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il Parlamento può approvare la legge nello stesso identico testo.

A Cipro, sia il Presidente che il Vice Presidente hanno il potere di veto nei confronti della legge.

Gli atti normativi del Capo dello Stato e del Governo

Ora vediamo, sempre nell’ambito del procedimento di formazione delle leggi, cosa succede

quando i poteri legislativi sono esercitati dall’Esecutivo (cioè dal Capo dello Stato e dal Governo).

Incominciando dai poteri straordinari del Capo dello Stato, nel Regno Unito il Re non ha poteri

straordinari. Nei Paesi dell’Europa continentale c’è invece l’idea che il Capo dello Stato, in quanto

rappresentante l’unità della nazionale, possa esercitare poteri straordinari quando ci siano

situazioni di urgenza tali da non consentire l’intervento del Parlamento. Sono poteri straordinari

che eccedono le competenze del Capo dello Stato. Già la Costituzione francese del 1814 attribuiva

al Re poteri straordinari nel caso di particolari urgenze, poteri non normalmente attributi dalla

Costituzione. Questa tradizione viene poi a sfociare anche nella Costituzione di Weimar: infatti, la

Costituzione di Weimar prevedeva poteri straordinari del Capo dello Stato, e furono questi poteri a

fare in modo che il Capo dello Stato aiutò l’ascesa del partito nazista. In Francia, quando ci fu

l’attentato terroristico a Parigi, ordinò la chiusura di tutte le frontiere francesi, cosa che non può

fare normalmente.

Per quanto riguarda i poteri straordinari del Governo, ci sono due modelli: il modello in cui il

Governo, in situazione di urgenza, assume delle funzioni normative, e il modello in cui, senza

alcuna situazione di urgenza, il Parlamento delega al Governo delle funzioni normative. Nel primo

caso, il Parlamento interviene dopo, nel secondo caso il Parlamento interviene prima. Il Governo

non può mai esercitare queste funzioni senza che il Parlamento intervenga, o prima o dopo. L’uso

di questi strumenti denota una debolezza del Governo: infatti, se il Governo deve ricorrere al

decreto legge, vuol dire che non è sicuro della veloce approvazione dei propri disegni di legge.

Infatti, nel Regno Unito c’è un minor utilizzo di questi strumenti.

In Francia, la Costituzione, all’art. 37, prevede una ripartizione di competenze tra Parlamento e

Governo: elenca le materie sulle quali il Parlamento ha potestà legislativa esclusiva e dice che in

tutte le altre materie interviene il Governo, con regolamento. È un regolamento che, di fatto, è

equivalente alla legge. Questo è un ragionamento fortemente innovativo nel sistema delle fonti,

perché vi è una equiparazione tra il Parlamento e il Governo. È poi prevista dall’art. 38 la

possibilità che il Governo chieda al Parlamento l’autorizzazione ad emanare ordinanze aventi

valore di legge, che deve trasmettere al Parlamento per l’approvazione. Questo strumento è

ovviamente molto poco utilizzato perché intanto vi è l’art. 37. Il modello francese ha due

importantissimi strumenti (l’art. 37, e poi la questione di fiducia), che permettono al Governo

francese di ottenere gli stessi risultati che in Italia sono rappresentati dal decreto legge e dal

decreto legislativo. Vi sono poi i paesi mediterranei: infatti, Spagna e Grecia sono abbastanza

simili all’Italia per quanto riguarda il decreto legge ed il decreto legislativo. In Spagna, vi è un

divieto di utilizzo del decreto legge in alcune materie (ad esempio, materia elettorale, diritti

personali, ecc.), mentre in Italia questo divieto non c’è. L’art. 81 della Costituzione della Germania

parla di uno stato d’emergenza legislativa: in questi casi, il Presidente dichiara l’emergenza

legislativa, su proposta del Governo e con l’approvazione del Parlamento. Esiste poi anche l’art.

80, che prevede la possibilità per il Governo di emanare ordinanze giuridiche. Queste ordinanze

giuridiche non hanno forza di legge.

Il criterio in base al quale classificare i modelli di esercizio del potere regolamentare da parte dei

governi in Europa è se il Governo sia autorizzato ad emanare i regolamenti senza avere necessità

di avere ogni volta un’autorizzazione da parte del Parlamento o se ogni volta ciascun regolamento

debba avere una specifica autorizzazione legislativa.

In Italia, il Governo italiano può emanare il regolamento quando lo ritiene opportuno oppure solo

quando è esplicitamente autorizzato dalla legge? La disciplina è data dalla legge 400/1988, legge

generale che disciplina la potestà regolamentare del Governo. Tale legge prevede:

i regolamenti di esecuzione

• i regolamenti di attuazione

• i regolamenti organizzativi

• i regolamenti indipendenti

• 22

i regolamenti autorizzati o delegati

A parte l’ultima categoria, per la quale ci deve essere ovviamente ogni volta una legge, per tutti gli

altri regolamenti la l. 400/1988 sembrerebbe autorizzare il Parlamento ad emanare i regolamenti

senza bisogno di una legge che li preveda esplicitamente.

Perciò, il Governo può prevedere di sua iniziativa l’approvazione di regolamenti che siano

meramente attuativi di una legge; quindi, la classica funzione esecutiva del Governo. A volte si può

porre il problema se la legge sia eseguibile anche senza il regolamento: ovviamente, la legge è

una fonte del diritto che ha efficacia autonoma, a meno che sia la legge stessa a prendere che la

sua efficacia sia subordinata all’emanazione di un regolamento, perché il regolamento è un atto

governativo subordinato alla legge. Il regolamento è lo strumento con cui il Governo appronta

quegli accorgimenti di tipo organizzativo per dare attuazione alla legge. Quindi, il regolamento non

serve ad interpretare la legge, ma serve a dare attuazione a particolari disposizioni della legge, dal

punto di vista organizzativo.

La stessa situazione si ha in altri Paesi dell’Unione Europea. Tuttavia, vi sono altri Paesi (ad

esempio, Polonia e Germania) in cui non vi è una legge generale sui regolamenti; in questo caso, il

Governo deve ogni volta avere l’autorizzazione di una legge. Anche qui, non è una scelta casuale,

perché dove il Governo ha un potere regolamentare indifferenziato disciplinato da una legge

generale, vuol dire che c’è una maggiore ampiezza della possibilità di intervento del Governo,

mentre laddove è richiesta ogni volta una autorizzazione legislativa, vuol dire che il Governo è più

debole e vi è una diversa impostazione del rapporto tra la potestà legislativa e quella

regolamentare. Peraltro, in Italia (e anche negli altri Paesi in cui vi è una legge generale sui

regolamenti), resta il problema se il Governo possa emanare i c.d. regolamenti indipendenti, ossia

dei regolamenti del tutto scissi da una legge. Se il Parlamento ha deciso di non disciplinare con

legge una determinata materia, vuol dire che ritiene che quella materia debba essere soggetta

all’autonomia dei singoli cittadini. Quindi c’è un confine tra le materie soggette alla disciplina

legislativa e quelle lasciate alla libera iniziativa del cittadino? Il Governo può intervenire in queste

zone libere? C’è ormai una tendenza a disciplinare con legge molti settori della vita economica ma

anche privata. Quando non si riesce ad avere la legge, si cerca almeno di avere un regolamento.

Certe volte sarebbe molto meglio lasciare che le vicende siano regolate dai rapporti tra i privati. In

questo contesto, si pone il problema dei regolamenti indipendenti. È un problema molto attuale e

importante. Con la nascita dello Stato Sociale, vi è sempre di già la necessità che il legislatore

regoli molti aspetti della vita dei privati. Non ci sono in Costituzione dei limiti all’attività legislativa.

Se il legislatore domani dicesse che bisogna lavarsi i denti per almeno 2 minuti ogni mattina con lo

spazzolino elettrico, non sarebbe limitato da nessuna norma costituzionale. Non è un esempio del

tutto campato per aria, perché le lobby ormai riescono a fare passare delle leggi che perseguono

solamente interessi economici.

Il referendum

Il referendum è un tipico istituto di democrazia diretta. Le elezioni sono lo strumento tipico della

democrazia rappresentativa, mentre il referendum è lo strumento tipico della democrazia diretta.

Con le elezioni, si scelgono dei rappresentanti che fanno le leggi, mentre con il referendum il

cittadino interviene direttamente per creare o modificare delle norme giuridiche: due concezioni

diverse, ma anche due modelli compatibili tra di loro. Infatti, può coesistere un sistema di

democrazia diretta con un sistema di democrazia rappresentativa. Oggi, in tutti i Paesi dell’Unione

Europea, c’è democrazia rappresentativa, con alcuni interventi di democrazia diretta, più o meno

ampi. La Svizzera è il Paese che ha più sviluppato la democrazia diretta, perché prevede

moltissimi referendum, mentre altri Paesi (come la Germania) non prevedono il referendum.

Bisogna tenere conto che la democrazia diretta è sempre stata vista con un certo sospetto. Infatti,

la Costituzione americana non prevede alcuna forma di referendum, perché i costituenti americani

temevano il superamento della democrazia rappresentativa perché il referendum, essendo

democrazia diretta, salta la mediazione tipica della democrazia rappresentativa. Madison, nel

commentare la Costituzione americana, diceva che il referendum è pericoloso perché può

scatenare le fazioni, non potendosi avvalere della mediazione tipica della democrazia

rappresentativa. 23

Secondo alcuni, il referendum è apparentemente una forma di democrazia diretta, perché in realtà

esso è pur sempre maneggiato dalla classe politica. Infatti, l’iniziativa del referendum ed il quesito

referendario vengono decisi dalle forze politiche. In qualunque Paese dell’UE è necessario

raggiungere un certo numero di firme per proporre un referendum: questo vuol dire che è

necessaria un’organizzazione, che è inevitabilmente un’organizzazione di tipo politico. Di solito, i

referendum sono proposti da forze politiche che non erano riuscite a raggiungere tali obiettivi in

Parlamento, non da cittadini normali. C’è stato infatti un articolo scritto da un professore che

insegnava qui a Torino che si intitolava “Democrazia diretta: da chi?”

