Appunti di Diritto Pubblico Comparato

Diritto pubblico comparato

Docente

Mario Comba

Obiettivi formativi

Il corso è dedicato al diritto costituzionale vigente nei Paesi membri dell'Unione Europea, esaminato seguendo i criteri politici stabiliti a Copenhagen come requisito per i Paesi aderenti all’UE.

Risultati attesi

Per superare l’esame, lo studente dovrà dimostrare di possedere gli strumenti necessari per cogliere le caratteristiche dei Paesi aderenti all'UE e le loro trasformazioni.

Programma

• I Paesi dell'Unione Europea e i criteri di Copenhagen
• Le forme di governo
• Il federalismo
• Le fonti del diritto
• La magistratura
• La giustizia costituzionale
• I diritti umani e la tutela delle minoranze

Libro

E. Palici di Suni, Diritto costituzionale dei Paesi dell'Unione Europea, CEDAM, ultima edizione.

Esame

Colloquio orale.

I Paesi dell’Unione Europea e i criteri di Copenhagen

Scopo del corso è di trovare un ponte tra il diritto costituzionale ed il diritto europeo. In quest’ottica il diritto costituzionale comparato è visto come elemento costituente del diritto europeo.

Nel 1993, con la Dichiarazione di Copenhagen, la Comunità Europea ha stabilito che i nuovi Paesi dell’Est dovessero avere dei determinati requisiti, sia economici che giuridici-costituzionali. Si è reso quindi necessario che i paesi che entrano a far parte dell’UE abbiano gli stessi requisiti che i paesi già membri hanno. Questi requisiti sono detti criteri di Copenhagen e sono stati utilizzati nel 2004-2005, per l’ingresso dei Paesi dell’Europa Orientale e poi ancora nel 2013 per l’ingresso della Croazia.

Gli elementi che caratterizzano l’Unione Europea vanno quindi cercati nel comune denominatore tra gli Stati membri. Questo è un approccio bottom-up: si parte dalle caratteristiche degli Stati membri, si individuano le caratteristiche comuni e si estraggono poi i principi dell’Unione Europea. C’è anche un approccio di un altro tipo, che parte dai principi dell’UE, giuridicamente autonomi, che debbono essere rispettati dagli Stati membri. Il presidente della CGUE ha fatto un importantissimo discorso in cui ha sostenuto il primo approccio, di ricostruzione delle caratteristiche degli Stati membri.

L’appartenenza all’UE richiede che il Paese candidato abbia raggiunto una solidità istituzionale che garantisca:

• La democrazia
• Il principio di legalità
• I diritti umani
• Il rispetto delle minoranze

Questi 4 criteri sono i criteri di Copenhagen e devono essere posseduti da tutti gli Stati che vogliono entrare nell’UE.

L’art. 2 TUE dice che l’Unione si fonda sui valori del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Questi valori sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata dal pluralismo, dalla non discriminazione, dalla tolleranza, dalla giustizia, dalla solidarietà e dalla parità tra donne e uomini. Questa norma riprende ciò che era stato detto a Copenhagen nel 1993, e dà per scontato, ovviamente, che questi valori siano comuni.

Però, l’art. 7 TUE prevede un meccanismo sanzionatorio per gli Stati membri che si trovino in violazioni dei valori di cui all’art. 2. Attualmente, il Consiglio ha deciso di attivare il procedimento nei confronti della Polonia, perché il Parlamento polacco ha approvato una legge che limita fortemente i poteri della magistratura, sconvolgendo la separazione dei poteri, e quindi il principio di legalità.

L’art. 2 TUE, che parla dei valori, trova poi un richiamo anche nell’art. 6 TUE, che si riferisce ai diritti fondamentali, che sono una parte del più ampio tema di cui all’art. 2. L’art. 6, comma 3, dice infatti che i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali.

Per ricavare le tradizioni costituzionali comuni, bisogna studiare le tradizioni degli Stati membri e trovare il comune denominatore. Quindi, sia l’art. 2 che l’art. 6 riguardano entrambi questa esigenza di verificare la presenza di valori o di diritti comuni agli Stati membri: l’art. 2 enuncia i valori da rispettare (dall’alto in basso), mentre l’art. 6 dice che le tradizioni comuni degli Stati membri diventano principi generali di diritto dell’UE (dal basso in alto).

