario Elia.

Forma di stato

Riguarda quale forma assume lo stato, è la modalità con la quale il popolo, il territorio e la sovranità si conformano. La prima forma di stato risale al 1848 ed è lo Statuto Albertino che si caratterizza per una totale soggezione del popolo nei confronti del governo. Si parla di stato perché non si ha più un rapporto di tipo privatista ma il rapporto è pubblicistico, ovvero tutti sono sudditi allo stesso modo. Lo stato assoluto è l’affermazione del monarca a capo della struttura ed essa si ha con la sperzionalizzazione della corona. Lo stato assoluto è definibile come monarchia assoluta, la quale cederà poi il posto allo stato liberale che si afferma nel 1789 con la Rivoluzione Francese, avviene un cambiamento di assetto fra popolo e sovrano, si passa da uno stato mercantilistico, in cui solo il re è ricco e quindi si impone, ad una rivoluzione economica in cui la borghesia si emancipa, il suo peso economico aumenta e per questo inizia una forma di pressione politica che sfocia poi nella Rivoluzione Francese e nella nascita dello stato liberale caratterizzato dalla proprietà, dalla sicurezza, dalla libertà e dalla resistenza all’oppressione.

Con lo stato liberale vi è l’affermazione dei diritti civili, ovvero la rappresentanza politica, il diritto di eleggere i propri rappresentanti e la separazione dei poteri. Il principio di rappresentanza era già presente nel Medioevo, ma con una differenza rispetto a quello del 1700 in cui cambia la dimensione del fenomeno politico. Nel Medioevo vi era una concezione privatista, ma con lo stato liberale la rappresentanza è di tipo pubblicistico, non ci sono più le classi sociali ma le persone condividono le stesse esigenze, con lo stato liberale il concetto di nazione serve a legittimare la nuova struttura, cioè il passaggio ad una monarchia. In uno stato in cui la rappresentanza è di tipo pubblicistico, i rappresentanti rappresentano la nazione (art. 67) non più solo i singoli, ciò è possibile perché il diritto di voto sancito nel 1789 è basato sul seggio. Le donne non potevano votare perché non avevano peso economico.

I rappresentanti delle masse popolari entrano in parlamento e ottengono potere politico, in questo modo possono cambiare le dinamiche, avviene una deriva generale dello stato liberale e si arriva allo Stato liberal democratico. Sorgono però delle instabilità perché manca la certezza delle decisioni del parlamento e in questo modo si passa ad uno Stato autoritario. Mussolini prende il potere sfruttando l’instabilità politica, con lui però finisce la deriva autoritaria e si afferma lo Stato Costituzionale che è comunque uno stato liberal democratico che cerca di recuperare la rappresentanza e adattarlo alla società. Vengono in seguito attuate delle misure per contenere le derive autoritarie, come per esempio la decentrazione del potere. In questi stati le costituzioni pongono dei limiti all’autorità del parlamento.

Forme di governo

Monarchia costituzionale, parlamentare, presidenziale e semi presidenziale.

Parliamo di forma di governo quando vi è una complessità nella strutturazione del governo. Non si può parlare di forma di governo nello stato assoluto, in quanto c'è un'identificazione tra la corona e il monarca, dunque lo stato assoluto non ha una forma di governo. La forma di governo nasce quando il monarca perde il monopolio della gestione pubblica e deve dunque interagire con altri soggetti. Il sistema diventa più complesso e nascono organi che non esistevano o che non avevano una propria autonomia. La prima forma di governo storicamente nata è la monarchia costituzionale, è la forma di governo tipica della Rivoluzione francese e di quella inglese del 1600. È caratterizzata da una diarchia, ovvero la presenza di due poteri forti o di due fonti di potere, il monarca ha il potere esecutivo, il parlamento quello legislativo. Questi due soggetti sono affiancati da un soggetto terzo che è il potere giudiziario, il quale dipende funzionalmente dal potere esecutivo, i giudici infatti sono nominati dal re.

Il potere giudiziario è sottoposto unicamente alla legge. Art. 101 della costituzione: "I giudici sono soggetti soltanto alla legge", è il principio di legalità. Ciò rende questo organo un potere terzo nullo in quanto non agisce per indirizzare politicamente la vita del paese, cosa che invece fanno il parlamento e il monarca.

Forma di governo parlamentare

Parliamo della presenza di un governo che deve avere la fiducia del parlamento, storicamente ci sono 2 tipi di forma di governo parlamentari.

• Dualista.
• Monista.