Probabilmente, la democrazia diretta funziona meglio quando è utilizzata a livello locale. In

Svizzera, ad esempio, non vi sono quasi mai referendum nazionali, ma ci sono quasi sempre

referendum locali.

Nei Paesi europei ci sono quindi forme di democrazia rappresentativa, che hanno delle possibilità

di correzioni rappresentate dalla democrazia diretta. È come se il referendum fosse il modo per gli

elettori di correggere le scelte fatte dai loro rappresentanti.

A parte l’esperienza svizzera, il referendum compare in Germania nella Costituzione di Weimar del

1919. Il referendum non compare poi nella Costituzione del 1949, almeno a livello federale: infatti,

è previsto come negli Stati Uniti soltanto a livello dei singoli Stati.

In Italia, durante la seconda guerra d’indipendenza, c’è stato un plebiscito, per decidere

l’annessione della Toscana al Regno di Sardegna. Ma questi erano chiaramente degli strumenti

imposti da una parte, a differenza del referendum come lo intendiamo noi oggi.

Nel Regno Unito non è previsto un istituto generale, ma il Parlamento può di volta in volta

convocare referendum. Il referendum è stato utilizzato recentemente per la devolution, per la

Scozia e per la Brexit. Quindi, si assiste in Inghilterra ad una accelerazione nel ricorso ai

referendum, con il problema se il referendum debba essere considerato come una fonte del diritto

superiore oppure no. La Corte Suprema l’anno scorso ha risposto no, perché comunque la volontà

del referendum deve essere ricondotto al Parlamento. Il Parlamento ha sempre l’ultima parola.

In Francia non sono previsti referendum per un motivo ben preciso: infatti, in Francia è ancora

molto forte l’impostazione secondo la quale l’Assemblea esprime la volontà generale e quindi non

c’è modo di limitare ciò che l’Assemblea ha deciso, perché quella è la volontà generale. È possibile

un referendum su una proposta di legge, non su una legge. È prevista una ipotesi di referendum

richiesta dal Presidente francese in caso di revisione costituzionale, perché la revisione

costituzionale deve essere sottoposta a referendum, salvo che il Presidente decida di portarla

davanti alle Camere riunite. È poi possibile un referendum su una proposta di legge quando si

tratta di leggi che riguardano i pubblici poteri: è quindi un referendum preventivo su una proposta

di legge, non su una legge. Infatti, una volta che la volontà popolare è stata espressa

dall’Assemblea nazionale nessuno la può limitare. In Francia vi è quindi l’utilizzo del referendum,

ma solo in casi limitati.

La Spagna ha una disciplina referendaria che similmente alla Francia è prevista solo per casi di

revisione costituzionale. In Spagna, c’è il procedimento per la revisione parziale della Costituzione

che prevede una possibilità di ricorso al referendum, ed il procedimento per la revisione totale della

Costituzione, che prevede l’obbligo di ricorso al referendum. Vi è stato il recentissimo referendum,

non previsto dalla Costituzione, che rappresenta una rottura dell’ordinamento costituzionale per

andare nel senso dell’indipendenza della Catalogna.

Quindi, nei vari Paesi europei c’è una certa cautela nei confronti del referendum.

Per quanto riguarda il referendum in quanto tale, in Italia il referendum è meramente abrogativo,

potendo la volontà popolare incidere soltanto su leggi già esistenti. Questo rafforza l’idea del

referendum correttivo: il Parlamento fa una legge ma non la fa bene, allora interviene il popolo e

abroga o modifica la legge.

In altri Paesi (ad esempio, in Svizzera e in Inghilterra) è possibile anche il referendum propositivo

(o costitutivo), che non agisce su una legge esistente ma che introduce una nuova legge che prima

non esisteva. Quindi, in questi casi possono coesistere leggi approvate dal Parlamento e leggi

oggetto di approvazione referendaria, le quali sono considerate alla stessa stregua delle altre.

Il problema che si è posto in Inghilterra sulla valenza del referendum si è posto anche in Italia:

infatti, nel 2011, il referendum dell’acqua aveva abrogato alcune parti di una legge relativa ai

servizi pubblici locali, e in particolare la parte che imponeva di mettere a gara i servizi pubblici

locali e di non utilizzare lo strumento della gestione diretta dei servizi pubblici locali: il referendum

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aveva abrogato questa norma, che è stata ripristinata sostanzialmente dal Governo e dal

Parlamento l’anno dopo, escludendo il servizio idrico e rimettendo la stessa regola per gli altri

servizi pubblici locali. La Corte Costituzionale italiana ha riconosciuto che il Parlamento non può

emanare una legge che sia identica a quella appena abrogata con referendum. Quindi, la Corte ha

riconosciuto al referendum una posizione nella gerarchia delle fonti in qualche modo superiore a

quella della legge. Il che significa che l’abrogazione tramite referendum ha un valore superiore

all’abrogazione tramite legge. In Inghilterra invece questo maggior valore non è stato riconosciuto

dalla Corte Suprema, che ha riconosciuto che l’ultima parola spetti comunque al Parlamento.

Le fonti di diritto internazionale ed europeo

Lo schema originale, quello della centralità del Parlamento, è uno schema che si è andato

affievolendo nel corso del tempo, perché attualmente vi è in tutti i Paesi europei una pluralità

delle fonti del diritto. Il Parlamento non è più l’unico soggetto titolare del potere legislativo, salvo

le eccezioni del Regno Unito e della Francia. In tutti gli altri Paesi europei c’è questa tendenza alla

pluralità, e in tutti i Paesi c’è una coesistenza tra le fonti del diritto nazionale e le fonti del diritto

europeo. Inoltre, in molti Paesi dell’UE, oltre alle fonti nazionali ed europee, ci sono anche le fonti

regionali (ad esempio, In Italia e in Spagna) o le fonti federali (ad esempio, in Germania).

Per quanto riguarda le fonti di diritto europeo, i regolamenti e le direttive dell’UE sono delle fonti

che hanno efficacia anche negli Stati membri. Molte Costituzioni degli Stati membri prevedono

esplicitamente l’adesione all’UE e quindi il riconoscimento di queste fonti del diritto. In altri Paesi,

come ad esempio l’Italia, invece non c’è stato un esplicito riconoscimento costituzionale. La Corte

Costituzionale ha sempre riconosciuto nell’art. 11 Cost. la norma che autorizza implicitamente

l’ingresso delle fonti europee nel diritto italiano. Ora, c’è anche l’art. 117 Cost., che dice che il

Parlamento e le Regioni possono emanare leggi nel rispetto della Costituzione e dei vincoli di

diritto internazionale e di diritto europeo.

È un dato ormai riconosciuto quello di ammettere la superiorità del diritto europeo su quello

nazionale. Varia però il modo tecnico con cui questa sovranità può essere riconosciuta:

attualmente, in Italia, se c’è un contrasto tra una legge nazionale ed un regolamento europeo, il

giudice disapplica il diritto italiano per prevalenza del diritto europeo. Questo è ormai un dato

acquisito, ma fino alla metà degli anni ’80 in Italia la giurisprudenza richiedeva che in questi casi

bisognasse andare dinanzi alla Corte Costituzionale. Si diceva infatti che il caso di conflitto tra una

legge italiana e un regolamento europeo è un caso che deve passare dalla Corte Costituzionale.

Poi, anche a seguito di alcune sentenze della CGUE, anche la Corte Costituzionale si è adeguata

e ha ammesso la possibilità da parte dei giudici italiani di disapplicare direttamente la legge in

contrasto con un regolamento europeo. Questo è un passaggio importante, che ha conseguenze

sistematiche non da poco: infatti, ciascun giudice italiano può applicare o non applicare una legge

se la ritiene in contrasto con una regolamento europeo. Questo significa che la stessa legge può

essere applicata da un Tribunale e disapplicata da un altro. E allora qual è il rimedio fornito

dall’ordinamento giuridico a fronte di questa potenziale incertezza dell’applicazione del diritto?

Ovviamente, il ricorso incidentale alla CGUE.

Per quanto riguarda le fonti di diritto internazionale, vi è una disciplina parzialmente diversa. In

alcuni Stati membri (ad esempio, in Austria), i trattati internazionali sono recepiti a livello

costituzionale. In altri Paesi (ad esempio, in Germania), esiste lo strumento della ratifica del trattato

internazionale, con legge ordinaria. Quindi, in questo caso, il trattato avrà un valore di legge

ordinaria: questo significa che se viene emanata una legge in contesto con il trattato

internazionale, prevarrà la legge ordinaria successiva.

