Appunti di Diritto pubblico comparato

Diritto pubblico comparato

Il diritto pubblico comparato è una disciplina di antiche tradizioni, che ha assunto rilevanza a seguito della globalizzazione. La comparazione di sistemi giuridici si scinde in due direttici: macro e microcomparazione. La prima esamina gli ordinamenti nel loro complesso (forme di governo, forme di Stato, forme di federalismo, come si atteggiano i singoli ordinamenti, quali sono gli elementi di invarianza, cioè di continuità, e quali le specificità e perché degli ordinamenti hanno determinate caratteristiche rispetto ad altri).

Montesquieu e la macrocomparazione

Uno dei fondatori del diritto costituzionale è Montesquieu, che nel suo lavoro “L’esprit des lois” dedicò dei capitoli sulla comparazione dei governi degli altri Stati in rapporto al clima o all’alimentazione dei popoli, ricavando dalla macrocomparazione i capisaldi dell’ordinamento costituzionale contemporaneo. “Le leggi sono la conseguenza dell’opera di Montesquieu” inizia affermando che della natura delle cose, è evidente che gli ordinamenti costituzionali sono il risultato della storia, delle tradizioni, dell’economia di un popolo, per questo i trapianti costituzionali non funzionano.

Microcomparazione

La microcomparazione ha ad oggetto il singolo istituto che viene comparato per vederne i diversi risultati.

Distinzione tra common law e civil law

Le due grandi famiglie, quella di civil law (diritto di origine romano-germanica) e quella del common law (diritto anglosassone), hanno la stessa radice: il diritto tardo romano. La concezione imperiale romana faceva sì che la struttura giuridica si sovrapponesse ma non escludesse le tradizioni locali: si lasciarono in vita i regni regionali e vennero ricondotti sotto il dominio di un unico impero, con la creazione di una struttura multilivello.

Questa dualità di ordinamenti giuridici che segna Roma continua a segnare, dopo la fine dell’impero romano, l’alto medioevo. A partire dall’anno 1000 si mettono in moto i meccanismi che porteranno alla nascita della common law e della civil law. Tra il 700 e l’800 ci fu l’opera importantissima di Carlo Magno, il Sacro romano impero entra in crisi e dopo l’anno 1000 si comincia ad affermare la necessità di edificare un sistema giuridico che superi il particolarismo caratterizzante gli ordinamenti locali. Questa svolta è determinata dalla Scuola di legge di Bologna e dall’impostazione di studi data in questa sede da Irnerio.

A Bologna giungono i rampolli di tutta Europa che volevano studiare il diritto romano come diritto estremamente compiuto e al quale rivolgersi per risolvere le controversie che non trovavano soluzione applicando gli ordinamenti locali, come quelli feudali (es. per i rapporti commerciali che andavano da feudo a feudo).

Accanto al diritto romano, nelle università, si studia e si mette in comunicazione l’altra realtà viva data dalla Chiesa attraverso gli studi di diritto canonico. È importante anche il metodo di studio dogmatico, che caratterizza lo studio del diritto di civil law: nello studio di diritto romano, Irnerio e i suoi successori individuano nei classici categorie giuridiche astratte e generali, utilizzabili in tutta Europa.

Nei modelli di civil law anche la formazione del diritto è dogmatica: il c.c., il c.p.p., il c.p.c., sono formati da categorie (dolo, colpa, errore, ignoranza della legge), a differenza degli ordinamenti anglosassoni.

L'evoluzione del common law

L’Inghilterra del basso medioevo ha conosciuto la dominazione romana. E così come l’università di Bologna viene formata nel 1088, il diritto anglosassone comincia ad identificarsi con caratteristiche proprie a partire dal 1066, dopo la battaglia di Hastings e l’affermazione della dominazione normanna.

I normanni attuano una politica di forte accentramento, attraverso la delegazione nei vari feudi, dei propri emissari, gli sceriffi, ai quali gli abitanti locali si devono rivolgere quando la controversia non trova appagamento nella decisione del feudatario (o per un suo rifiuto o perché lascia una delle due parti insoddisfatta). Lo sceriffo, in nome del Re, risolverà le controversie non in base al diritto locale, ma in base al diritto comune a tutto il regno.

