Appunti di Istituzioni di Diritto pubblico

Info generali

Test 15-20 a risposta multipla con pochissimo tempo e domande aperte 2-3 con 1h 55-65 minuti. Nel primo appello chi prende 28-29 ha orale obbligatorio, che se va male non penalizza. Gli altri appelli sono orali. 7 maggio salta. 12 finiamo.

Libro

"Groppi e Simoncini – Introduzione allo studio del diritto pubblico" Torino Giappichelli 2013 + testo "Costituzione Italiana 2012" Massimo Siclari editore Aracne di Roma.

Ricevimento

Martedì pomeriggio 16-18 o dopo lezione del giovedì.

Introduzione: Cos'è il diritto pubblico

Il diritto è una forma di organizzazione sociale. Essa, a differenza di altre, deve essere rispettata. È fondamentale che le regole, per essere giuridiche, siano “osservate”, nel senso che le persone da un lato le rispettino, ma dall’altro vi sia un qualcosa che assicuri questo rispetto anche in assenza di un’adesione spontanea. Le norme giuridiche quindi nascono dall’organizzazione sociale.

Quindi il diritto è l’organizzazione o ordinamento di una società, e se essa cambia, di conseguenza cambierà anche il suo diritto. Lo stato è uno degli ordinamenti giuridici. Il diritto pubblico è l’insieme di norme che ha per oggetto l’ordinamento giuridico dello stato. L’ordinamento giuridico è connotato da tre elementi:

• Gruppo di soggetti (plurisoggettività)
• Apparato organizzativo (istituzione)
• Norme giuridiche (normazione)

Il diritto pubblico si differenzia dal privato per l’oggetto della disciplina, infatti nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo stato o uno dei suoi elementi.

Diritto costituzionale

Insieme di norme contenute nella fonte “Costituzione”, in particolare quelle relative all’organizzazione dello stato e alle fonti di diritto. Il diritto pubblico ha come obiettivo quello di:

• Tenere insieme una comunità
• Stabilire una serie di regole che determinano i rapporti all’interno di uno specifico gruppo sociale. Tali rapporti sono tra le componenti della comunità e chi detiene il potere.
• Studiare i rapporti tra il momento della libertà e dell’autorità, quindi tra libertà e potere.

Qualsiasi formazione sociale ha bisogno di un insieme di regole che disciplinano i rapporti interni rispetto a chi detiene il potere ed ha l’autorità all’interno di quel gruppo sociale.

All’interno di un gruppo sociale esiste un insieme di norme che costituiscono il diritto pubblico “ubi societas ibi ius” = “dove c’è una comunità/istituzione/gruppo sociale, lì c’è il diritto”.

Il tipo di diritto che disciplina i rapporti di una comunità assume particolari differenze, a seconda del tipo di gruppo sociale che si prende in considerazione. Infatti non tutte le regole che stanno alla base di un rapporto sociale sono dotate del carattere della giuridicità, infatti non tutto il diritto è fatto di norme giuridiche vere e proprie: esistono regole che appartengono ad una più ampia categoria di norme di “carattere sociale”. Noi studieremo le norme giuridiche con rilevanza per il diritto pubblico.

Storia

Maria lavora in una scuola privata e si fidanza con un calciatore. Dopo ciò viene licenziata perché in base alle regole della sua scuola, il suo comportamento non risponde alle norme che quel tipo di scuola vuole insegnare col comportamento degli insegnanti. Maria litiga coi genitori perché vogliono che si sposi e non conviva. Maria è dentro diversi gruppi sociali (lavoro, famiglia, cerchia amici…) e col suo comportamento trasgredisce alcune norme della comunità di lavoro a cui appartiene  sanzione = perdita del posto di lavoro. Ma nessuna delle sanzioni può negare la libertà ed implicare che un soggetto con forza mi costringa a tenere un comportamento diverso. Ma oggi c’è un soggetto che può farlo in modo legittimo, ovvero lo Stato.

Infatti solo il diritto dello Stato può comportare, per la violazione di alcune regole/norme, che si utilizzi in modo legittimo la forza per imporre il rispetto di quelle regole, minacciando una sanzione che comporta una limitazione della libertà.