L’Italia ha una posizione che era simile a quella tedesca sino al 2001. Infatti, nel 2001 è stata

approvata la riforma del Titolo V, e quindi è stato modificato l’art. 117 Cost., che ora dice che il

Parlamento e le Regioni possono emanare leggi nel rispetto della Costituzione e dei vincoli di

diritto internazionale e di diritto europeo. Nel 2007, la Corte Costituzionale è intervenuta con due

sentenze (sentenze 348/2007 e 349/2007), nelle quali ha detto che gli obblighi internazionali

assunti dall’Italia con un particolare trattato (e cioè con la CEDU) sono direttamente applicabili in

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Italia. Quindi una legge italiana in contrasto con la CEDU è incostituzionale perché in contrasto con

l’art. 117 Cost. che dice che i trattati internazionali prevalgono sulla legge. Quindi, la Corte

Costituzionale ha sancito nel 2007 il passaggio dell’Italia da un modello di tipo tedesco ad un

modello di tipo austriaco o francese nel recepimento dei trattati internazionali. C’è da dire

comunque che questa interpretazione dell’art. 117 Cost. è stata fatta su un trattato internazionale

fondamentale come la CEDU, non su un qualsiasi trattato. Vi è quindi l’inserimento nel nostro

ordinamento giuridico di un’altra fonte normativa esterna, cioè della CEDU. Inoltre, la CEDU

prevede anche la costituzione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con sede a Strasburgo:

perciò, noi recepiamo la CEDU, ma recepiamo anche tutta la giurisprudenza della Corte, che

interpreta il trattato. 26

5. La magistratura

Il potere giudiziario è un argomento che va legato alla forma di governo, perché la forma di

governo analizza i rapporti tra i poteri dello Stato. In realtà, la forma di governo analizza

principalmente il rapporto tra due dei tre poteri, ossia analizza i rapporti tra il potere esecutivo e il

potere legislativo. Perciò, per una coerenza delle definizioni, anche la magistratura dovrebbe

entrare nell’analisi delle forme di governo: infatti, in parte, essa incide in questo discorso, però è

anche vero che la magistratura è caratterizzata dalla sua natura di indipendenza rispetto agli altri

poteri dello Stato, ed in particolare rispetto al potere esecutivo. Le disposizioni costituzionali sulla

magistratura tentano di garantirne l’autonomia rispetto alle decisioni politiche.

Vi sono due criteri da tenere in considerazione studiando il potere giudiziario dei paesi dell’UE:

il primo è quello dell’accettazione da parte dei giudici nazionali delle decisioni di giudici di un altro

• ordinamento

il secondo è quello della europeizzazione del giudice nazionale, data l’importanza del diritto

• europeo

Bisogna quindi fare una riflessione sul giudice nazionale nell’ambito del diritto europeo. Si può

assistere ad una crescente autonomia del giudice nell’interpretazione del diritto nazionale, e quindi

ad una riduzione dell’autonomia del diritto nazionale per via del diritto europeo. Abbiamo visto che

il giudice nazionale può addirittura disapplicare la legge nazionale quando ritiene che sia in

contrasto con il diritto europeo. Quindi, i giudici nazionali assumono un ruolo di interfaccia tra il

diritto nazionale ed il diritto europeo, perché sono loro che hanno il compito di superare le tensioni

tra i sistemi giuridici e le culture giudiziarie. È infatti la Corte Costituzionale italiana che ha rinviato

alla CGUE il caso Taricco: sono quindi più i giudici che affrontano questi problemi, rispetto ai

Parlamenti.

Questo ruolo essenziale dei giudici è inevitabilmente un ruolo di comparatisti, perché il giudice

nazionale deve applicare un regolamento europeo, che nasce dalla discussione generalmente in

lingua inglese da parte di persone che hanno formazioni giuridiche diverse. Perciò, il regolamento,

anche se viene pubblicato in tutte le lingue, porta con sé la cultura giuridica che ha prevalso in

quella discussione. Ad esempio, parlando di fondi europei, la politica di coesione dell’UE comporta

l’erogazione di denaro alle regioni europee che sono in stato di minor sviluppo economico per

garantire una coesione economica e sociale di tutte le regioni europee; questa erogazione

comporta un obbligo di rendicontazione e i regolamenti europei hanno una regola per garantire la

durata dell’investimento; infatti, non è possibile, nei 5 anni successivi all’erogazione del contributo,

effettuare un mutamento del regime di proprietà. Nei paesi di common law, la proprietà non è unica

ed indivisibile come nei paesi di civil law. Se il regolamento dice che è vietato mutare il regime di

proprietà, presuppone che esistano diversi regimi di proprietà. Ma questo divieto, applicato in un

regime di civil law, ha poco senso se ci si attiene al significato letterale. Infatti, in Italia, non ha

senso la frase “mutare il regime di proprietà”: o si ha la proprietà, o non la si ha. Perciò, il giudice

nazionale, di fronte a questo regolamento europeo, deve fare un lavoro di tipo comparatistico,

traducendo questa espressione valevole per un ordinamento di common law in una equivalente

espressione applicabile in un contesto giuridico di civil law. Perciò, il giudice nazionale dirà che tale

regolamento vieta il trasferimento della proprietà nei 5 anni successivi, perché questa era

l’intenzione del legislatore europeo, che l’ha espressa in un linguaggio calato in una cultura

giuridica anglosassone. Il giudice deve quindi fare da mediatore tra diverse culture giuridiche.

Anche nelle direttive, spesso, ci sono espressioni che denotano una cultura giuridica diversa,

anche se per le direttive vi è una possibilità di mediazione precedente da parte del legislatore.

Comunque, questo aspetto è molto più evidente nei regolamenti.

Si parla spesso di dialogo tra le corti, auspicando sopratutto che vi sia un dialogo tra le Corti

Supreme nazionali e la Corte di Giustizia. Ad esempio, il ping pong tra la Corte Costituzionale e la

CGUE nel caso Taricco è una sorta di dialogo tra le corti. Il dialogo tra le corti, oltre ad essere

inteso come dialogo tra le Corti nazionali e la CGUE, è anche inteso come dialogo direttamente tra

le Corti nazionali. Capita infatti spesso che le varie Corti Supreme si influenzino reciprocamente.

C’è quindi un dialogo tra le corti di tipo verticale, ma c’è anche un dialogo tra le corti di tipo

orizzontale, ossia tra le Corti nazionali direttamente tra di loro.

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In questo procedimento di integrazione del diritto europeo attraverso i giudici, ci sono due punti

fondamentali:

il primo è quello del c.d. acquis comunitario, ossia l’insieme dei principi europei, comprensivi

• della giurisprudenza. È quello che gli inglesi chiamerebbero il common law. Questo acquis

europeo è un insieme di norme e di interpretazioni delle istituzioni europee e viene

continuamente incrementato. Esso deve essere rispettato da parte di tutti gli organi degli Stati

membri. Questo acquis non è formato e realizzato solo dalle istituzioni europee, ma riceve

contributi anche da parte dei giudici nazionali perché gran parte delle sentenze della CGUE sono

generate da rinvii da parte dei giudici nazionali. Perciò, l’acquis comunitario vincola i giudici

nazionali ma è al tempo stesso incrementato dai giudici nazionali.

in secondo luogo ci sono quegli strumenti che consentono di raccogliere in un unico testo tutti i

• diritti fondamentali dell’UE, come la Carta dei diritti fondamentali dell’UE. Il preambolo della Carta

dice che la Carta ha una funzione ricognitiva, non costitutiva, perché riconosce i diritti tratti dal

diritto europeo, dalla CEDU e anche dalle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri.

Questi sono quindi strumenti di diritto europeo che raccolgono contributi significativi da parte degli

Stati membri, in particolare dai giudici nazionali.

Perciò, il giudice nazionale ha un ruolo cruciale come cerniera tra il diritto nazionale e il diritto

europeo, nel contesto dell’integrazione tra il diritto europeo e i diritti nazionali. Il diritto europeo è

quindi costituito dal diritto creato a Bruxelles più tutti i pezzi dei diritti nazionali che si integrano con

il diritto europeo. Da questo punto di vista, i giudici dei diversi paesi dell’UE hanno un ruolo

abbastanza simile tra di loro: non c’è infatti una grossa differenza tra il giudice italiano, il giudice

inglese ed il giudice polacco nella loro attività interpretativa nell’ambito del diritto europeo.

Ciò che differisce è l’aspetto organizzativo della magistratura nei diversi paesi dell’UE. Da

questo punto di vista, infatti, bisogna introdurre il concetto di giudice post-giacobino, cioè il modello

di giudice che è nato con la Rivoluzione francese. Il giudice post-giacobino è un giudice derivante

da Montesquieu, anche se Montesquieu è stato un po’ travisato dalla Rivoluzione francese.

Comunque, dopo la Rivoluzione francese, il giudice è un giudice soggetto alla legge, che deve

limitarsi ad applicare la legge, non potendo creare la legge. Il giudice post-giacobino è quindi un

funzionario dello Stato che dipende dal potere esecutivo, ma è caratterizzato dall’avere garanzie di

autonomia superiori rispetto a tutti gli altri funzionari dello Stato. Il modello del giudice dei paesi

membri dell’UE è dunque un modello post-giacobino, ad eccezione del Regno Unito: lì è infatti

rimasto un modello di giudice che ha la facoltà di creare il diritto laddove non vi è una legge del

Parlamento.

Il modello di classificazione della magistratura dei paesi dell’UE è dato dalla maggiore o minore

intensità dell’autonomia e dell’indipendenza dei giudici, oltre che dai diversi strumenti giuridici e

costituzionali che garantiscono questa autonomia.

L’autonomia non un significato assoluto, ma ha un significato relativo:

un primo elemento comune agli ordinamenti giudiziari europei è che non esiste un problema di

• indipendenza interna della magistratura. Infatti, di solito non vi sono rapporti gerarchici

all’interno della magistratura; questo vuol dire che un giudice non deve sottostare ad un ordine di

nessun altro giudice. Ciascun giudice è soggetto soltanto alla legge, e quindi se anche la Corte

di Cassazione interpreta una determinata legge in un determinato modo, il giudice di pace di

Moncalieri ben può emettere una sentenza in completo dissenso rispetto all’interpretazione

uniforme della Cassazione. Questo non sarebbe possibile se vi fosse un rapporto gerarchico o

se fossimo in un ordinamento di common law.

un secondo aspetto è quello della c.d. indipendenza esterna, ossia dell’autonomia rispetto al

• potere esecutivo e agli altri poteri dello Stato che hanno un indirizzo politico. Infatti, vi possono

anche essere contrasti tra il Parlamento e la magistratura. Ma comunque i casi più comuni sono

quelli di contrasto tra l’esecutivo e la magistratura.