Ma qual è la differenza ontologica tra diritto comune dell’isola inglese rispetto a quello europeo? In Inghilterra ci si rivolge al giudice pagando una tariffa e utilizzando dei formulari preconfezionati che, lo sceriffo, su incarico del Re, mette a disposizione (posso rivolgermi all’emissario del Re solo per determinate fattispecie prestabilite). Ecco che prende corpo una caratteristica fondamentale degli ordinamenti di common law: è un diritto che non nasce da categorie precostituite, ma la giustizia anglosassone esiste nella misura in cui mi posso rivolgere all’autorità che è disposta a imbastire un processo, non ho un diritto ma ho la disponibilità di un’azione (“no judge no law”).

Ecco perché in Inghilterra il diritto è uno studio processuale, ed è per questo che non vi sono codici, è un diritto casistico. Il sistema di ius dicere nel regno anglosassone si diffonde, vengono aumentate le azioni. Si potrà fare appello solo nella Corte di Londra, a Westminster, con la ramificazione in tre corti: una per le controversie tra privati (court of common pleas), una per le questioni tributarie (court of Exchequer) e per le questioni di diritto pubblico (court of King’s Bench).

Il common law, in quanto diritto giurisprudenziale, ha determinate caratteristiche: è un diritto fortemente conservatore poiché legato al precedente, dal quale è difficile discostarsi, ecco perché nel XIV sec. il common law comincia ad apparire inadeguato agli stessi inglesi e quindi le azioni non sono più sufficienti a soddisfare la società. Accanto al common law si assesta la figura del Re, il quale deciderà secondo giustizia (nasce l’equity, un canale di azioni parallele al common law che si andò assimilando al common law, fino a fondersi nell’800).

Punto di contatto con il diritto continentale rimane il diritto canonico, insegnato in Inghilterra fino allo scisma anglicano. L’insegnamento del diritto viene affidato alla corporazione di giuristi (i barrister), il testo di studi in Inghilterra è il Blackstone, una raccolta giurisprudenziale dell’800, su varie fattispecie, è un diritto principalmente non scritto.

Stare decisis e interpretazione

Si afferma un principio fondamentale, quello dello stare decisis, cioè il precedente giurisprudenziale è vincolante non solo per le parti (com’è nel contesto continentale), ma per tutti e il giudice successivo ha l’obbligo di adeguarsi al reasoning del precedente. Ciò garantisce uniformità, uguaglianza e prevedibilità.

Peraltro il principio del diritto giurisprudenziale pone dei problemi: il giudice in che rapporto si pone con la regola di diritto? Cioè quando il giudice depone la sentenza che fa diritto, lo crea o si limita a dichiarare il diritto? Blackstone conclude per la tesi della natura dichiarativa della giurisprudenza, il giudice si limita a dichiarare una regola giuridica dai precedenti esistenti, non crea diritto. A fare diritto nel sistema giuridico anglosassone non è tutta la sentenza, ma solo la ratio decidendis, la reasoning; gli obiter dicta, cioè le argomentazioni contenute nelle sentenze non lo sono (si tratta poi di separare cosa è reasoning e cosa è obiter dicta).

Su queste basi il diritto anglosassone è un diritto immutabile, quindi si pone il problema delle sentenze inedite o stravaganti. Ma come si risolve il problema della sclerotizzazione della giurisprudenza? Lo si supera con due tecniche interpretative-argomentative: distinguishing e overruling.

Il primo è un artificio attraverso cui il giudice si distanzia dai precedenti non perché dichiara di volerli disattendere, ma perché argomenta nella sua sentenza che si tratta di un caso diverso rispetto al precedente invocato. In questo caso si ha solo un apparente contrasto con il principio dello stare decisis. La seconda è una pronuncia che, rispetto al precedente, appare completamente disattesa, è un cambio di giurisprudenza per esigenze che sono mutate. Solo l’overruling opera un distaccamento dal precedente. Nel 1966 con la “Practice direction”, l’house of lords, la Camera dove siedono le più alte magistrature anglosassoni (la nobiltà, i vescovi, e i vertici giudiziari), sancì la legittimità dell’overruling. A questo punto la pronunzia del giudice ha natura costitutiva e non dichiarativa (contrariamente al pensiero di Blackstone).