Il monarca è il titolare del potere esecutivo e in ultima analisi è sottoposto al volere del parlamento, questo è detto principio di legalità. Con il tempo l'autorità del monarca diventa sempre più debole in quanto la borghesia consolida la sua posizione nella società. Si crea dunque la figura del governo composto da aiutanti, consulenti del monarca, o insieme di persone nominate dal monarca per aiutarlo nelle funzioni esecutive. Successivamente questi "aiutanti del monarca" si allontanano da quest'ultimo e assumono una funzione autonoma o terza ma non indipendente. Il monarca ha meno legittimazione e il parlamento pretende di influire sulle decisioni esecutive mettendo in stato di accusa i soggetti che non operano secondo le direttive che provengono dallo stesso.

Nella forma dualista, il governo dipende da due soggetti in quanto viene nominata dal monarca una persona che è di fiducia, come ad esempio Cavour, ma allo stesso tempo il governo sta in piedi se e solo se il parlamento non gli va contro e non lo mette in stato di accusa. Dipende dunque dal monarca e dal parlamento, vi è un doppio rapporto di fiducia, questo perché il monarca ha ancora un peso politico anche se più debole. Questi aspetti cambieranno poiché la figura del monarca continuerà a perdere di legittimazione e il parlamento si consoliderà sempre di più portando la figura del monarca, nel frattempo indebolita, a nominare non più persone vicine, ma persone in grado di avere la fiducia del parlamento in modo da garantire una stabilità. Il monarca rinuncia quindi alla sua funzione esecutiva. La fiducia e la forma di governo parlamentare non è più quindi dualista ma monista, né è esempio la figura di Giolitti.

Forma di governo presidenziale (USA)

È caratterizzata dall’assenza del governo. Il presidente viene eletto direttamente dal popolo in quanto è titolare del potere esecutivo e del potere legislativo. Nella forma di governo presidenziale vi sono presidente e parlamento eletti dal popolo e una magistratura eletta dal presidente. Il parlamento ha le sue funzioni e non può essere minacciato dal capo dello stato e il capo dello stato ha delle funzioni che non possono essere sindacate dal parlamento, fra i due non esiste un rapporto di fiducia. Il presidente non può sciogliere il parlamento, si creano quindi compartimenti stagni, indipendenti. Il rapporto è di autonomia, ma nessuno può cacciare l'altro, allo stesso modo non si procede se non si trova accordi con l'altra parte.

Forma di governo semipresidenziale (Francia, Irlanda, Russia, Austria, Portogallo)

Unione tra elementi propri della forma di governo presidenziale e parlamentare, viene infatti anche definita forma di governo parlamentare a tendenza presidenziale. Vi è la presenza di un capo dello stato eletto direttamente dal popolo che ha potere politico autonomo, ha un potere di nomina del governo come l’elezione dei vari ministri. A differenza della forma di governo presidenziale, qui abbiamo la figura del governo. Questo governo nominato fiduciariamente dal presidente della repubblica, deve avere la fiducia del parlamento come la forma di governo parlamentare. Dunque, il governo può essere sfiduciato dal parlamento e quindi sciolto.

Forma di governo parlamentare razionalizzata

È una forma di governo parlamentare che prevede dei correttivi volti a garantire la stabilità del governo. Il governo non è più succube di una volontà parlamentare. Ci sono diversi tipi di razionalizzazione.

Forma di governo neo-parlamentare

È una forma di razionalizzazione del governo parlamentare. Prevede l'elezione diretta contestuale del parlamento e del capo del governo. Il capo del governo si pone sullo stesso livello del parlamento. Inoltre, c'è la regola del “simul stabunt, simul cadent”: i due soggetti insieme staranno in piedi e insieme cadranno. Dunque, i destini dei due soggetti sono legati, c'è un equilibrio delicato e chi è più debole cederà alle pressioni dell'altro. Il capo del governo può sciogliere l’assemblea legislativa ed essa può revocare la fiducia del capo del governo. È chiamata neoparlamentare perché i destini del governo sono legati ai destini del parlamento.

Forma di governo dittatoriale (Svizzera)

È caratterizzata da una diarchia, cioè un’assenza di rapporto di fiducia, è caratterizzata da un potere esecutivo che non è monocratico ma collegiale, è presente un’assemblea legislativa che elegge un consiglio o organo chiamato a svolgere la funzione esecutiva, a turno ogni membro del consiglio deve rappresentare la funzione di capo dello stato.

Rivisitazione personale degli appunti di “Istituzioni di Diritto Pubblico” dalle lezioni tenute dal Prof. Tosi Dario Elia. L'organo collegiale è formato da ministri. Il rapporto tra parlamento e potere esecutivo è un rapporto di elezione, non di fiducia.

Il sistema italiano

Il nostro sistema nasce con la Costituzione del 1948, le origini sono nello statuto Albertino, carta costituzionale del 1848 che corrisponde ad una concessione fatta dal monarca.