Il caso Taricco è un caso, relativo all’evasione fiscale, che potrebbe rischiare di avere conseguenze importanti, perché la Corte Costituzionale italiana ha detto alla CGUE che in Italia il principio per cui nessuno può essere condannato se non c’è una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto è un principio fondato dell’identità costituzionale dello Stato italiano. La teoria dei controlimiti dice che se i principi fondamentali di una Costituzione di uno Stato membro sono in contrasto con i principi dell’UE, va disapplicato il diritto dell’UE, con conseguente uscita dello Stato membro dall’UE. Per la prima volta potrebbe venire a galla un contrasto tra i principi fondamentali di uno Stato membro e i principi dell’UE.

In Europa si sono sviluppati, nel corso dei secoli, due modelli principali di Costituzione, ai quali si possono far risalire tutte le attuali Costituzioni europee:

• Il modello giacobino, della Costituzione francese del 1793. Il modello giacobino è un modello ormai di scarsa applicazione, che rispunta ogni tanto nel corso della storia europea (ad esempio, nel 1812 a Cadice viene utilizzato questo modello dai rivoluzionari spagnoli, nel 1821 e nel 1848 viene utilizzato dai moti rivoluzionari e poi viene utilizzato dalla Costituzione di Weimar). Il modello giacobino presenta un accenno ai diritti sociali, una forma di controllo di costituzionalità e un sistema bicamerale con la fiducia al governo.
• Il modello della restaurazione, introdotto in Francia nel 1814 da Luigi XVIII dopo la sconfitta di Napoleone. Il modello della restaurazione è il modello prevalente nel ’800 in tutta Europa. Questo modello è una sorta di formalizzazione della Costituzione inglese.

Dopo la prima guerra mondiale, in Europa tramonta definitivamente questo modello di Costituzione liberale moderata che derivava dalla Costituzione del 1814. Nel 1919 si torna al modello giacobino con la Costituzione di Weimar, vengono introdotto i diritti sociali e viene introdotto il concetto della regolazione dell’economia attraverso il diritto. Il modello della restaurazione vedeva l’economia e il diritto come due cose nettamente distinte. Il modello di Weimar, che riprende il modello giacobino, prevedeva il meccanismo della “fiducia presunta”, cioè prevedeva una fiducia del parlamento nei confronti del governo, però, considerando la presenza di un sistema multipartitico e quindi l’impossibilità di applicare il modello anglosassone con soli due partiti, il modello di Weimar prevedeva che il Presidente della Repubblica nominasse il capo di Governo, che può iniziare a lavorare finché il Parlamento non lo sfiduciava. Questo permise al partito nazionalsocialista di salire legittimamente al potere.

In Europa ci sono i due modelli costituzionali, e il modello prevalente è il modello della restaurazione, che continua a prevedere la centralità del Parlamento. Sia la rivoluzione francese, sia il modello inglese hanno entrambi la stessa caratteristica: la centralità e l’onnipotenza del Parlamento.

Il primo caso in Europa di Costituzione che preveda un controllo di costituzionalità è quello della Costituzione austriaca del 1920. Questo controllo nasce anche perché c’è un contesto nuovo: infatti, dopo la prima guerra mondiale c’è un’esigenza di controllo unitario sull’applicazione della legge, visto che è stato esteso il suffragio universale, e visto che il Parlamento rappresenta ormai istanze molto in conflitto tra di loro. È in questo contesto che arriva anche in Europa la giustizia costituzionale, dapprima in Italia, poi in Germania e poi nelle altre Costituzioni europee. Attualmente, tutti i Paesi dell’UE hanno una forma di controllo di costituzionalità, ad eccezione dell’Inghilterra, in cui è rimasta l’idea di supremazia del Parlamento.

