Appunti di filosofia del diritto

Quindi è la lezione della storia che ha convinto tutta la cultura giuridica, ma anche politica, ad

accettare questa nuova categoria dei princìpi supremi, che possono essere considerati il ritorno

della seconda dimensione del diritto. Dunque non ha ragione Natalino Irti, che vede la Costituzione

solamente come una legge: questi princìpi non sono giuridicamente violabili, annullabili e

modificabili. La Costituzione viene così vista con uno sguardo dualistico, un ritorno al dualismo che

la cultura giuridica ha voluto dopo la catastrofe dei totalitarismi. Un ordinamento giuridico non si

può fondare sulla mera forza, nemmeno fascismo e nazismo si sono fondati solo sulla forza, ma

anche sul consenso (di qui l’importanza della propaganda e dell’indottrinamento per convincere

della bontà dei princìpi dei regimi). Nel secondo dopoguerra l’unico modo per recuperare la

seconda dimensione del diritto è la forma scritta delle costituzioni; in Inghilterra la costituzione è

ancora consuetudinaria perché non ha conosciuto nessun totalitarismo. Se l’Inghilterra avesse

conosciuto una parentesi totalitaria si sarebbe interrotta la cultura giuridica della concezione

bidimensionale del diritto. Il performativo è felice non solo per l’adesione spontanea della cultura

giuridica, ma anche per le caratteristiche tipiche delle costituzioni del Novecento, diverse da quelle

dell’Ottocento, concesse dal sovrano. La Costituzione è dunque la reincarnazione della seconda

dimensione del diritto; è un diritto di un’altra natura, che viene dalla ratio e non dall’auctoritas.

Ciò che rende forte l’ordinamento giuridico e che fonda la costituzione è l’adesione spontanea

della collettività, ma questo è un fondamento fragile, quindi l’adesione spontanea va coltivata e non

deve essere mai data per scontata.

La costituzione non è un dato che ha una sua essenza, una sua ontologia oggettiva, la

costituzione è vista, prima della prima sentenza della Corte costituzionale del 1956, come un atto

politico, come norma destinata al legislatore, non al giudice, quindi è il legislatore a dover attuare

le norme. Questa concezione è quella dei costituenti stessi.

Perché la seconda dimensione del diritto può tornare solo attraverso la Costituzione? È

chiaro che la seconda dimensione del diritto non possa tornare a regolare la vita degli uomini né

attraverso il diritto naturale, troppo mescolato con l’etica e la morale (anche se un tentativo viene

comunque fatto dalla Chiesa), né attraverso la consuetudine e il regime di common law, perché

dopo l’esperienza dei totalitarismi non si hanno più costumi su cui fondarla.

Secondo Zagrebelsky “la scommessa delle costituzioni pluraliste del secondo dopoguerra è quella

di una lex di diventare ius”, ovvero un artificio della lex di diventare la seconda dimensione del

diritto, ma solo se la cultura giuridica lo accetta (questa è la lettura che è stata data negli anni

Settanta del secolo scorso). I caratteri delle costituzioni sono particolarmente diversi da quelli delle

carte ottocentesche, concesse ai sudditi dai sovrani, dunque provenienti da un potere già esistente

(provenienti dall’alto). Zagrebelsky le chiama dunque costituzioni statuarie. Inoltre, queste

costituzioni sono flessibili, dunque liberamente modificabili da una semplice legge. Le costituzioni

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del secondo dopoguerra, ma anche quella di Weimar del 1919, secondo Fioravanti, sono

pluraliste, ovvero sono il frutto di un’azione delle forze politiche e culturali plurali (tradizione

cattolica, liberale, socialista e comunista). Esse sono così il risultato di una convergenza, di un

compromesso fra tradizioni differenti, radicate da tempo nel territorio. A differenza di quelle

ottocentesche, queste costituzioni provengono dal basso, dalle forze politico-culturali. Fioravanti,

inoltre, sostiene che la Costituzione nasce da un processo avvenuto col passare del tempo e non

per atto esclusivo di una volontà di potenza del sovrano, come invece sostiene Irti: infatti, è ovvio

che vi sia la volontà umana e il confronto alla base della sua nascita, ma anche e soprattutto una

base culturale comune a tutti.

Parlando di giusnaturalismo e di etica dei tempi moderni, Piovani scrive, nel 1961, un saggio

intitolato Giusnaturalismo ed etica moderna, al cui termine sono state inserite due recensioni al

libro, una delle quali di Bobbio. Questa, molto efficace ed elogiativa, mette in luce la cattiva etica

logistica del giusnaturalismo, definendola come la forma di diritto più violenta perché esclude da sé

il dialogo tra le parti, al fine di raggiungere un compromesso. È quindi necessario risemantizzare la

nozione di natura, portando il suo significato vicino a quello moderno, per cui essa è basata sulla

ratio e inscritta all’interno dell’uomo. Si passa dunque ad un’etica della libertà, detta anche buona

etica (da Bobbio): essa è propria dell’uomo, delle sue libertà individuali. a ciò corrisponde, di

conseguenza, una grande responsabilità dell’essere umano, in quanto è egli stesso che ha scelto,

dopo lo shock dei totalitarismi, di vedere la costituzione come il ritorno della seconda dimensione

del diritto.