Lo stato e la forza legittima

Nel 1948, quando la costituzione entra in vigore, determina la parità tra i coniugi (esempio: patria potestà, potestà coniugale). Ma comunque oggi nel mondo democratico colui che ha il monopolio legittimo è lo stato. Nelle norme sociali rientra tutto il resto (norma religiosa, famiglia).

Lo Stato è l’unico soggetto col monopolio dell’uso legittimo della forza. Lo stato rappresenta la prevalente forma di organizzazione del potere politico, che implica appunto che lo stato e solo lo stato detiene in modo legittimo il monopolio dell’uso della forza. Altre organizzazioni internazionali hanno un potere analogo, ma comunque lo stato rimane un soggetto politico per eccellenza. Infatti lo stato attraverso l’uso della forza controlla il comportamento dei consociati.

Accanto al potere politico c’è anche il potere economico, e chi lo detiene, detiene la ricchezza e può influenzare i comportamenti di un gruppo sociale. Un altro tipo di potere è di natura ideologica, infatti chi detiene determinate conoscenze è in grado di orientare i comportamenti dei consociati. Il mondo occidentale deve separare coloro che detengono questi tre tipi di poteri. Fuori dal mondo occidentale non è sempre così.

Teorie sull'uso della forza

Quali sono le principali teorie in base alle quali chi detiene il potere può usare la forza?

Quando si assegna a soggetti titolari del potere politico la possibilità di avere l’uso legittimo della forza, si affermano delle teorie:

• La legittimazione si basa sul principio della tradizione, dell’ereditarietà  principio dei sistemi monarchici
• Un altro meccanismo che giustifica la possibilità dell’uso legittimo della forza, è dato dal riconoscere al titolare del potere una funzione carismatica: tale soggetto deve avere un forte carisma che dia legittimazione del potere. Esempi: Mussolini, Hitler.

Oggi però nello studio dei sistemi democratici come il nostro, non serve né la forza della tradizione né quella del carisma, ma la funzione che da titolarità al potere politico è l’esistenza di meccanismi legali razionali, attraverso i quali il potere trae le sue radici. Questi meccanismi in un sistema democratico sono:

• Libera competizione elettorale: chi vince le elezioni ha il diritto di governare.

Lo stato: una forma di organizzazione del potere politico

Oggi esso continua a rappresentare la forma di organizzazione del potere prevalente, nonostante le numerose difficoltà.

1. Lo stato è un ordinamento giuridico a fini generali, esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati in modo necessario i soggetti ad esso appartenenti.
2. Lo stato è una forma di organizzazione del potere politico in cui si realizza il monopolio della forza. Ma non è sempre stato la principale forma di potere.

Passato

Infatti l’esperienza storica ha determinato l’esistenza di altre forme di organizzazione del potere: Greci, res pubblica romana, imperi (romano, Carlo Magno), altri tipi di passaggi. Lo stato nasce nel 1500, nel momento in cui si affermano in Spagna, Francia, Inghilterra gli Stati nazionali che sono in grado di imporre con l’uso della forza il loro potere sia verso l’esterno nei confronti di altri soggetti (Impero, Chiesa  chiamate da Dante i due Soli). Gli stati nazionali organizzano il loro potere contro la chiesa e l’impero. L’affermazione dello stato all’interno del territorio statale implica il venire meno dei centri di potere che possono mettere in discussione il potere dello stato. Tale passaggio fu lento e segnato.

Elementi essenziali dello stato

Lo stato si caratterizza dall’inizio da tre elementi irrinunciabili perché si possa parlare dello Stato, e se uno di essi è mancante, lo stato non esiste. È dunque necessario distinguere tre elementi con rispettivi caratteri:

• Un potere sovrano = sovranità: Lo stato nasce affermando la propria indipendenza verso l’esterno, e la comunità internazionale espressione dell’indipendenza dello stato verso l’esterno e garantire il fatto che al di fuori non vi siano altri elementi che influenzino la sovranità dello Stato. La sovranità è quella che caratterizza gli stati moderni. È necessario distinguere un aspetto esterno ed uno interno:
• Ordinamenti giuridici interni: ordinamenti giuridici infrastatali regionali e locali
• Ordinamenti giuridici esterni: ordinamenti giuridici extrastatali (altri stati, UE)