Vediamo ora la differenza tra magistratura giudicante e magistratura requirente. La

magistratura giudicante è infatti diversa dalla magistratura requirente, che è la magistratura che

ricerca, soprattuto nel contenzioso penale, i presunti colpevoli e che fa le indagini, portando

dinanzi alla magistratura giudicante determinate posizioni. In Italia, la magistratura requirente è

rappresentata dalla figura del pubblico ministero.

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Questa distinzione è importante perché le garanzie di autonomia e di indipendenza esterna

possono cambiare a seconda che si tratti di magistratura giudicante e di magistratura requirente. In

Italia vi è lo stesso livello di garanzia per i due tipi di magistratura, ma in altri paesi è diverso.

In Italia, il CSM è una tecnica per garantire l’indipendenza esterna della magistratura, perché se

non vi fosse il CSM la magistratura, sia giudicante che requirente, sarebbe governata

dall’esecutivo.

In altri paesi, la magistratura requirente gode di una minor indipendenza rispetto alla magistratura

giudicante. In Francia vi è ad esempio un CSM che ha due sezioni diverse, una per la magistratura

giudicante ed una per la magistratura requirente.

In alcuni paesi la magistratura requirente non è neanche considerata parte della magistratura. Ad

esempio, nel Regno Unito e nell’Irlanda, l’attività requirente è compiuta da funzionari del ministero

che non fanno parte del potere giudiziario.

Vi sono quindi diversi modi di organizzazione del potere giudiziario, che esprimono un diverso

modo di intendere il ruolo del potere giudiziario.

Vediamo ora quali sono le tecniche, nei vari paesi, per garantire l’indipendenza della magistratura.

Nel Regno Unito, parliamo ovviamente solo di strumenti di autonomia della magistratura

giudicante. La prima fondamentale garanzia riconosciuta ai giudici inglesi è la loro inamovibilità,

che è un principio che risale ad una legge del 1701. I giudici inglesi non possono essere licenziati

né trasferiti se non con il consenso di entrambe le Camere (impeachment). Questo strumento è

stato usato pochissime volte dal 1701 ad oggi, così come negli Stati Uniti vi sono stati pochissimi

magistrati colpiti dallo strumento dell’impeachment. Questa è una garanzia più forte di quella dei

giudici italiani: infatti, il CSM può benissimo licenziare o trasferire un magistrato, anche se

ovviamente in casi particolari. Per quanto riguarda le modalità di nomina dei giudici, fino al 2007,

nel Regno Unito i giudici erano nominati dal potere esecutivo (dal Re, su indicazione del Primo

Ministro). Come elemento caratteristico dei sistemi di common law, la nomina del giudice avviene

non sotto la forma di selezione giuridica, ma sotto la forma di selezione sociale. Infatti,

tradizionalmente, nel Regno Unito venivano nominati magistrati gli avvocati al termine della loro

carriera. È quindi ovvio che il Primo Ministro scelga come avvocato il magistrato più vicino al

proprio partito, ma è anche ovvio che questi magistrati tengono a mantenere il proprio prestigio e a

non rovinare la carriera fatta fino al momento della nomina a magistrato. E quindi, l’ordinamento

giuridico inglese si può permettere di avere giudici nominati dal potere esecutivo.

Dal 2009, la Camera dei Lord non svolge più alcuna funzione giudiziaria, visto che tali funzioni

sono state assorbite dalla Supreme Court. Nel 2009 è stata anche creata una commissione per la

nomina dei magistrati (Judiciary Committee), composta principalmente da magistrati. Dal 2009,

quindi, vi è una sorta di cooptazione dei magistrati, perché in Italia, a differenza che nel Regno

Unito, il CSM bandisce il concorso ma non decide chi diventa magistrato. La riforma del 2009 ha

dato una forte spinta verso la direzione dell’autonomia formale della magistratura dal potere

esecutivo, sia con l’eliminazione delle funzioni giudiziarie della Camera dei Lord, sia con il

cambiamento delle modalità di selezione dei giudici. Se formalmente la situazione è cambiata

moltissimo, dal punto di vista sostanziale non è cambiato praticamente nulla, perché continuano a

venire nominati avvocati o professori al termine della carriera.

Ci sono poi anche altri elementi che contribuiscono a garantire questa posizione di indipendenza e

autonomia del magistrato inglese. Infatti, oltre all’inamovibilità e alle modalità di nomina, c’è anche

l’elemento della retribuzione: essa è costante nel tempo e non è soggetta alla legge del

Parlamento annuale come per tutti gli altri dipendenti pubblici. A questa garanzia retributiva fa da

contraltare il divieto per i magistrati di svolgere qualunque attività retribuita anche dopo lo

svolgimento della propria attività. Diciamo quindi che quando uno diventa magistrato, andrà in

pensione come magistrato. In particolare, è assolutamente vietato svolgere attività politiche anche

dopo la cessazione del proprio incarico o manifestare le proprie idee politiche durante e dopo il

proprio incarico.

Infine, ad ulteriore garanzia per la magistratura, vi è il divieto per i ministri di esprimere opinioni

sull’operato dei giudici. È un altro mondo rispetto al nostro. Pensate alla sentenza della Corte

Suprema sulla necessità per il Governo di ritornare in Parlamento per avere un voto sulla Brexit

dopo il referendum: non c’è stato un filo di polemica sui giornali inglesi dal punto di vista politico,

non c’è stato nessun politico che abbia detto che i giudici fossero schierati dalla parte del remain.

29

Queste sono regole che derivano da obblighi sociali, morali, più che giuridici, ed è un meccanismo

che funziona. Nei sistemi di common law non è soltanto diverso il contenuto delle regole, ma è

proprio diversa la natura delle regole.

Passando all’Europa continentale, il modello di organizzazione della magistratura è quello post-

giacobino. Il giudice è un funzionario pubblico ed accede alla carica mediante un concorso. Quindi,

è il contrario rispetto al mondo anglosassone: qui si diventa magistrati sin dall’inizio della propria

carriera, non alla fine.

In tutti i paesi dell’Europa continentale sono previsti dei meccanismi giuridici per differenziare i

magistrati dagli altri dipendenti pubblici, i quali, a differenza dei magistrati, sono soggetti al

rapporto gerarchico.

In Italia, come abbiamo visto, è prevista la creazione del CSM, il quale gestisce la carriera dei

magistrati anche per quanto riguarda il potere sanzionatorio. Per tutti gli altri dipendenti pubblici, il

potere sanzionatorio è invece esercitato dal Ministero.

Quest’idea di creazione di un organo di autogoverno per differenziare il magistrato dagli altri

dipendenti pubblici è ripreso anche in molti altri paesi dell’UE.

In Francia è stato introdotto il Conseil Supérieur de la Magistrature, modificato nel 1958 con la

riforma costituzionale voluta da De Gaulle. Nel 1958 il Presidente della Repubblica è diventato

Presidente del CSM: questo ha un significato ben diverso rispetto al modello italiano, perché il

Presidente in Francia non è al di sopra delle parti come il Presidente italiano. Nel 2008, però, è

stato riformato nuovamente il CSM: il Presidente del CSM non è più il Presidente della Repubblica,

ma il Presidente della Corte di Cassazione, che è un magistrato, non un politico. Quindi, in questo

modo, si è ripresa la separazione tra l’esecutivo ed il giudiziario.

In Francia il CSM è unico, ma, a differenza di quello italiano, al suo interno ha due sezioni: una per

la magistratura giudicante e una per la magistratura requirente. I magistrati requirenti sono soggetti

ad una maggiore influenza del Ministero della Giustizia e hanno minori garanzie rispetto ai

magistrati giudicanti. Anche in Francia è comunque consentito il passaggio da una funzione

all’altra.

Il Belgio ha anch’esso un CSM, che si preoccupa principalmente di garantire le differenze

linguistiche. È infatti necessario garantire la presenza di giudici della stessa lingua delle parti del

processo. Il Belgio ha poi anche la particolarità per la quale la funzione disciplinare non è del CSM,

ma è di due appositi tribunali che si occupano esclusivamente della funzione disciplinare nei

confronti dei magistrati, anche qui con un rigoroso rispetto delle differenziazioni linguistiche.

In Germania, dove i primi due gradi di giudizio sono dei Laender mentre il terzo grado è della

federazione, c’è un’unica legge federale che garantisce l’autonomia sia dei magistrati dei Laender

che dei magistrati federali. A tutti i magistrati è garantita l’inamovibilità, così come è garantita la

soggezione ad un procedimento disciplinare solo nei casi previsti dalla legge e solo dopo la

pronuncia di una sentenza passata in giudicato. In Germania non c’è quindi il CSM, ma i magistrati

vengono comunque giudicati da altri magistrati.

In Germania, è possibile il passaggio dalla funzione giudicante a quella requirente e viceversa, ma

il magistrato requirente non è considerato parte dell’ordinamento giudiziario.

In Polonia, esiste un CSM, ma questo CSM non ha poteri disciplinari, che sono esercitati dalla

magistratura stessa. Anche in Polonia è necessaria infatti la presenza di una sentenza passata in

giudicato. Dal 2011 il Ministero ha la facoltà di istituire o abolire tribunali, facoltà ritenuta legittima

dalla Corte Costituzionale. È interessare notare, leggendo i giornali, che il partito che ha vinto le

elezioni quest’anno in Polonia ha l’obiettivo di limitare l’autonomia della magistratura.