Dopo la seconda guerra mondiale, c’è un forte sviluppo della circolazione dei modelli giuridici dal punto di vista costituzionale, perché molti Paesi adottano nuove Costituzioni, tra cui:

• La Francia, che adotta una nuova Costituzione nel 1947.
• L’Italia, che adotta la Costituzione nel 1948. Tale Costituzione, a differenza dello Statuto Albertino, introduce la giustizia costituzione e introduce il sistema regionale. La Costituzione italiana non introduce invece nessuna forma di rafforzamento del Governo: il sistema della fiducia è sostanzialmente simile a quello dello Statuto Albertino.
• La Germania, con la “Legge fondamentale tedesca” del 1949. Tale legge è stata approvata da una commissione di esperti nominata dai governi occupanti. Perciò, la Costituzione tedesca non ha nessuna forma di legittimazione democratica, anche se è ormai considerata a pieno titolo la Costituzione della Germania unita. La Costituzione tedesca, consapevole delle esigenze che un sistema multipartitico comporta, ha trasformato quel meccanismo di fiducia iniziale presunta dell’esperienza di Weimar nel meccanismo della “sfiducia costruttiva”: il Governo, per entrare in carica, deve avere la fiducia del Parlamento, ma, per garantire la stabilità dei Governi, il Parlamento non può limitarsi a votare la sfiducia, ma deve, nella stessa scheda, dare la fiducia al nuovo Governo. Questo meccanismo rafforza il Governo perché molto spesso i partiti dell’opposizione sono d’accordo nel far cadere il Governo ma non sono d’accordo sul nuovo Governo. Questo meccanismo è stato poi copiato in altri Paesi, tra cui la Spagna, ma non è attualmente molto utilizzato. Il meccanismo della fiducia presunta di Weimar venne invece copiato dalla Costituzione francese del 1958.

Vi è poi una seconda ondata di nuove Costituzioni in Europa, nella seconda metà degli anni ’70. In particolare, è molto interessante la Costituzione spagnola del 1978, che presenta la sfiducia costruttiva ed il sistema regionale.

Nel 1994 vi è poi una nuova Costituzione in Belgio, che è caratterizzata da un accentuato federalismo, al punto da rasentare la separazione tra valloni e fiamminghi, accomunati soltanto dal re.

Infine, vi sono le Costituzioni dell’Europa Orientale, influenzate dalla Costituzione tedesca. In ogni caso, si nota come dal 1793 ad oggi le Costituzioni europee sono tutte influenzate le une dalle altre, perché questo è un fenomeno dove l’esperienza comparatistica è fondamentale.

In questa evoluzione, nel 1957 viene istituita la Comunità Economica Europea (CEE), con legittimazione e competenze proprie. Si tratta quindi di un trattato molto particolare, perché comporta un trasferimento di sovranità dagli Stati ad un soggetto terzo.

Le forme di governo

Le forme di Stato classificano gli Stati per i diversi rapporti tra i tre elementi costitutivi dello Stato, che sono il territorio, la popolazione e la sovranità. Le forme di governo classificano invece gli Stati in base all’elemento della sovranità. In particolare, si analizzano i rapporti tra i poteri dello Stato, che sono il potere legislativo, il potere esecutivo e il potere giudiziario. Si può parlare di forme di governo solo a partire dallo Stato liberale, perché lo Stato assoluto non aveva la separazione dei poteri.

Per analizzare le forme di governo, bisogna prima analizzare la separazione dei poteri. L’opera di Montesquieu è fondamentale per capire la separazione dei poteri, perché nell’Esprit de Lois egli individua tre funzioni dello Stato:

• La funzione di fare le regole
• La funzione di farle rispettare
• La funzione di giudicare sul rispetto delle regole

Prima di Montesquieu, il re aveva tutte queste funzioni, e le esercitava dividendole per materie. Inoltre, c’era una forte commistione tra la funzione amministrativa e la funzione giudiziaria. Montesquieu è il primo che arriva a separare la giustizia dall’amministrazione, anche se ancora ora ci sono retaggi di questa commistione tra giustizia e amministrazione (basti pensare ai ricorsi amministrativi). Montesquieu dice che ciascuna funzione deve essere esercitata da un organo diverso: questo è il punto fondamentale, perché in questo modo gli organi si limitano a vicenda.

Secondo Montesquieu, la situazione migliore è quella in cui si attribuisca ciascuna funzione ad un organo diverso, ed in cui si mantengano una serie di zone di confine, sulle quali non sia ben chiaro se la competenza sia di un organo o di un altro. In questo modo si facilita il contrasto tra gli organi costituzionali e si incentiva la reciproca limitazione.

