Appunti di filosofia del diritto

Teoria del diritto

Articolo di Siniscalchi: forme e materie del diritto

Indica un primo passaggio dalla forma alla materia e un secondo passaggio dalla materia alla forma. Dalla forma alla materia è il passaggio da un diritto medievale/giusnaturalistico/pre-moderno a un diritto positivistico/kelseniano/moderno. Hobbes è la cesura apparente tra pre-modernità e modernità. Hans Kelsen conduce il passaggio dalla forma alla materia già avviato da Hobbes.

Leibniz e Vico, giuristi e filosofi, si chiedono perché non possono fare con il diritto quanto è stato fatto con la fisica. La fisica ha abbandonato Aristotele per Galileo e Newton. Perché nel diritto non si può fare altrettanto, abbandonando Aristotele? L'irrompere della scienza moderna, sconvolge anche le forme del diritto medievale.

Kelsen dice che il diritto deve essere il più vicino possibile alla scienza moderna, ma è impossibile che diventi matematica. Egli risponde alla domanda, fornendo una teoria compromissoria. La scienza è una modernità che implica l’eliminazione della cultura giuridica: questa è la realtà sconvolgente che emerge. Hobbes è il filosofo che dice che pensare significa calcolare. Ne consegue che il diritto è un insieme di calcoli. La soluzione di Kelsen è che l’ordinamento giuridico deve tenere conto della scienza moderna.

Dottrina pura del diritto

Tre aspetti che portano al passaggio da materia a forma (formalizzazione del diritto), pagina 41:

• Dottrina pura del diritto, che significa che il diritto può essere conosciuto in modo scientifico senza confondere con esso tutti gli altri saperi (religione, morale, fisica, economia, etc.). Kelsen è il fondatore della scienza giuridica come sapere puro, autonomo. Il diritto è l’oggetto dello studio, studiato in modo scientifico.
• Concetto di validità. Esso si sostituisce al concetto di verità. Il sistema medievale/giusnaturalistico era imperniato sulla verità. Il passaggio da verità a auctoritas non validità, o meglio, da verità ad autorità è enunciato da Hobbes: veritas facit legem. All’origine della validità c’è un atto di forza ed è quanto affermano Hobbes, Kelsen e Schmitt. Kelsen per chiudere il regresso della gerarchia delle fonti, dice che c’è una norma.
• Differenza tra il sistema della scienza e quello della scienza pura del diritto. È una differenza tra proposizioni descrittive e proposizioni prescrittive. Il diritto usa il linguaggio del dover essere, mentre la scienza usa quello del poter essere. Questa è la soluzione compromissoria che dà Kelsen al contrasto scienza – diritto: il diritto deve occuparsi del dover essere, la scienza moderna dell’essere.

Per il diritto e la scienza abbiamo due principi diversi:

• Principio di causalità: se è A è B. Esso regola il discorso scientifico.
• Principio di imputazione: se è A allora deve essere B. Esso è alla base del discorso del diritto, secondo Kelsen. Questa soluzione di Kelsen consente di mantenere la concezione positivistica di diritto il più vicino possibile alla scienza moderna, senza confonderla con essa. Il principio di imputazione di Kelsen è l’analogo del principio di causalità scientifico.

Secondo Siniscalchi A è qualificato come fatto illecito, B esprime la sanzione prevista per il soggetto che pone in essere l’illecito.

La pluralità di qualificazioni di uno stesso fatto esprime la distinzione tra il livello normativo e il livello della realtà. La norma è uno schema di qualificazione, cioè una lente di lettura, della realtà. Non tutta la realtà è rilevante per il diritto né il diritto pretende di esprimere per un fatto tutto ciò che è per gli altri saperi. Questa qualificazione è data dal principio di imputazione. Un primo problema linguistico è che nei codici civile e penale non è presente l’espressione “dover essere”: si tratta di una imprecisione linguistica del legislatore, che usa solo il verbo “essere”.

Per il diritto rilevano solo norme prescrittive; quelle descrittive no. Questa concezione non è condivisa dal giusnaturalismo. Per alcuni giusnaturalisti ius romani esiste una legge di natura che si estende a tutti, compresi gli animali. Lo gentium ius civile è un diritto naturale, mentre lo è un diritto positivo. Il giusnaturalismo è l’osservazione di regolarità che diventano normative. Quindi da una descrizione, cioè dall’essere, deriva un dover essere. Il ragionamento del diritto naturale sembra identico al ragionamento della scienza moderna.