Poiché in effetti l’aspetto più significativo è quello relativo alla modalità di selezione dei giudici,

bisogna focalizzare l’attenzione su questo aspetto, andando a vedere quali sono i principali modelli

di selezione dei giudici.

Si distingue infatti tra:

l’autoreclutamento, ossia una sorta di cooptazione da parte dei magistrati stessi.

• L’autoreclutamento può avvenire mediante concorso (ingresso dal basso) oppure mediante una

selezione sociale come nel Regno Unito (ingresso dall’alto).

il reclutamento politico, ad opera dell’organo politico, ossia di solito ad opera del Governo. Vi

• sono anche in Italia alcuni casi in cui vi è un reclutamento politico: infatti, è possibile che il

30

Governo nomini alcuni giudici di Cassazione per meriti insigni; inoltre, il Governo nomina alcuni

componenti del Consiglio di Stato. Comunque, in Italia, il modello prevalente è quello

dell’autoreclutamento.

In Francia vi è l’autoreclutamento, come in Italia. Vi sono diversi concorsi, a seconda della

provenienza del candidato. Il reclutamento politico è residuale, come in Italia.

In Germania il modello di reclutamento dei giudici è un modello in cui vi è una maggiore osmosi,

almeno nella prima fase, tra le tre professioni legali, cioè avvocato, magistrato e notaio. Infatti,

dopo la laurea, c’è una scuola di specializzazione obbligatoria che è la stessa per le tre professioni

legali.

La Spagna è invece caratterizzata da una forte differenziazione della carriera tra magistrati

giudicanti e magistrati requirenti, sin dall’inizio della carriera.

Nel Regno Unito, dopo la riforma, c’è una selezione del Judiciary Committee, come già visto. Una

situazione simile a quella inglese c’è infine nei Paesi Bassi.

31

6. La giustizia costituzionale

Il discorso sulla giustizia costituzionale non è da intendere come isolato rispetto al discorso sulla

forma di governo, sulle fonti del diritto e sui diritti fondamentali. Infatti, bisogna sempre tener conto

del contesto nel quale il modello di giustizia costituzionale di un paese si è formato.

La giustizia costituzionale è nata negli Stati Uniti d’America con il caso Marbury v. Madison del

1804, ed in Europa è arrivata più di 100 anni dopo. La spiegazione di ciò è che, essendo gli Stati

Uniti uno Stato federale, la creazione di una giustizia costituzionale rispondeva ad una esigenza di

unitarietà. Inoltre, non essendoci scritto in Costituzione che la Corte Suprema può eliminare le

leggi, questo ha un’incidenza fondamentale sul sistema delle fonti: infatti, la Corte Suprema

americana, quando esercita la sua funzione di giustizia costituzionale, accertando che una legge è

in contrasto con la Costituzione, la disapplica, non la annulla. Questo ragionamento funziona se lo

fa la Corte Suprema, ma è un ragionamento che può essere fatto anche dai singoli giudici. Però, a

questo punto, si pone un problema di prevedibilità delle decisioni: infatti, la stessa legge può

essere applicata in certi distretti giudiziari ed in altri no. Questo problema si risolve perché nel

sistema delle fonti degli Stati Uniti esiste la regola della vincolatezza del precedente (stare decisis),

e quindi se la Corte Suprema dice che quella legge deve essere disapplicata perché in contrasto

con la Costituzione, nessun giudice la potrà più applicare. Perciò, il sistema di common law

consente l’esistenza di un sistema di giustizia costituzionale che prevede solamente la

disapplicazione e non l’annullamento. Questo non potrebbe assolutamente essere previsto nei

sistemi di civil law. Quindi, il meccanismo di giustizia costituzionale si inserisce in tutta una serie di

altre caratteristiche costituzionali dell’ordinamento.

Nell’Europa continentale, con le Costituzioni post-Rivoluzione, vi è un’applicazione della

separazione dei poteri che in realtà diventa una supremazia del Parlamento (Rousseau prevale su

Montesquieu). Perciò, essendo i giudici sottoposti alla legge e non politicamente legittimati, non vi

è inizialmente nella tradizione costituzionale francese nessuna idea di giustizia costituzionale.

Infatti, era impensabile che un giudice potesse annullare una legge, perché l’attività del

Parlamento non è soggetta ad alcun tipo di controllo. Risale al periodo della Rivoluzione francese

quella norma, ancora in vigore sia in Francia che in Italia, che vieta ai giudici di citare nelle loro

sentenze la dottrina: questo per rafforzare l’idea che il giudice è soggetto soltanto alla legge. Altro

istituto tipico di quel contesto era il référé législatif: se il giudice si trova a giudicare un caso non

espressamente previsto dalla legge, non può inventarsi la regola o dedurla dai principi generali del

diritto, ma deve bloccare il processo e dire al Parlamento di regolare quel caso specifico. La

creatività del giudice era fortemente limitata, perché la legge, volontà del popolo, è superiore a

tutto e tutti.

In Francia, nella Costituzione del 1946, si introduce una forma di controllo di costituzionalità, che

però è una forma di controllo interna al Parlamento. Questo è coerente con il modello francese

giacobino, perché è il Parlamento stesso che decide se la legge rispetta o meno la Costituzione.

Nel 1958, con la riforma costituzionale, viene creato un Conseil Constitutionnel, esterno al

Parlamento, che ha lo scopo di controllare la legittimità costituzionale delle leggi, prima che la

legge venga emanata. Questo è infatti un meccanismo per il quale il Consiglio Costituzionale può

emanare delle decisioni su progetti di legge (su richiesta del Parlamento), ma alla fine chi decide è

sempre il Parlamento. È soltanto nel 2010 che viene prevista per la prima volta la possibilità che il

Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione possano sollevare questioni di costituzionalità al

Consiglio Costituzionale.

Nel Regno Unito, si ricorda il Bonham’s Case (1610), in cui il giudice inglese affermò che il

common law prevale sulla legge del Parlamento. C’era quindi l’idea di una sorta di controllo di

costituzionalità del common law rispetto alle leggi del Parlamento, anche se poi il Bill of Rights

affermò con decisione la centralità e la supremazia del Parlamento. Questa sentenza del 1610,

non seguita nel Regno Unito, è però considerata un precedente del caso Marbury v. Madison,

perché i giudici statunitensi del 1804 avevano in mente questo caso.

Nel 1988, il Parlamento inglese approva lo Human Rights Act, che è una sorta di introduzione delle

norme della CEDU in Inghilterra. Con questa legge, ci si avvicina ad un controllo di costituzionalità,

che però non è mai tale: infatti questa legge dice che quando i giudici vedono un contrasto tra una

legge inglese e la CEDU devono interpretare la legge inglese nel modo più possibile conforme alla

32

CEDU. Se proprio non ci riescono, debbono segnalare al Parlamento il conflitto, non potendo

disapplicare la legge inglese. Sarà poi il Parlamento a decidere se modificare o meno la legge per

adeguarla alla CEDU. Questo è di nuovo un segno di come anche in Inghilterra la centralità del

Parlamento rimanga un dogma non superabile con l’idea di un controllo esterno di tipo giudiziario

sulla costituzionalità della legge. L’unica forma di controllo esterno della legge che il Regno Unito

conosce è quello della CGUE, ma se ne stanno per sbarazzare per via della Brexit.

La prima ipotesi di controllo di costituzionalità arriva in Europa con la Costituzione austriaca e

cecoslovacca del 1920. Viene subito in evidenza quello che sarà poi uno dei problemi principali

della giustizia costituzionale in Europa, e cioè la composizione della Corte che deve giudicare sulla

costituzionalità delle leggi, perché il modello austriaco prevede una Corte Costituzionale tutta di

nomina politica. Questo è un modo per non incidere troppo sulla autonomia e centralità del

Parlamento, perché è vero che si crea un soggetto esterno che giudica sulla legittimità delle leggi,

però è anche vero che questo soggetto esterno è tutto di nomina del Parlamento, e quindi in un

certo senso rimane una forma di rispetto e di garanzia nei confronti del Parlamento. Non viene

messa in discussione la centralità del Parlamento. La soluzione austriaca (elaborata da Kelsen) è

una soluzione a metà tra quella americana e quella francese: infatti, c’è una Corte autonoma ma

composta non da giudici di professione ma da giudici nominati dal Parlamento.

Questo punto relativo alla modalità di composizione della Corte, è l’aspetto che viene individuato

nel manuale come un elemento significativo per classificare i modelli di giustizia costituzionale in

Europa. Tuttavia, di solito, nei manuali di diritto comparato, i criteri per classificare i modelli di

giustizia costituzionale sono altri, tra cui quello della distinzione tra:

il controllo di costituzionalità accentrato, in cui c’è un solo organo specializzato che controlla

• la costituzionalità delle leggi, come in Francia ed in Italia

il controllo di costituzionalità diffuso, in cui tutti i giudici possono effettuare il sindacato di

• costituzionalità, come negli Stati Uniti

In Europa, seguendo il modello kelseniano della Costituzione austriaca, si sviluppa il modello

accentrato. Però questo pone un problema: mentre nel modello diffuso, qualunque giudice può

essere chiamato in causa per decidere sulla costituzionalità delle leggi, nel modello accentrato è

difficile arrivare all’organo che dovrà decidere della costituzionalità delle leggi. Perciò, nel modello

accentrato, bisogna disciplinare i meccanismi di acceso alla Corte Costituzionale. Tale accesso

può essere diretto o indiretto, con la sollevazione della questione di legittimità da parte del giudice.