Esempio: condizione italiana dopo la caduta del fascismo vi era la repubblica di Salò nel nord Italia, che però non fu un vero stato perché l’elemento della sua sovranità era fortemente compromesso (perché con le guerre partigiane si contestava la libertà di quel potere e perché era legato al nazismo). Altro esempio attuale: Stato Islamico  in una situazione di grande confusione istituzionale, altri soggetti sono riusciti con la violenza ed il terrore e comunque non è uno stato riconosciuto, nonostante utilizzi la forza.

Sovranità nel tempo

Nel tempo vi furono varie concezioni di “stato”:

• Inizialmente il potere sovrano era nelle mani del monarca, poi con la rivoluzione francese si afferma la sovranità della popolazione e la classe che ottenne più potere fu la borghesia. Jean Jacques Rousseau affermò l’idea che la sovranità fosse del popolo in una concezione molto radicale della “sovranità del popolo”.
• Poi nel 1800 in Germania una serie di giuristi dissero che la sovranità era dello stato.

Disposizioni della nostra costituzione scritte nel 1947:

• Art. 1 della Costituzione Italiana secondo comma: “La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione” ciò significa che anche il potere del popolo è un potere che trova dei congegni che limitano l’esercizio del potere. Infatti il potere (anche quello del popolo) nel diritto pubblico deve sempre trovare dei limiti al suo esercizio. Se non si trovano dei limiti, infatti, il grave pericolo è che il potere del popolo diventi tirannico e si leda il grande valore della libertà!
• Art. 11 “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali”  principio di rifiuto della guerra come strumento di offesa, “ma comunque, a condizione di parità di altri stati, l’Italia accetta che la propria sovranità possa creare dei limiti per assicurare la pace e la giustizia tra le nazioni.

Quindi la sovranità, anche in relazione al nostro testo costituzionale, trova delle limitazioni. Ma nella società della globalizzazione attuale conta di più il potere di influenza economica di un soggetto privato rispetto al potere dello stato. Tale problema rischia di influire sul concetto di sovranità.

Il territorio e il popolo

La giustificazione del potere in un paese democratico nasce con le elezioni. Un territorio è la sfera parziale nella quale si esplica l’efficacia delle norme giuridiche, regione, provincia. Il territorio rappresenta la sfera spaziale verso la quale si esercita la sovranità, infatti la sovranità si esercita dentro i confini del territorio dello stato. Il territorio italiano è considerato la porzione di terra ferma delimitata dai confini dello stato, che vengono individuati sia con elementi geografici (Alpi), ma anche politici, dovuti per esempio a eventi bellici (dopo una guerra vi è sempre un trattato internazionale per definire i confini tra i territori di più stati).

L’Italia è uno stivale che finisce nel mare, dunque è necessario capire se c’è una parte di territorio rispetto alla quale si può dire che si sviluppa il potere sovrano dello stato? Sì, il mare! Nel passato, i latini nel 1500 consideravano che lo stato aveva il potere entro le tre miglia marine. Oggi esiste una convenzione internazionale che fissa la distanza del mare territoriale sino a 12 miglia dalla costa. Ma gli stati, oltre al mare territoriale, rivendicano ancora un ulteriore spazio in quella chiamata “piattaforma continentale”, ovvero la parte dove lo stato costiero può sfruttare delle risorse. Infine il territorio è composto da altri due elementi: la possibilità di sfruttarlo in profondità e in altezza. I latini usavano l’espressione “usque ad infera, usque ad sidera” = “fino agli inferi, fino alle stelle”. Oggi esistono degli accordi internazionali che delimitano ciò che rientra nel potere sovrano statale e ciò che non gli appartiene.