In tutta la parte antica della storia giuridica la legge naturale è stata considerata al di sopra della legge dello Stato. Il diritto naturale deriva da quelle leggi minime, che non sono così dettagliate, e che sono comuni a tutto il genere umano e che si ricavano dall’osservazione della natura. Nel giusnaturalismo il contenuto prescrittivo si evince dalla descrizione della realtà.

Legge di Hume

A pagina 38 Siniscalchi parla della legge di Hume. Hume era un filosofo empirista scozzese. La legge di Hume indica una distinzione concettuale, una fallacia, tra prescrizione e descrizione. Secondo lui non si può dedurre la prescrizione dall’osservazione, il dover essere dall’essere, la norma dalla natura. Quindi il diritto naturale è privo di fondamento. La formalizzazione di Kelsen è il seguito di questo. A pagina 37 cita Hume. Egli dice che in ogni sistema di morale lo scrittore di questo sistema passa impercettibilmente dal piano dell’essere a quello del dover essere; ma la morale non è il diritto positivo. Il fondamento morale del diritto è la caratteristica del giusnaturalismo, assolutamente non condiviso dal giuspositivismo.

Dal giusnaturalismo al giuspositivismo

Nella seconda metà dell’articolo (dal paragrafo 4) il tragitto è opposto rispetto a quello della prima parte: dalla forma alla materia. Storicamente abbiamo un passaggio da concezioni giusnaturalistiche a concezioni giuspositivistiche, che considerano il diritto come un fenomeno linguistico che consiste in un comando, in una proposizione normativa, dello stato. Questo è quanto formalizza Kelsen tra gli anni ’30 e ’60, ma questa concezione trova un limite, perché Kelsen e il positivismo non rappresentano l’ultima parola. Siniscalchi dice che c’è un inversione, cioè un ritorno al giusnaturalismo. Il fatto che implica questo passaggio è il processo di Norimberga, che dal punto di vista del giuspositivismo non ha ragion d’essere. Siniscalchi cita una serie di filosofi del nuovo giusnaturalismo.

I giuristi devono essere formalmente positivisti, tuttavia il problema del limite del positivismo giuridico di fronte alla morale, alla religione, all’economia, alla scienza è l’altro aspetto del positivismo giuridico che qualsiasi ordinamento non può evitare di porre.

Settori generali della filosofia

• Epistemologia: il discorso su che cos’è la conoscenza
• Ermeneutica: filosofia dell’interpretazione
• Fenomenologia: scienza dell’apparire e non dell’essere.

Una norma valida può non essere effettiva. Metafisica e diritto naturale sono nello stesso ambito. Il diritto naturale è la forma che la metafisica assume nel diritto e che per Kant è inconoscibile. Il discorso di Siniscalchi sui due passaggi deve essere letto alla luce della fenomenologia di Kant. Bisogna usare la fenomenologia per creare un equilibrio tra giusnaturalismo e giuspositivismo. Una teoria pura del diritto oggi non è più una teoria pura del diritto. È una teoria che introduce un contenuto minimo alla teoria del diritto dell’uomo di giustizia all’interno della teoria della validità dell’ordinamento giuridico dello stato. Come si fa ha stabilire questo contenuto minimo? Sembra che siamo tornati al punto di partenza.

Articolo di Incampo

È dedicato al problema dell’interpretazione e a quello della distinzione tra legislazione e giurisdizione. Incampo dice che c’è chi produce altro diritto oltre a quello che già c’è e c’è chi produce dal diritto che c’è. Fin qui tutto è chiaro. Tuttavia il problema della giustizia alla luce del rapporto tra forma e materia diventa più complicato per la giurisdizione.

Libro di Kelsen

Kelsen dice che c’è una norma al di sopra della Costituzione, che chiama norma fondamentale. Se la Costituzione è posta da un atto di forza, come possiamo opporci a una rivoluzione in corso che vuole cambiare la Costituzione? Riconoscere che la Costituzione deriva da un atto di forza significa abbandonare la concezione positivistica per cui il diritto è norma positiva prodotta dallo stato. Questo è il problema lasciato aperto da Kelsen e non più trattato dai giuristi successivi. Essi hanno presupposto che finché non c’è la rivoluzione la Costituzione è valida. Kant dice che il problema dell’origine del diritto dalla storia non si deve porre, perché già l’idea di porsi questo problema è l’inizio della sedizione. Questo problema non deve essere affrontato perché se lo si affronta non lo si risolve ed è come se si incitasse la rivoluzione. Kant, quindi, dice che non bisogna mettere in dubbio la legittimità dell’autorità. La dottrina pura del diritto di Kelsen non parla di questo problema e quindi si pone sul solco dell’idea di Kant.