In Italia vi sono anche dei casi in cui vi è un accesso diretto alla Corte Costituzionale: infatti, le

Regioni possono impugnare le leggi statali ed il Governo può impugnare le leggi regionali

direttamente davanti alla Corte. Non è però consentito in Italia l’accesso diretto da parte del

cittadino. Questo è consentito in altri Paesi europei, tra i quali la Spagna e la Germania, quando si

tratti di tutela dei diritti fondamentali e quando il cittadino abbia esaurito gli altri gradi di giudizio.

Quindi, il criterio più usato in dottrina per distinguere i modelli di giustizia costituzionale in Europa è

quello che tiene conto del sindacato accentrato o del sindacato diffuso. Questo è un criterio che si

concentra sull’aspetto organizzativo della giustizia costituzionale.

Questi due diversi modelli implicano anche un diverso ruolo del giudice delle leggi: infatti, nel

sindacato diffuso, il giudice delle leggi è il giudice normale, ordinario, il quale, facendo il suo

mestiere principale, fa anche il giudice della legittimità delle leggi, perché così è nato negli Stati

Uniti; invece, nel modello di tipo accentrato, il fatto che si attribuisca ad un organo speciale la

facoltà di valutare la legittimità costituzionale delle leggi, consente di immaginare questo organo

come un organo che non è necessariamente un organo giudiziario a tutto tonto, ma può essere

anche un organo che ha una composizione non coincidente con quella dei giudici ordinari. E infatti,

la Corte Costituzionale austriaca è interamente nominata dal Parlamento.

Quindi, l’evoluzione in senso accentrato o in senso diffuso della giustizia costituzionale ha le sue

radici nei due momenti storici e nei due luoghi in cui si sono sviluppate queste due forme di

giustizia costituzionale.

C’è però un secondo modo di classificare i modelli di giustizia costituzionale, che non tiene conto

del modo di accesso alla Corte ma che tiene conto del momento cronologico in cui viene esercitato

il controllo di costituzionalità. Si distingue infatti tra:

il controllo di costituzionalità astratto, che si ha prima che la legge entri in vigore

• 33

il controllo di costituzionalità concreto, che si ha dopo che la legge è entrata in vigore

Si parla di astratto e di concreto perché, anche se in fondo la legge è sempre la stessa, c’è una

differenza sostanziale: se si controlla la legittimità costituzionale prima che la legge entri in vigore,

non si sa ancora come la legge verrà applicata e si sottintende che la legge può diventare

qualcosa di diverso da quello che era prima di essere entrata in vigore; se si controlla la legittimità

costituzionale dopo che la legge è entrata in vigore, si fa un controllo dopo che la legge è già stata

applicata, e si fa perciò un controllo sul diritto vivente (law in action), cioè sul diritto che viene

applicato dai giudici.

In Italia, le sentenze interpretative della Corte Costituzionale sono sentenze con cui la Corte, con

una sentenza di rigetto, dichiara che una legge va interpretata in un certo modo, diverso dal modo

in cui l’ha interpretata il giudice a quo. Ovviamente, le sentenze interpretative sono il frutto di un

controllo di costituzionalità in concreto: se invece ci fosse un controllo di costituzionalità in astratto

come in Francia, non ci sarebbe un conflitto di interpretazioni, perché sarebbe una legge ancora

priva di interpretazioni.

Da un punto di vista sistematico, il controllo di costituzionalità preventivo (o astratto) è un controllo

di costituzionalità che denota un forte rispetto della volontà del Parlamento: infatti tale controllo è

un modello che tradizionalmente si riferisce alla situazione francese, dove storicamente c’è sempre

stato un forte timore nell’esercitare un controllo di costituzionalità esterno sulle leggi. In Francia,

sino al 2010, il Consiglio Costituzionale poteva essere chiamato a giudicare sula legittimità

costituzionale delle leggi soltanto prima che entrassero in vigore. Questo faceva sì che la legge, in

Francia, una volta entrata in vigore, non poteva più essere giudicata da nessun organo.

Il controllo diffuso è sempre concreto, perché avviene nel corso di un giudizio: non è infatti prevista

in nessun modo negli Stati Uniti la possibilità che la Corte Suprema intervenga prima che la legge

sia entrata in vigore. Il controllo astratto è invece accentrato, perché è un controllo preventivo

svolto nell’ambito del procedimento di formazione della legge, ed è per forza riservato ad un

organo particolare.

Il manuale ha però elaborato un’altra classificazione della giustizia costituzionale, che distingue tra:

il controllo di costituzionalità politico-parlamentare

• il controllo di costituzionalità tecnico-giudiziario

C’è una sorta di sfumatura che va da un modello di controllo tipicamente politico-parlamentare, che

non è neanche considerato un controllo (è il modello inglese, con il Parlamento stesso che si

autocontrolla), ad un modello di controllo all’estremo opposto, dove vi è un controllo di

costituzionalità diffuso, svolto esclusivamente da giudici in senso tecnico (questo è il caso

dell’Estonia, dove vi è appunto un controllo solamente giurisdizionale, dove non vi è nulla di

politico). Tra questi due estremi si possono classificare i vari Paesi europei.

La scelta del tipo di giustizia costituzionale secondo questa classificazione non vede un rapporto

biunivoco con le forme di governo: ad esempio, la Svezia, in cui vi è un regime di parlamentarismo

estremo, ha un controllo di costituzionalità diffuso, che pende dal lato tecnico-giudiziario, mentre

invece la Francia, la Polonia e il Portogallo, che sono forme di governo semipresidenziali, hanno

un controllo accentrato di tipo politico-parlamentare.

Per effettuare questo tipo di classificazione, il manuale propone il criterio della composizione

degli organi di controllo: se il controllo è effettuato dallo stesso Parlamento, è chiaro che è un

controllo di tipo politico-parlamentare, ma il controllo può anche essere svolto da organi esterni ma

collegati al Parlamento, oppure da organi esterni a composizione mista, oppure ancora da organi a

composizione esclusivamente giudiziaria. Quindi, la composizione dell’organo che giudica della

legittimità costituzionale è un indice significativo del tipo di controllo che quest’organo esercita: più

quest’organo è legato al Parlamento, più il controllo è di tipo politico-parlamentare; più l’organo è

autonomo dal Parlamento, più il controllo diventa di tipo tecnico-giudiziario.

Il Regno Unito è il modello più politico-parlamentare di tutta Europa. Il Bonham Case non ha mai

avuto alcun seguito, e quindi abbiamo sempre avuto un Parlamento che non può essere

contraddetto da nessun giudice. Infatti, il common law, con il principio della vincolatezza del

precedente, significa che i giudici possono creare diritto laddove la legge del Parlamento non

disciplina determinati casi, mentre non significa che i giudici possano modificare le leggi del

Parlamento. 34

Esiste però oltre all’Inghilterra anche un altro Paese in Europa dove non è previsto il controllo di

costituzionalità: infatti, in Olanda, la Costituzione vieta ai giudici di giudicare la costituzionalità

delle leggi; perciò non c’è una Corte Costituzionale, ma non c’è neanche un controllo di tipo

diffuso. Questo crea dei problemi, perché potrebbero esserci dei problemi a livello di tutela dei

diritti fondamentali: un legislatore onnipotente potrebbe infatti limitare i diritti fondamentali. Ma la

Costituzione olandese, anche se vieta ai giudici di giudicare la legittimità costituzionale delle leggi,

stabilisce la prevalenza dei trattati internazionali sulla legge: perciò, il giudice non può disapplicare

la legge se è in contrasto con la Costituzione, ma deve disapplicare la legge se è in contrasto con i

trattati internazionali. Perciò, per quanto riguarda i diritti fondamentali, si va a vedere ciò che sta

scritto nella CEDU.

La Finlandia ha cambiato la sua posizione in questa classificazione con una riforma del 2000:

infatti, prima del 2000, c’era una commissione interna al Parlamento con lo specifico scopo di

individuare gli specifici vizi di legittimità delle leggi e di segnalarli al Parlamento (c.d. teoria delle

leggi in deroga): infatti, la commissione individuava una eventuale violazione di costituzionalità e il

Parlamento approvava la legge come “legge in deroga alla Costituzione”. La riforma del 2000 ha

modificato la Costituzione, prevedendo di attribuire al giudice la possibilità di far prevalere la

Costituzione sulla legge. Quindi, questa riforma ha introdotto una forma di sindacato diffuso, cioè

verso l’estremo opposto. Solo che poi, nella pratica, i giudici finlandesi applicano molto raramente

questo tipo di controllo, perché intanto rimane pur sempre la commissione parlamentare. È

possibile che con il passare del tempo i giudici finlandesi incomincino ad esercitare in modo più

diffuso questo loro potere.

Anche in Francia c’è stata una evoluzione, perché la Costituzione francese del 1948 prevedeva la

creazione del Consiglio Costituzionale, di nomina esclusivamente politica, al quale potevano

accedere soltanto tre persone (il Presidente della Repubblica, il Presidente del Senato e il

Presidente dell’Assemblea nazionale), rinviando al Consiglio Costituzionale alcuni progetti di legge

sospettati di essere in contrasto con la Costituzione. C’era quindi un intervento esclusivamente

interno al procedimento di approvazione della legge: era come se il Consiglio Costituzionale fosse

soltanto una commissione parlamentare. Nel 1974, con una riforma costituzionale, si è mantenuto

questo controllo politico, ma si è consentito anche all’opposizione (60 deputati o 60 senatori) di

attivare il controllo del Consiglio Costituzionale. Però, la composizione del Consiglio

Costituzionale, è tuttora esclusivamente politica: non è neppure richiesta una particolare

competenza tecnica. Solo nel 2008, è stata introdotta una riforma che consente un controllo della

costituzionalità delle leggi concreto: infatti, oggi, i due massimi organi giudiziari francesi possono

anche loro attivare l’intervento del Consiglio Costituzionale. La composizione del Consiglio

Costituzionale rimane la stessa, ma l’intervento dell’organo può essere anche attivato dal Consiglio

di Stato e dalla Corte di Cassazione.