Sedi diplomatiche

È necessaria una certa diplomaticità per far sì che la porzione di territorio delle ambasciate degli stati appartenga al territorio in cui si trova. Anche il territorio, negli ultimi decenni, come la sovranità, è stato messo in forte attacco, per esempio per l’esistenza di internet rispetto all’idea dei confini territoriali, per cui è continuamente in contrasto, è la nascita della rete internet. L’Italia appartiene all’UE, dove oggi esiste una libertà di circolazione di persone, di beni, servizi e capitali, rispetto ai quali le vecchie frontiere perdono rilevanza.

Il popolo

Elemento di plurisoggettività: insieme di soggetti al posto degli originari servi della gleba. Inizialmente cittadini erano sudditi ma non cittadini a cui vengono garantite delle libertà. Il popolo è formato da tutti coloro che hanno, nei confronti dello stato, un rapporto particolare che è il rapporto di cittadinanza con lo stato. Per acquisire la cittadinanza bisogna rispettare delle regole. Per ciò che riguarda il popolo è importante il principio dello “ius soli, ius sanguinis” “diritto del suolo e diritto del sangue”.

In base allo ius soli, la cittadinanza è acquisita da chi nasce nel territorio dello stato, in base allo ius sanguinis, da chi è figlio di uno Stato. Ciò dipende anche da scelte fatte dagli stati nel loro processo di formazione (USA e Australia prima si basavano solo sul ius soli, ora anche sul ius sanguinis). L’Italia, invece, essendo stato un paese di emigrazione era importante garantire la continuità di un ceppo originario:

• In Italia si è cittadini italiani se si è figli di almeno un cittadino italiano.
• In base allo ius soli, acquisisce la cittadinanza italiana chi nasce nel territorio da genitori sconosciuti.
• Chi nasce nel territorio italiano ma che non ha nessuna cittadinanza (situazione di apolidia).
• Il figlio di due cittadini stranieri nato in Italia, al compimento del 18esimo anno di età (deve trascorrere 18 anni consecutivi in Italia), può diventare cittadino italiano.
• Chi è in Italia da più di 10 anni può richiedere la cittadinanza italiana.
• Lo straniero che sposa un italiano acquista dopo una certa durata del matrimonio o permanenza nel paese, determina l’acquisto della cittadinanza.

Rapporto di cittadinanza = popolo = insieme di coloro che hanno la cittadinanza. Il concetto di popolazione ha un diverso significato: infatti ingloba tutti coloro che risiedono nel territorio nazionale (sia italiani che stranieri).

L’Italia fa parte dell’Unione Europea, dal 1993. Col trattato di Maastricht si riconosce a tutti i cittadini dei paesi membri dell’Unione Europea, la cittadinanza europea. La cittadinanza europea comporta però delle problematiche:

• Un francese che risiede a Como può partecipare alle elezioni di Como, può essere eletto ma non come sindaco.

Il tema della cittadinanza trova un impatto molto forte su due prospettive: prima l’Italia era un paese emigrante, ora che accoglie ingenti flussi di immigrazione clandestina e non. Persone che risiedono, lavorano, pagano le tasse in Italia.

Forma di stato

Delinea i rapporti tra popolo, territorio e sovranità e mette al centro anche le finalità dello Stato. Inoltre mette al centro i rapporti tra i governanti e i governati e tra il momento dell’autorità e della libertà. È l’insieme degli elementi esteriori che raccolgono l’essenza, ma anche l’insieme delle finalità per le quali lo stato stesso esiste. Vi furono nel tempo diverse forme di stato:

• Stato assoluto (1500 - metà 1700): la prima forma di stato è quella dello stato assoluto che ha tra le principali caratteristiche quella della concentrazione di tutto il potere nelle mani del monarca/sovrano, che era sopra le leggi e sopra il diritto. Esso è definito uno stato per ceti, infatti continuavano ad esistere le strutture sociali dell’ordinamento feudale. Lo stato assoluto era uno stato in cui vi erano sudditi e non cittadini ed è uno stato nel quale non vi sono diritti, libertà riconosciuti a cittadini, bensì vi sono delle situazioni di libertà riconosciuti a ceti, come l’aristocrazia, il clero, la borghesia (terzo stato). Il sistema assolutistico (presente in Francia, Spagna, Inghilterra).

La rivoluzione francese è un momento di forte rottura dell’assolutismo.