La concezione kelseniana di diritto (da Lineamenti di dottrina pura del diritto di Hans Kelsen e

La virtù del dubbio di Gustavo Zagrebelsky)

Secondo Kelsen la costituzione allora è un documento politico o giuridico? Dipende da una scelta

che si fa a monte. Il diritto, secondo la concezione kelseniana, è norma. La sociologia non è

scienza vera e propria perché non si occupa del dover essere, di norme, ma dell’essere. La

sociologia del diritto è una scienza empirica, che si occupa del diritto come è, come è applicato dai

giudici, come certi fatti economici o religiosi influiscano sulle attività dei tribunali. La sociologia si

afferma nei primi anni ‘900; questo approccio sociologico si presenta come la vera scienza del

diritto, come un paradigma disciplinare completamente diverso. Kelsen vuole opporsi a questa

destabilizzazione del sistema della sociologia del diritto modificando l’approccio tradizionale: la

sociologia si occupa dell’effettibilità non dell’attuabilità del diritto. Le scienze normative sono

regolate da quello che Kelsen chiama principio di imputazione, per cui a un comportamento

viene imputata una conseguenza giuridica (se si uccide un uomo seguirà una sanzione). Un

altro principio chiave è l’autonomia del diritto, la purezza disciplinare.

Non cognitivismo etico: significa che, per Kelsen, Bobbio e Weber, non è possibile conoscere

razionalmente e scientificamente il mondo dei valori, dell’etica, della morale. Non si può fare una

scienza dei valori. La scienza giuridica per essere vera scienza deve prescindere da giudizi di

valore perché questi sono soggettivi. Appartiene al non cognitivismo l’emotivismo etico, che

considera i valori come delle emozioni (de gustibus). Erano invece cognitivisti i giusnaturalisti

moderni, Spinoza e Cartesio o, in età antica, Aristotele: per loro si poteva fare una scienza dei

valori. Secondo Kelsen invece la giustizia è un ideale irrazionale, per quanto possa essere

indispensabile per l’uomo, essa non è conoscibile ma è data solo come oggetto di ricerca. La

conoscenza è avalutativa.

La dottrina del diritto naturale ci dice che il diritto naturale (che è una finzione, non è un oggetto di

scienza) può essere presentato in funzione conservatrice e in funzione rivoluzionaria: per la

funzione conservatrice il diritto naturale può consentire di mantenere una tradizione antica, come

la schiavitù (si era schiavi per natura); i giusnaturalisti moderni intendono invece il diritto naturale in

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funzione rivoluzionaria. Il diritto naturale è dunque qualcosa che serve per scopi politici e dunque è

ideologia e non scienza.

Lo Stato di diritto

Nell’Ottocento si afferma lo stato di diritto, in sostituzione del potere assoluto, per cui il sovrano è

absolutus, sciolto, e a cui non si possono porre limiti (dunque non si possono porre neanche limiti

allo stato legislatore). Nello stato di diritto, invece, lo stato coincide con l’ordinamento giuridico. Lo

stato non è più la persona sovrana ma il diritto stesso, quindi è concepibile porre dei limiti allo

stato: la legge, infatti, è sottoposta alla costituzione. Il legislatore non è più onnipotente ma è

subordinato alla costituzione (stato costituzionale di diritto).

Nella storia del pensiero giuridico alcune categorie fondamentali (come quella di sovranità),

passando da un paradigma giuridico all’altro, non designano più ciò che designavano prima. Il

pensiero giuridico dunque risemantizza le parole, ovvero attribuisce un significato diverso a parole

che vengono mantenute. Vengono dunque mantenute le categorie teoriche e risemantizzate.

Questo è il caso della sovranità. Oggi non c’è più un soggetto che ha un potere illimitato: la

sovranità viene attribuita al popolo, ma il popolo non può fare ciò che vuole.

Dopo il performativo della Corte costituzionale, il nichilismo giuridico è contraddetto dalla realtà e si

ritorna alla bidimensionalità del diritto. Con lo stato costituzionale si arriva alla limitazione

dell’ordinamento politico. Fioravanti parla di un vero e proprio mutamento di forma politica, non

come una semplice evoluzione. Fioravanti afferma proprio che l’ordinamento non è più lo stesso,

perché, a partire da quella sentenza del 1956 della Corte costituzionale, si assiste a un processo di

trasformazione costituzionale, con cui la Costituzione inizia ad essere non più un documento

politico ma un documento giuridico e di conseguenza le sue norme sono diritto a pieno titolo.

Mentre nella concezione dello stato legislativo Ottocentesco e inizio Novecentesco il giudice vede

la costituzione solo attraverso il legislatore, dopo il 1956 la giurisdizione diventa equiparata alla

legislazione: al vertice della piramide c’è la costituzione e alla base, alla pari, giudici e legislatore.

Ferrajoli, constatando che la Costituzione è in crisi, propone di rafforzare la procedura dell’art. 138

e di stabilire espressamente mediante una riforma costituzionale che i princìpi supremi non

possono essere sottoposti a revisione costituzionale. Così facendo però si tornerebbe all’unica

dimensione del diritto, perché i princìpi fondamentali avrebbero come fondamento l’auctoritas. 12

Tripartizione delle scienze

Scienze teoretiche: hanno come