(leggere capitolo V pag. 95 e seguenti “l’ordinamento giuridico e la sua costituzione a gradi”). In questo capitolo non parla di piramide ma di costituzione per gradi:

• Costituzione
• Legislazione
• Negozio giuridico
• Sentenza
• Regolamento amministrativo
• (diritto civile)
• (diritto penale)
• (diritto amministrativo)
• Sanzione

Una sentenza o un contratto è un atto di volontà che produce diritto. La consuetudine non è prodotta attraverso la teoria della validità ed è per questo che la teoria della gerarchia delle fonti la pone all’ultimo grado. La sentenza penale è un atto di un soggetto che toglie la libertà ad un altro, producendo una sentenza, che è una norma individuale, che deriva da una norma generale che è valida in quanto rispetta la Costituzione. Sotto la legislazione, che è una norma generale e astratta, ci sono norme individuali. Il regolamento amministrativo contiene parti di generalità, ma può rinviare ad atti esecutivi che sono norme individuali. (pagina 99 seguenti).

La teoria della validità e il criterio formale non basta: ci vuole l’efficacia. Kelsen dice che un ordinamento si può cambiare in modo legale (il parlamento dice di formare un’assemblea costituente) e quindi valido, oppure con la forza e la rivoluzione. Il meccanismo contenuto nella norma fondamentale diventa chiaro quando ci si trova davanti ad una rivoluzione. Se c’è un gruppo che riesce nel tentativo eversivo, c’è un nuovo ordinamento. Se questo nuovo ordinamento introdotto è inefficace, si ha alto tradimento e il vecchio ordinamento rimane valido ed efficace. La norma fondamentale è diversa a seconda del punto di vista; essa è valida solo se è efficace. Il diritto si pone in termini di validità, ma per poterlo fare ha bisogno di porsi in termini di efficacia (per lo meno al vertice dell’ordinamento) e quindi in termini di forza.

Nell’ambito del diritto internazionale si parla di un ordinamento che tiene insieme tanti stati. La validità si pone all’interno di limiti: dall’alto il diritto internazionale e dal basso la forza. Quando si parla della singola norma non si può fare lo stesso ragionamento della norma fondamentale e quindi applicare il principio della legalità – efficacia. Se l’ordinamento giuridico è basato sulla forza e l’efficacia, perché non si può applicare alle singole norme? Perché il sistema della validità al di sotto della norma presupposta e della Costituzione funziona. La teoria validità riesce a difendere l’ordinamento giuridico dall’eversione della singola norma, ma non riesce a difendere l’intero ordinamento dalla rivoluzione. In realtà il funzionamento dell’ordinamento giuridico (costituzione, legge) continua anche con un’altra norma fondamentale.

Kelsen all’inizio del capitolo V si chiede su che cosa si fonda l’unità di pluralità giuridiche, cioè perché una norma appartiene ad un ordinamento. La norma fondamentale costituisce quest’unità. In un ordinamento statico le norme dell’ordinamento giuridico sono dedotte dalla norma fondamentale. La distinzione tra giusnaturalismo e giuspositivismo è il carattere statico.

Il sistema giuridico giusnaturalista si fonda sulla deduzione logica, sul sillogismo. A pagina 177 vol. 1 di Heritier c’è un esempio di sistema giuridico giusnaturalistico Summa Teologiae preso dalla di San Tommaso d’Aquino. Qui compare la gerarchia:

• Lex Aeterna
• Lex Naturalis
• Lex Humana

Essa è retta dalla deduzione e non dal sistema della delegazione e della validità. La lex aeterna è la ragione stessa di Dio, cioè il suo pensiero. Essa è infinita come Dio. La lex naturalis è la parte di lex aeterna che la ragione umana può conoscere. Il concetto portante è quello platonico di partecipazione, per cui c’è un’analogia tra la ragione dell’uomo e quella di Dio; la differenza è che la ragione dell’uomo è finita. Nella concezione tomistica Dio obbedisce alla ragione. La differenza tra la ragione dell’uomo e quella di Dio non è qualitativa ma quantitativa. La lex humana si deduce dalla legge naturale. La legge umana è l’applicazione nei casi particolari (storici e geografici) della legge naturale, che è universale. Tommaso recupera il diritto romano. C’è un rapporto storico preciso tra Cristianesimo e diritto romano.