Proseguendo, abbiamo il modello della Germania, esportato in alcuni Paesi dell’Est durante la

stagione del costituzionalismo post-influenza sovietica. Il modello tedesco prevede un Tribunale

Costituzionale Federale, composto da 16 giudici, tutti di nomina politica (metà di nomina del

Bundestag e metà di nomina del Bundesrat). La composizione non è quindi diversa da quella del

Consiglio Costituzionale, ma è diversa la competenza tecnica richiesta ai componenti dell’organo.

E poi, in Germania, vi è un controllo di tipo accentrato con accesso sia indiretto sia diretto nel caso

di tutela dei diritti fondamentali. La situazione tedesca è quindi più tendente al controllo di tipo

tecnico-giudiziario rispetto alla Francia: il Tribunale Costituzionale Federale è la Corte

Costituzionale più prestigiosa tra tutte quelle dei Paesi dell’UE.

Proseguendo, vediamo poi la Corte Costituzionale del Belgio. Il Belgio è caratterizzato da un forte

federalismo, che è molto forte perché è un federalismo dove ci sono solo due parti (valloni e

fiamminghi). Infatti, in Belgio, nasce una Corte Costituzionale limitatamente alle questioni relative

ai rapporti tra le due comunità chiamata Cour d’Arbitrage. Questa Corte d’arbitraggio nel 2013

diventa poi una vera e propria Corte Costituzionale, composta da 12 giudici scelti dalle due

Camere, nel rispetto dei gruppi linguistici (6 di lingua francese e 6 di lingua fiamminga).

Con la Spagna cominciamo ad avere una Corte Costituzionale nella quale entrano dei giudici di

provenienza tecnico-giudiziaria: infatti, la Corte Costituzionale spagnola è composta da 12 giudici

nominati dal Re, di cui 4 su proposta del Parlamento, 4 del Senato, 2 del Governo e 2 del

Consiglio generale del potere giudiziario, che corrisponde al nostro CSM.

35

L’Italia, con la sua composizione della Corte Costituzionale (15 giudici, di cui 5 nominati dal

Presidente della Repubblica, 5 nominati dal Parlamento e 5 nominati dal CSM), ha una soluzione a

metà tra il modello politico-parlamentare e il modello tecnico-giudiziario. C’è infatti un equilibrio tra

le due componenti, perché 5 sono di nomina politica (anche se comunque devono avere una

competenza tecnica), 5 di nomina giudiziaria e poi 5 di nomina del Presidente della Repubblica,

che in Italia svolge un ruolo di garanzia e di controllo e non svolge un ruolo politico come nei

sistemi semipresidenziali. C’è quindi un significato nella composizione della nostra Corte

Costituzionale. Certo è che comunque la Corte Costituzionale italiana non è un organo giudiziario

come gli altri, perché solo 1/3 è completamente giudiziario.

Dopo l’Italia, vi è la Grecia, dove vi è un controllo simile a quello diffuso, perché i giudici non

possono applicare la legge in contrasto con la Costituzione. Però, è prevista una Corte Suprema

speciale, per giudicare la costituzionalità delle leggi su cui le Corti Supreme abbiano emesso

giudizi contrastanti. Abbiamo detto che il sindacato diffuso può essere compatibile solo con un

sistema di common law, inteso come regola di vincolatezza del precedente, perché in un sistema

di civil law si rischia che una stessa legge venga applicata da un giudice e disapplicata da un altro

giudice. Infatti, la Costituzione greca risolve questo problema prevedendo un sindacato diffuso ma

anche una Corte Suprema che debba risolvere eventuali contrasti giurisprudenziali sulla legittimità

costituzionale di una legge. Il sistema greco è quindi un sistema di tipo diffuso che ha poi una

chiusura di tipo accentrato. La Corte Suprema greca è composta solamente da giudici, senza

nessuna componente politica, e quindi quello greco è un modello molto orientato verso il tecnico-

giudiziario.

Vi è poi l’Irlanda, che ha un sistema di tipo accentrato, perché le questioni di costituzionalità sono

decise tutte dall’Alta Corte di Giustizia, però l’Alta Corte di Giustizia non è un organo

appositamente individuato per svolgere questo mestiere di controllo di costituzionalità, ma è il

supremo organo della magistratura irlandese: è come se a decidere sulla costituzionalità delle

leggi fosse la nostra Corte di Cassazione. L’Irlanda ha quindi un controllo di tipo tecnico-giudiziario

ma accentrato.

La Costituzione della Svezia diceva fino al 2011 che i giudici potevano disapplicare la legge solo

se c’era un vizio manifesto. Nel 2011 la Svezia è poi passata ad un controllo diffuso secco. Lo

stesso fa l’Estonia.

La Costituzione della Danimarca non dice nulla sul controllo di costituzionalità: questo ha fatto sì

che i giudici danesi abbiano di fatto seguito un percorso simile a quello della Corte Suprema

americana, perché si sono attribuiti il potere di disapplicare le leggi in contrasto con la

Costituzione.

Tutta questa analisi è condotta nel manuale sulla base della composizione degli organi di giustizia

costituzionale e in parte anche su altri elementi collaterali, come per esempio la richiesta di

particolari requisiti di capacità tecnica (una cosa è il Consiglio Costituzionale francese, che non

richiede nessuna capacità tecnica, altra cosa è il Tribunale Costituzionale tedesco).

A questa evoluzione corrisponde anche un diverso atteggiamento delle Corti nei confronti del

legislatore? Ci si potrebbe aspettare che le Corti di tipo politico-parlamentare siano meno inclini ad

annullare le leggi, perché più legate al Parlamento rispetto a quelle tecnico-giudiziarie. Questo

però non è detto, perché dipende dalle varie situazioni (ad esempio, alcuni giudici possono essere

legati ad alcune maggioranze).

Ci sono però anche alcuni altri elementi da tenere in considerazione, come la durata dei mandati.

In Europa, solo Austria, Belgio e Cipro prevedono la nomina fino alla pensione dei giudici della

Corte Costituzionale.

Gli altri Paesi prevedono invece un mandato limitato. La durata più lunga è quella del mandato dei

giudici costituzionali tedeschi (12 anni). La durata più gettonata è quella dei 9 anni, prevista in

Italia. Molto spesso c’è il divieto di rinnovo, cioè il divieto di essere nuovamente nominati alla

scadenza del mandato. Non c’è però il divieto di avere nuove cariche, addirittura politiche, una

volta terminato il mandato: questo è un elemento un po’ critico per quanto riguarda l’autonomia e

l’indipendenza dei giudici costituzionali.

Vi sono poi alcune altre competenze comuni alle Corti Costituzionali. Infatti, in realtà, spesso le

Corti Costituzionali nascono in contesti di tipo federale per giudicare i conflitti tra gli Stati membri

36

e la federazione. La Corte Suprema americana ha da sempre avuto questo ruolo di arbitro nel

caso di conflitti tra Stati diversi o tra cittadini di Stati diversi. La Corte belga nasce esplicitamente

con questo ruolo. In sostanza, questa funzione di arbitro nei conflitti tra Stati membri e federazione

è tipica degli Stati nei quali il federalizing process si è evoluto nel senso centrifugo, e non ha nulla

a che vedere con la funzione di giudizio sulla legittimità costituzionale delle leggi.

La Corte Suprema americana in un certo periodo si rifiutò di risolvere questi conflitti. Nella seconda

metà degli anni ’80 la Corte è tornata poi ad occuparsi di queste vicende, perché la tutela dei diritti

passa anche attraverso il riconoscimento delle autonomie e delle competenze degli Stati membri.

In Italia, la Corte Costituzionale, oltre a giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi, giudica

anche sui conflitti tra le Regioni e le Regioni e lo Stato. In origine, c’era addirittura un’Alta Corte di

Giustizia della Regione siciliana, che fu poi abrogata all’inizio degli anni ‘50 e le cui competenze

furono trasferite alla Corte Costituzionale.

È interessante vedere la situazione in Germania: infatti, in Germania il federalizing process è più

evoluto nel senso del decentramento. C’è una Camera che rappresenta i Laender (Bundesrat), e

poi esiste il Tribunale Costituzionale Federale, che serve anche a risolvere i conflitti. Il Tribunale

ripartisce la potestà legislativa: la Costituzione tedesca, infatti, nel disciplinare la ripartizione della

potestà legislativa tra la federazione e i Laender, prevede le materie di competenza esclusiva della

federazione, le materie di competenza concorrente e poi le materie di competenza dei Laender,

che sono tutte le altre (quindi, uno schema molto simile a quello italiano). Laddove la Costituzione

tedesca parla di competenza legislativa concorrente, si ha però una situazione diversa da quella

italiana: infatti, in Italia, lo Stato pone la disciplina di cornice, mentre la Regione pone la disciplina

di dettaglio; invece, in Germania, lo Stato membro può disciplinare quelle materie finché non

interviene lo Stato federale (principio di sussidiarietà). La Corte Costituzionale tedesca, dopo la

riforma del 2006, interviene nel momento in cui il Bundestag dichiara che è presente la necessità

di disciplinare una determinata materia in modo uniforme togliendo la competenza agli Stati

membri: infatti, gli Stati membri possono ora in questi casi ricorrere alla Corte, perché tale

decisione non è più ritenuta una decisione politica. La Corte fa quindi da arbitro tra il legislativo

centrale e i legislativi locali: in realtà, la Corte è un organo dello Stato centrale (infatti, il Tribunale

Costituzionale federale è nominato dai due rami del Parlamento federale); perciò, è un arbitro

legato ad una delle due parti. Qui viene di nuovo fuori l’importante elemento dell’indipendenza

della magistratura: più la Corte è indipendente dal Parlamento, più si può ragionevolmente

esercitare questa funzione di arbitro nei conflitti tra Stato e regioni o tra federazione e Stati

membri.

