Appunti di filosofia del diritto

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Che cos’è il diritto?

Il diritto è un insieme, o sistema, di regole, o norme, che disciplina i rapporti fra i membri di una

data comunità.

Per Santi Romano il diritto è istituzione (teoria istituzionalistica del diritto).

Hans Kelsen aveva un concetto di diritto rappresentato come una piramide, mentre oggi si

preferisce la rappresentazione a rete del diritto.

Gerarchia delle fonti

Una legge ordinaria contraria alla CEDU è contraria anche alla Costituzione per l’art. 117 utilizzato

come norma interposta, ma una legge costituzionale contraria alla CEDU non è contraria alla

Costituzione.

Le sentenze dei giudici sono fonti del diritto?

Le sentenze della Corte costituzionale e della Corte di giustizia sono fonti del diritto. Il diritto è

formato da tre fattori: la legge, la giurisprudenza e la dottrina; non sono fonti ma sono formanti

(termine introdotto da Rodolfo Sacco). Quindi le sentenze di qualsiasi giudice sono produttive di

diritto.

Artificialità o naturalità del diritto?

Per molti secoli il pensiero giuridico considerava che la fonte principale fosse la natura

delle cose, un diritto che preesiste all’uomo. Per i giuristi medievali il diritto naturale era una

parte della legge eterna di Dio (l’Islam considera ancora che la legge fondamentale sia quella

divina). Si è tentato nel secondo dopo guerra di far tornare il diritto naturale, quindi l’idea del

costituzionalismo e del limite al potere.

Rapporto giudice-legge

Nel 1965, a Gardone Riviera, l’Associazione nazionale magistrati (era formata da tutti i magistrati

tranne quelli della Corte di cassazione, i quali avevano formato l’Unione nazionale magistrati)

approva una mozione su ciò che devono fare i giudici: il giudice non è servo della legge ma è

critico della legge. Il giudice deve attuare l’indirizzo politico della Costituzione, non

l’indirizzo politico contingente, ma il programma politico, etico e giuridico della

Costituzione. Così la magistratura ha scoperto la Costituzione repubblicana e ha approvato

all’unanimità una mozione sul tema giurisdizionale dalle tre correnti della magistratura

(Magistratura Democratica, Magistratura Indipendente e Terzo Potere): la magistratura non deve

attuare l’indirizzo politico contingente ma l’indirizzo politico costituzionale, attraverso

l’interpretazione della legge e la funzione giurisdizionale. Il giudice deve applicare direttamente

le norme della Costituzione in relazione al fatto concreto controverso; deve rinviare a

giudizio alla Corte costituzionale le leggi considerate contrarie alla Costituzione: il giudice

deve porsi nei confronti della legge in modo critico, non in modo servente; deve interpretare tutte le

leggi in conformità ai princìpi della Costituzione. Questo è un momento fondamentale per il

rinnovamento della cultura giuridica, cui contribuirono maggiormente non i giuristi ma i magistrati

(pagina 193, nota 68 del manuale). 2

Concetto di diritto

Le concezioni del diritto dipendono da tre variabili: quelle spazio-temporali (gli uomini hanno

avuto diverse concezioni del diritto in diversi periodi storici e diversi luoghi), quella valoriale (la

definizione di diritto dipende da un giudizio di valore e non da un giudizio di fatto, rispecchia che

cosa si vuole che sia il diritto): il sapere giuridico per Aristotele appartiene alle scienze pratiche, ma

non è un sapere riflettente il proprio oggetto perché costituisce il proprio oggetto; se la Costituzione

viene osservata con un certo sguardo teorico è x, se viene osservata con un altro sguardo teorico

è y, questo dipende da un giudizio di valore.

Il potere senza giustizia, Agostino (de Civitate Dei): da questo testo emerge la visione che gli

antichi avevano del diritto e che avranno anche i medievali. Il diritto è soltanto il risultato di un atto

di volontà posto da chi ha la forza di porlo perché ha conquistato il potere su un dato territorio o

perché quell’atto è giusto? Uno stato legittimo ha come finalità la giustizia.