Common law negli USA

Negli USA il principio della vincolatività del precedente è meno rigida rispetto a quello inglese, ma sono presenti 51 ordinamenti giuridici (1 federale e 50 degli Stati) che hanno regole molto diverse tra loro. Peraltro la giurisprudenza nordamericana conosce due istituti molto importanti per attenuare la vincolatività del precedente e per facilitare gli overruling: dissenting e concurring opinion. Per i giudici della Corte suprema e di quelle inferiori è prevista la possibilità di dissentire pubblicamente la decisione presa dalla maggioranza, e si può dissentire sia del dispositivo (dissent) o solo delle motivazioni (concurring).

I rapporti tra common law e civil law sono complessi, ma non si tratta di mondi paralleli. È vero che lo scisma d’Inghilterra ha ulteriormente separato i due modelli, come anche la codificazione, tuttavia l’ingresso della Gran Bretagna nel 1973 nell’Ue ha portato a una vicinanza tra i due sistemi. L’800 è stato il secolo delle codificazioni e come notò Natalino Irti solo dopo si registrò l’età della decodificazione (con le materie che uscirono dai codici: rapporti di lavoro, la locazione). La vera ricchezza nel 1865 del codice italiano era la ricchezza immobiliare, delle campagne, ma nel XX secolo la ricchezza si sposta a quella finanziaria (fuori dal codice T.U.F. e T.U.B.).

Il periodo delle codificazioni

Il punto di massima distanza tra common law e civil law si ha al tempo della codificazione. All’inizio dell’800 Napoleone emana i primi codici (civile, del commercio e penale), la codificazione nasce in Francia ma travolge tutta l’Europa e le colonie, che acquistano l’indipendenza. È frutto della teorizzazione illuministica attraverso l’ambizione di poter razionalizzare tutto l’ordinamento giuridico e far sì che tutte le norme confluiscano in un unico testo, contenuto, chiaro, facile da conoscere: è la prima esigenza che la borghesia avanza al nuovo regime.

Ma perché l’esigenza della codificazione? Essa segnò uno spartiacque rispetto all’Ancent regime, un diritto fatto da mille fonti spesso contraddittorie, diritto fatto per ceti in contrasto con le richieste della nuova classe emergente. Nell’800, inoltre, nasce la nazione, per cui è necessaria una legislazione che presenti nuove caratteristiche rispetto a quella del feudalesimo. Vero è che, comunque, i codici non nascono dal nulla, ma si collocano nell’alveo della tradizione, degli istituti romanistici, dell’illuminismo e del giusnaturalismo.

Seppure si dimostri un’utopia l’idea di raccogliere la regolamentazione dei rapporti, per loro natura dinamici, in un unico testo, tuttavia la codificazione risponde all’esigenza europea dell’unificazione. E infatti la restaurazione del 1815 farà ben poco: non ritornerà più l’Ancent regime, i codici, anche dopo la caduta di Napoleone, rimangono. Questo modello di codificazione dilaga in tutto il mondo, troverà resistenza nei paesi arabi e nella Germania che segue un binario parallelo e che ha influenzato tutta Europa attraverso la pandettistica. Nella frammentazione germanica, antesignano Von Savigny, ci si dedica allo studio del diritto romano, infatti, si doterà di un codice molto tardi, il BGB (begebè) è del 1900.

La nascita del giuspositivismo

La codificazione dell’800 risponde ad un’altra esigenza politico-costituzionale: accentrare la produzione normativa sulla legge, che diviene la fonte del diritto. Sono gli anni del trionfo del giuspositivismo, della legge come fonte di diritto per eccellenza, perché la legge è l’atto del Parlamento egemonizzato politicamente dalla borghesia (il diritto di voto censitario: puoi accedere solo se sai leggere e scrivere e se paghi un minimo di tasse sulle proprietà immobiliari). Essa non incontra limiti: le costituzioni emanate durante l’800, chieste ed ottenute, sono flessibili, non limitative del potere del Parlamento. Sono costituzioni che non contengono un patto sociale universale, ma segnano un accordo tra il Re, che vuole salvare il suo trono, e l’ala rivoluzionaria della borghesia che lo vuole spodestare.

Il periodo rivoluzionario del 1848

Il 1848 è l’anno della pubblicazione del manifesto di Marx ed Engels, dei moti rivoluzionari, in cui si chiede libertà, affiorano le prime istanze sociali, si erode il primato assoluto della legge. Alla fine dell’800 sono nati i primi sindacati, le leghe di mutuo soccorso, il partito socialista; si iniziano a far sentire le istanze sociali e il codice non può più essere l’unica fonte del diritto cominciando a proliferare la legislazione speciale.