Probabilmente, il modello di separazione dei poteri proposto da Montesquieu ha trovato una sua più corretta applicazione negli Stati Uniti rispetto all’Europa. Infatti, la Costituzione americana è caratterizzata dai checks and balances (“pesi e contrappesi”), che offrono la possibilità ai poteri di limitarsi l’uno con l’altro (ad esempio, il Presidente degli Stati Uniti nomina i giudici, ma deve avere il consenso del Senato, che è l’organo legislativo). Il modello di Montesquieu è finalizzato al contenimento del potere, ed ha in mente una forma di Stato liberale, cioè una forma di Stato nella quale i rapporti tra la popolazione e l’autorità sono finalizzati a limitare il più possibile l’intervento dell’autorità, cioè una forma di Stato nella quale i diritti fondamentali sono i diritti di libertà e non i diritti sociali.

A differenza degli Stati Uniti, la Francia non ha recepito in pieno il modello di Montesquieu. Infatti, in Francia, Rousseau ha prevalso su Montesquieu: l’idea della volontà generale espressa dall’assemblea nazionale non può essere limitata da nessuno. Perciò, il Parlamento non può essere limitato né dal potere giudiziario né dal potere esecutivo, perché rappresenta la volontà del popolo. In Francia c’è formalmente una separazione dei poteri, ma è una separazione sbilanciata a favore del potere legislativo.

In Inghilterra c’è una separazione dei poteri che comporta molte sovrapposizioni e che garantisce il cittadino perché il potere giudiziario inglese è sempre stato molto forte e non ha mai avuto timore di agire contro la pubblica amministrazione.

Con il passare del tempo, il modello continentale di separazione dei poteri si avvicina poco a poco al modello anglo-americano, perché alla fine del ’800 nasce la giustizia amministrativa autonoma, con il Consiglio di Stato che assume il ruolo di recettore dei ricorsi amministrativi dei cittadini e assume quindi un ruolo di tipo giurisdizionale, staccandosi dalla sfera del potere amministrativo per avvicinarsi alla sfera del potere giurisdizionale. Infatti, i magistrati del Consiglio di Stato erano dei funzionari pubblici parte dell’amministrazione. Oggi, il Consiglio di Stato è diviso in sei sezioni, quattro delle quali sono dotate di autonomia e di indipendenza e hanno tutte le caratteristiche che hanno i giudici. La peculiarità è che ancora oggi nell’Europa Continentale ci sono due giudici diversi: il giudice ordinario (civile o penale) ed il giudice amministrativo. Nei paesi anglosassoni questo doppio binario non esiste perché hanno recepito in modo diverso il pensiero di Montesquieu. Il giudice amministrativo è un giudice abituato a ragionare in termini di poteri e di interessi legittimi, diversamente dal giudice ordinario.

Arriviamo perciò, dopo la seconda guerra mondiale, ad un modello di separazione dei poteri ormai maturo anche in Europa. Il modello di separazione dei poteri alla Montesquieu si adatta meglio ad una forma di Stato Liberale rispetto ad una forma di Stato Sociale, perché è una separazione dei poteri che ha lo scopo di limitarli. Perciò, questo modello di separazione dei poteri non va più bene quando vogliamo una forma di stato sociale. Infatti, vi è stata un’evoluzione della separazione dei poteri che coincide con la nascita dello stato sociale e che si caratterizza per alcuni aspetti principali:

• Innanzitutto, vi è di fatto un trasferimento della funzione legislativa dal Parlamento al Governo. Infatti, ormai le leggi di iniziative parlamentare sono davvero poche, e la stragrande maggioranza delle leggi sono leggi delega o leggi di conversione di decreti legge. Questo deriva dal fatto che, con lo Stato Sociale, la necessità di produzione di leggi è diventata talmente ampia che il Parlamento non ce la fa più. Il Parlamento mantiene una funzione di controllo sull’attività del Governo.
• Inoltre, il potere giudiziario non riesce più a risolvere tutte le liti, in particolare nei settori del welfare, cioè tutti i settori nei quali lo Stato eroga dei servizi ai cittadini, e nel settore tributario. Per questo motivo, si assiste ad un fenomeno di amministrativizzazione della giustizia, con una deflazione del contenzioso. I primi effetti di questo fenomeno si assistono già in Inghilterra all’inizio del ‘900, quando i tax tribunals, organi amministrativi, si occupano delle liti tributarie tra i cittadini