La politica come professione (1918), Max Weber: lo stato non può essere definito in base al

contenuto del suo agire, ma solo in base all’uso della forza fisica; uno stato non si può definire

quindi in base a un fine ma in base a un mezzo (la forza) con cui si può perseguire qualsiasi fine

(nichilismo giuridico: l’idea che il diritto è forza). Lo stato è il monopolio dell’uso legittimo

della forza: il potere cerca sempre di presentarsi con un titolo, quindi in modo legittimo; il potere

illegittimo, che si presenta senza un titolo, è potere di fatto.

Weber presenta tre tipi di potere:

 L’autorità dell’eterno ieri, il potere tradizionale, fondato sulla tradizione e sulla

consuetudine;

 L’autorità del dono di grazia straordinario e personale, il carisma, il potere carismatico,

esercitato dal profeta o dal capo del partito politico;

 Il potere in forza della legalità, esercitato conformemente alla legge.

Lo stato dunque non deve perseguire un fine: lo stato nazista era uno stato, ma per Agostino

non lo sarebbe stato, perché secondo la concezione del tempo il diritto doveva perseguire un fine.

Anche Kelsen afferma che dietro il diritto positivo c’è il potere. Hobbes afferma: non veritas sed

auctoritas facit legem.

Il diritto dipende dalla cultura, quindi è un fenomeno culturale che cambia con la cultura:

non si può conoscere il diritto senza conoscere la cultura di una società e non si può

conoscere la cultura di una società senza conoscere il diritto.

La concezione del diritto, l’ontologia giuridica, dipende quindi da tre variabili fondamentali:

tempo, spazio e valori, che costituiscono la variabile assiologica: la concezione del diritto dei

romani o dei giuristi medievali era diversa da quella dei giuristi moderni; la concezione del diritto di

un giurista inglese di common law è diversa dalla concezione del diritto di un giurista di civil law,

tutto nello stesso momento temporale. La risposta alla domanda “che cos’è il diritto?”

presuppone anche una presa di posizione valoriale, è anche una risposta alla domanda

“che cosa vorrei che fosse il diritto?” (rapporto fra essere e dover essere). Per esempio, la

Costituzione può essere letta come un documento, un programma etico-politico rivolto al

legislatore (questo concetto è quello adottato inizialmente a partire dal ’48), ma la Corte

costituzionale ha deciso subito che la Costituzione è un testo giuridico le cui norme possono

essere applicate direttamente: anche il concetto di Costituzione dipende da una variabile

assiologica, da una presa di posizione di carattere valoriale. 3

Cos’è la Costituzione?

La nostra Costituzione è stata vista come documento politico al momento della sua entrata in

vigore, ma non in modo completo. Questo perché la dottrina differenzia due tipi di norme all’interno

di essa: le norme programmatiche e le norme precettive. Questa teoria viene proposta già dal

febbraio 1948 dalle sezioni unite della Corte di cassazione penale. Perché viene data questa

lettura? La Costituzione afferma il compito della Corte costituzionale di controllare la

costituzionalità delle leggi, ma essa viene istituita solo nel 1956, dunque vi è una norma transitoria

che affida questo compito – fino al momento dell’istituzione della Consulta – ai giudici ordinari. Essi

si esprimono subito stabilendo che all’interno della Costituzione sono presenti norme

programmatiche rivolte al legislatore e norme precettive rivolte ai giudici (queste ultime si

esprimono nel principio di uguaglianza, nella libertà di stampa, di espressione ecc.). Perché viene

fornita questa lettura della Costituzione? Occorre ancora distinguere fra gli enunciati normativi (le

norme) e i princìpi: le norme programmatiche contengono princìpi, mentre le norme

precettive contengono norme. Dunque, la risposta a questa domanda sta nel fatto che la

Costituzione viene ancora vista con gli occhiali del giurista moderno, il quale ritiene che

l’applicazione della Costituzione sia compito esclusivo del legislatore. Nella sua prospettiva, dei

princìpi così vaghi non possono che essere rivolti al giudice, che nel 1948 è ancora bocca della

legge e non deve fare giudizi di valore. Così, la Costituzione non può essere rivolta in toto al

legislatore, ma in parte ad esso e in parte ai giudici.

Diverse concezioni di diritto

Nella visione moderna del diritto la concezione del diritto è diametralmente opposta a quella

classica: lo stato, come afferma Weber, non si può caratterizzare per il perseguimento di

determinati fini, perché qualsiasi fine può essere perseguito da uno Stato: lo Stato nazista è Stato.