Si sottolinea come in questo processo l’eterogeneità della società, che appare ormai complessa, sia determinante. Santi Romano nel 1920 disse che ogni formazione sociale dà luogo ad un autonomo ordinamento giuridico e il diritto è il frutto del dialogo tra più ordinamenti giuridici. I sistemi di common law e di civil law si avvicinano per effetto della globalizzazione economica in cui le grandi corporation ripercorrono una strada già attraversata secoli prima per il ius mercatorum. Come nell’anno 1000 i commercianti attraversavano l’Europa avendo in tasca lettere di credito e lettere di cambio rilasciate dai banchieri, avevano bisogno di una legislazione comune a tutti i mercanti, così oggi le grandi corporation hanno bisogno di un diritto universale.

L'impatto delle costituzioni del secondo '900

L’avvento delle costituzioni del secondo ‘900 ha un impatto determinante nei rapporti tra i mondi di civil law e di common law. Muta la funzione dello Stato, che già era cambiata con la legislazione sociale: lo Stato non doveva più dettare delle regole neutre, imparziali e farle rispettare, ma doveva anche attivare la trasformazione sociale, lo aveva fatto il fascismo, lo farà ancora di più la costituzione repubblicana.

Cambia la tecnica di legislazione: il codice, frutto dell’esperienza bolognese, prende in considerazione figure astratte e generali, ma la legislazione sociale non può essere generale e astratta, ma specifica. Non fa più riferimento a un uomo ideale, ma a un uomo nella sua specifica collocazione nello spazio e nel tempo, quello che Paolo Grossi definisce come Home situé, l’uomo collocato. I codici permangono, ma accanto ad essi si pone la legislazione sociale.

La giustizia costituzionale

Un altro contributo fondamentale e originale delle costituzioni del ‘900 è la giustizia costituzionale. In una costituzione vi è un organo in grado di ius dicere in base alla norma costituzionale, annullando le leggi. Tutto questo porta a stemperare la contrapposizione tra le due grandi famiglie di civil law e common law.

La specificità del common law americano

Negli Stati Uniti accade una cosa particolare, essi nascono imbevuti nella cultura del common law. Ma si rinviene un pluralismo ordinamentale perché vi sono 51 ordinamenti che coesistono, attraverso una dialettica tra ordinamenti, soprattutto sul piano verticale (tra ordinamento federale e dei singoli Stati). Questa dialettica ha avuto un andamento non omogeneo, ciò determinato dalle egemonie politiche: quando c’è una maggioranza democratica aumenta il potere degli Stati; mentre se c’è una maggioranza repubblicana aumenta il potere dello Stato federale, anche perché la Corte suprema ha affermato il principio degli implied powers, la clausola dei poteri impliciti, a tutto vantaggio del potere dello Stato federale rispetto all’ordinamento dei singoli Stati. Dice la Corte suprema che se una determinata competenza è stata assegnata allo Stato federale si deve ritenere che gli sono assegnati tutti i poteri impliciti, cioè quei poteri strumentali ancorché non espressamente menzionati nella costituzione, necessari all’esercizio dei poteri.

Un altro elemento che differenzia il common law americano da quello inglese (anche se ora è stata istituita una Supreme Court inglese, con poteri similari), e che al contrario lo avvicina ai modelli di civil law è l’esistenza di un controllo giudiziario della costituzionalità delle leggi, dal 1803 l’America ha un suo sistema di giustizia costituzionale.

Le forme di Stato

Si intende per forma di Stato l’organizzazione del potere, il rapporto tra libertà e autorità, saranno analizzate dal punto di vista verticale e orizzontale come l’autorità è concentrata/diffusa sul territorio. La distinzione tra monarchia e repubblica, ha perso importanza oggi perché il rapporto autorità/libertà è indifferente rispetto al punto se il capo dello Stato è tale per diritto ereditario o diritto divino tipico della monarchia (anche se esistono monarchie elettive -> es. Città del Vaticano) o è tale per una designazione popolare, elettiva oppure con una designazione di secondo grado nella repubblica. Il capo dello Stato è al di fuori del circuito della determinazione dell’indirizzo politico, egli svolge funzioni di garanzia, per cui poco o nulla incide sulla forma di Stato.

Feudalesimo

Feudalesimo: dal punto di vista teorico è sbagliato definirlo una forma di Stato, poiché...