Lo Stato si distingue da un altro ordinamento perché ha il monopolio legittimo della forza. Il diritto

per i moderni non è vincolato a determinati contenuti, ma è solo forma, una forma che può

ospitare, accogliere, qualsiasi contenuto, anche radicalmente ingiusto o concepito come tale. La

concezione formale e procedurale si afferma nel XVIII secolo, arrivando alla concezione

weberiana. Esiste anche una concezione epistemologica: l’epistemologia è la conoscenza

fondata, la scienza che studia i limiti del sapere. Quali sono i fini del sapere giuridico, il suo

oggetto, le sue forme e i suoi limiti?

In un passo di Senofonte (ripreso da Zagrebelsky) in cui è presente un dialogo fra Pericle e

Alcibiade, ci si chiede che cosa sia la legge. Pericle è un principe della democrazia ateniese,

maestro di Alcibiade, che gli formula la domanda “che cos’è la legge?”. La legge è tutto ciò che il

popolo riunito in assemblea, previa discussione, fa mettere per iscritto. La definizione fornita da

Pericle può essere considerata come una definizione di tipo positivistico (positivismo giuridico): il

diritto coincide con la volontà dell’autorità, è una concezione formale e procedurale della legge

slegata dai contenuti. Ma Alcibiade chiede che cosa sia allora la violenza e obietta che in questo

modo diventa impossibile distinguere fra legge e violenza, fornendo una definizione diversa da

quella del maestro: non è legge se l’atto approvato dalla maggioranza dell’assemblea non

persuade la minoranza; se non si fonda su ragioni idonee a convincere sulla fondatezza

della bontà di quella decisione non è legge ma sopraffazione. Pericle dà ragione ad Alcibiade.

Nella concezione greca della democrazia demos non è tutto il popolo ma una parte del popolo, il

popolo minuto, i non abbienti: la democrazia è la forma di governo non dei molti sui pochi ma dei

poveri sui ricchi, del demos sugli oligarchi i quali sono minori dei poveri. Questo si pone in

contrasto con la concezione moderna rousseauniana in cui la democrazia è il governo di tutti. Qui

la legge deve avere come fine non la prevaricazione ma la persuasione e per persuadere chi

è dall’altra parte occorre sostenere la proposta di legge con buone ragioni che suscitano

l’adesione spontanea. La legge non è soltanto espressione di voluntas, non è solo un atto

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dispositivo, un atto di autorità: la legge per essere tale deve essere fondata su buone

ragioni persuasive. Non è necessario che vi sia un’adesione, ma la legge deve essere

idonea a persuadere. Per partecipare all’assemblea occorreva essere maschi liberi (gli schiavi

erano considerati cose e non persone) e ateniesi purosangue: la parte della popolazione che

partecipava all’assemblea era una minoranza.

Valori e ragione

Quando si parla di ragione occorre distinguere fra concezione antica e moderna. Nel mondo degli

antichi quando si fa riferimento alle ragioni significa far riferimento a una ragione teleologicamente

orientata, una ragione che si interroga sui fini. La ragione dei moderni è una ragione

strumentale che si interroga sui mezzi e non ci può dire nulla sui fini. Nella concezione degli

antichi invece la ragione poteva occuparsi di valori e dire se una legge è giusta o non è

giusta. Questo cambiamento è avvenuto per l’esigenza di dare un fondamento scientifico e

razionale ai valori, che la ragione non è capace di darci. Si parla di “politeismo dei valori”: ci sono

tanti valori in competizione e la scelta fra questi valori non è determinata dalla ragione ma da una

scelta della volontà. Nel mondo assiologico la padrona è la volontà, la ragione può solamente dirci

qual è il mezzo.

Il pensiero giuridico premoderno collocava queste ragioni nella natura delle cose: da qui

nasce l’idea del diritto naturale, al quale la legge deve essere conforme. A partire dall’inizio

dell’Ottocento l’idea del diritto naturale cade in disgrazia ed oggi è stata resuscitata dopo la

Seconda Guerra Mondiale per opporsi alla legge ingiusta, per porre un limite al diritto

dell’auctoritas (la religione cattolica prevede ancora la presenza di un diritto naturale). I diritti però

derivano dalla cultura e non dalla natura.

La società di oggi è formata da un pluralismo di valori (anche i giudici, per esempio, giudicano in

modo diverso le stesse questioni), ma nonostante questo esistono valori condivisi da tutti, anche

perché altrimenti una società non potrebbe reggersi, esistendo il bisogno di un nucleo valoriale.

Dal passo di Senofonte emerge un’idea di legge tipica dell’antichità, che si supera in epoca

moderna e che si recupera nel secondo dopoguerra.

La legge ha una doppia dimensione: auctoritas e ratio. Potremmo declinare l’idea di ratio in

senso sostanziale e in senso procedurale. In senso sostanziale ci devono essere delle buone

ragioni di sostegno: la legge oggi per essere legge deve essere conforme a queste rationes, come

può essere per esempio la Costituzione. In senso procedurale si segue l’idea che una legge per

essere legittima deve essere stata approvata secondo regole che hanno a che fare con i valori

dell’uomo, per esempio i diritti della minoranza, come il diritto che tutti hanno in assemblea di

prendere parola. In ambito processuale sono i princìpi del giusto processo o il rispetto del diritto di

difesa. I giuristi romani e medievali e i common lawers pongono l’accento sulla dimensione

procedurale del diritto: per esempio, per i giuristi inglesi quello che conta al cittadino non è avere

un diritto soggettivo come il diritto della proprietà, ma è avere un rimedio processuale che

consenta di tutelare quel diritto contro un’aggressione. Se ho un diritto ma non ho gli strumenti

idonei per farlo valere, quello è un diritto di carta. Nella prospettiva del giurista americano ciò che

conta è il giusto processo (romano), nella prospettiva del civil lawer il principio fondamentale è il

principio di legalità, per cui deve esserci una legge a tutela del diritto. La dimensione procedurale

mette anche in luce un aspetto fondamentale, la dimensione dialogica (del dialogo) e

controversiale del diritto, il diritto come ars opponendi et respondendi. Nella prospettiva

moderna, in cui il diritto è ridotto a voluntas, auctoritas e a testo che può ospitare qualsiasi

contenuto, la legge è legittima non perché dotata di buone ragioni o perché è giusta ma

perché è stata approvata secondo le forme stabilite: la legittimità è la giustificazione della legge

che ha a che fare con i suoi contenuti, quindi la legittimità coincide con la legalità. Nella

prospettiva antica invece una legge può essere legale, ma se non è persuasiva è

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sopraffazione e non legge, quindi non è legittima, e se non è legittima non è legge (contano i

fini e la legge deve essere giusta perché deve persuadere).

Per gli antichi il diritto non è solo auctoritas e voluntas, ma è anche contenuto che deve essere

idoneo a persuadere. Il diritto si caratterizza non tanto per la sanzione, ma più per la sua capacità

di persuadere e per la sua accettazione spontanea. Paolo Grossi, in Prima lezione di diritto

(pagina 14), descrive una scena di un ammasso informe di persone: uno di queste persone

propone l’organizzazione della fila, allora tutti accettano spontaneamente e si mettono in fila.

Questo è il mistero del diritto e due sono le sue componenti principali: in primo luogo

l’organizzazione, non la regola, che viene dopo, e l’osservanza, ma non solo per timore di una

sanzione coattiva perché il diritto può esistere anche senza sanzione, ma non può esistere senza

un minimo di accettazione spontanea, senza che la maggioranza delle persone accetti

spontaneamente la norma (le ragioni vengono ritenute buone e utili e quindi vengono osservate).

Anche la consuetudine ci illumina su una caratteristica del diritto, ovvero che può esistere

anche senza l’auctoritas, senza lo Stato, senza un’autorità politica. Molti contratti vengono

dalla pratica degli affari e vengono poi recepiti dal legislatore: per esempio, il diritto commerciale si

è sviluppato spontaneamente con la c.d. lex mercatoria. Grossi definisce la consuetudine come

un fatto umano che viene ripetuto durevolmente perché in esso la coscienza collettiva

riviene un valore da servare e osservare. La consuetudine è dunque un fatto normativo: un

fatto diventa diritto quando vi è una adesione perché si ritiene che sia un comportamento

giusto, buono ed efficace. La Costituzione, per questo motivo, può anche non essere scritta,

come nella tradizione inglese. La consuetudine è fonte di diritto perché è la fonte previgente del

diritto. Nel 1804 viene pubblicato il Code Napoléon (Codice Napoleone). Durante il Romanticismo i

giuristi ritenevano che il diritto, come la lingua, venisse dallo spi