Le Corti Costituzionali hanno poi anche una terza importante competenza. Infatti, oltre a giudicare

sulla legittimità costituzionale delle leggi e ad intervenire come arbitro nei conflitti tra lo Stato

centrale e le suddivisioni locali dello Stato, esse svolgono anche un ruolo di giustizia politica.

L’origine dell’impeachment risale al diritto inglese, a garanzia dei magistrati. Infatti, i magistrati

potevano essere rimossi solo tramite una decisione delle due Camere del Parlamento. Vi era

quindi un intervento dell’organo politico per far dismettere dal proprio ruolo i massimi funzionari

pubblici, cioè i giudici.

Questa idea di giustizia politica passa negli Stati Uniti, solo che negli Stati Uniti non c’è il Re ma il

Presidente, che è il massimo organo statale. Perciò, l’impeachment in America non vale solo per i

giudici, ma anche per il Presidente. In Inghilterra non c’era un impeachment nei confronti del re,

mentre invece negli Stati Uniti, non essendoci la legittimazione divina del Capo dello Stato, si

ammette quindi l’impeachment anche per il Presidente. Negli Stati Uniti si inventa un doppio

passaggio: c’è prima la messa in stato d’accusa, cioè la valutazione se sottoporre o meno il

Presidente al procedimento (ci vanno i 2/3 di entrambe le Camere), dopodiché, una volta stabilito

di svolgere l’impeachment, ci sarà il giudizio, e quindi ci sarà un giudizio che ha un innesto di tipo

giudiziario, perché parte da un’accusa, ma che procede poi sempre con la forma giudiziaria ma

con una forte connotazione politica. Negli Stati Uniti ci sono stati pochissimi casi di decadenza di

funzionari federali per impeachment: gli ultimi due Presidenti ad essere sottoposti ad un inizio di

impeachment sono stati infatti Clinton per il caso Lewinsky (però, non si sono raggiunti i 2/3) e

Nixon per il caso Watergate (però, si è dimesso prima che si votasse).

Questo modello di giustizia politica si trasferisce poi nelle Costituzioni dell’Europa continentale.

Ovviamente, però, è un modello che nei confronti del Capo dello Stato funziona solo nelle

37

Repubbliche. Nelle Monarchie non è previsto un meccanismo di impeachment, perché la

legittimazione del monarca è tradizionalmente di tipo divino.

La Costituzione della Francia prevede una Alta Corte di Giustizia appositamente costituita per la

messa in stato d’accusa del Presidente.

In Italia, c’è la messa in stato di accusa da parte del Parlamento e poi c’è il giudizio della Corte

Costituzionale. Tale giudizio non è mai stato esercitato (c’era andato vicino Leone, ma si è

dimesso prima).

Questo è quindi un modello di giudizio attribuito alle Corti Costituzionali che è a metà tra il politico

e il penale. Di solito, si usa una procedura di tipo penalistico, ma c’è sempre una forte componente

politica. Infatti, molto spesso, i reati per cui si procede sono dei reati che possono essere

commessi soltanto dal Capo dello Stato (ad esempio, in Italia, l’alto tradimento e l’attentato alla

Costituzione sono dei reati che non sono previsti dal codice penale e per i quali non è prevista

neppure la pena). Perciò, in questo giudizio non ci sono le garanzie tipiche del giudizio penale.

Per terminare il discorso sulle Corti Costituzionali, vi sono ancora degli aspetti residuali da

esaminare.

Le Corti Costituzionali spesso hanno una competenza legata a quella della giustizia politica, ma di

impatto decisamente minore. Infatti, hanno il compito di valutare i casi di incapacità del Capo

dello Stato. Questo non è un impeachment, ma è semplicemente un accertamento di una

situazione di incapacità nello svolgimento delle sue funzioni (ad esempio, una malattia).

In alcuni casi, come ad esempio in Francia, la Corte svolge il ruolo di verifica della regolarità delle

elezioni sia del Parlamento che del Presidente della Repubblica. Questo è un altro aspetto molto

delicato. In Italia chi verifica la regolarità delle elezioni del Parlamento? Il Parlamento. Vi è quindi

una autodichia. Invece, per le elezioni comunali e regionali, la regolarità è controllata dai giudici.

Perciò, in Italia, per le elezioni amministrative vi è un controllo di tipo giudiziario sulla regolarità

delle elezioni, mentre per le elezioni politiche vi è un controllo di tipo politico, da parte del

Parlamento. La Francia ha invece attribuito al Consiglio Costituzionale (che è interno al

Parlamento) il giudizio sulla regolarità delle elezioni politiche. Rimane il giudice ordinario per la

regolarità delle elezioni amministrative.

Ci sono poi alcuni Paesi (Italia, Austria, Francia e Portogallo) nei quali le Corti Costituzionali

intervengono sull’ammissibilità dei referendum. Vi è quindi un filtro nell’esercizio della

democrazia diretta, dato da un giudizio delle Corti Costituzionali sull’ammissibilità del referendum.

Ciò presuppone che i referendum abbiano dei limiti.

In Germania, la Corte Costituzionale interviene anche per giudicare sulla costituzionalità dei

partiti politici. In Germania è infatti vietata la costituzione di partiti politici nazisti e comunisti, ed è

la Corte Costituzionale che deve giudicare se un partito rientra in questo divieto o meno. Negli anni

’50, la Corte ha emanato delle sentenze che sono state il manifesto della c.d. democrazia protetta,

cioè una democrazia che non consente la manifestazione del pensiero a tutti. Questo ovviamente

deriva dall’esperienza storica tedesca.

Ci si chiede poi che ruolo abbiano le Corti Costituzionali nella elaborazione di interpretazioni

vincolanti della legge. Nei sistemi di civil law, non vi è infatti la regola della vincolatezza del

precedente. Ma le Corti Costituzionali, laddove esercitano la loro funzione di giudice delle leggi,

hanno una efficacia oggettiva, perché annullano le leggi. Tuttavia, una sentenza della Corte

Costituzionale che dichiara incostituzionale una legge non è una sentenza che vincola gli altri

giudici, ma è una sentenza che, eliminando una legge, impedisce agli altri giudici di applicarla:

quindi, è un effetto indiretto, e almeno formalmente il principio dei sistemi di civil law è rispettato. Il

problema si pone però per le sentenze interpretative della Corte: infatti, con le sentenze

interpretative, la Corte Costituzionale impone al giudice di interpretare la legge come dice lei; ma il

giudice in teoria sarebbe soggetto soltanto alla legge, non anche alle sentenze della Corte

Costituzionale.

Vi è infine il discorso sul c.d. dialogo tra le Corti Costituzionali. A livello europeo, abbiamo tre

poli importanti dal punto di vista giudiziario, soprattutto per quanto riguarda la tutela dei diritti

fondamentali:

le Corti Costituzionali nazionali

• la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, a Strasburgo

• la Corte di Giustizia dell’UE, a Lussemburgo

• 38

C’è chi ha paragonato questa situazione ad una sorta di flipper, nel senso che questi meccanismi

di tutela dei diritti fondamentali sono sempre movimentati, perché ci sono influenze tra una Corte e

l’altra. C’è quindi una sorta di dialogo tra queste tre Corti. Questo dialogo è molto intenso

soprattutto in materia di diritti fondamentali. Le Corti nazionali dialogano con la CGUE attraverso il

rinvio pregiudiziale; invece, con la Corte di Strasburgo, dialogano:

o con l’applicazione diretta delle sentenze della Corte di Strasburgo nel diritto interno (come

• avviene in Italia dopo le sentenze del 2008)

oppure attraverso un lavoro meramente interpretativo, cioè interpretando le costituzioni nazionali

• in modo più conforme possibile alla CEDU.

Vi è poi anche un dialogo orizzontale tra le varie Corti Costituzionali, perché le sentenze circolano

e a volte vengono anche citate dalle altre Corti. 39

7. I diritti umani e la tutela delle minoranze

Nella Dichiarazione di Copenhagen, l’ultimo criterio era la tutela dei diritti umani e delle minoranze.

La tutela dei diritti umani riguarda i diritti individuali, mentre la tutela delle minoranze riguarda i

diritti collettivi, attribuiti alle collettività, non soltanto a singoli.

L’evoluzione della tutela dei diritti umani, da un punto di vista giuridico, ci porta alle Carte di tutela

dei diritti umani, e quindi al Bill of Rights inglese del 1600, per arrivare alla grande stagione delle

Carte dei diritti fondamentali, che si sviluppa alla fine del ‘700, con:

la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo e del cittadino (1789) in Francia

• la Dichiarazione di indipendenza degli Stati Uniti (1776) e il Bill of Rights, costituito dai primi

• 10 emendamenti alla Costituzione americana (1792)

Il perno sul quale si reggono questi elenchi di diritti (propri di una forma di Stato liberale, che nei

rapporti tra sovranità e popolazione privilegia la tutela dell’individuo, a differenza dell’Ancien

Régime) è il rapporto tra libertà e proprietà: da questo punto di vista, è emblematico il quinto

emendamento della Costituzione americana, che definisce la triade dei diritti che sono al cuore del

sistema dei diritti dello Stato liberale (life, liberty and property) e prevede una particolare tutela per

questi tre diritti. La stessa impostazione si trova nella Dichiarazione universali dei diritti dell’uomo

del 1789, dove l’art. 16 dichiara che la proprietà è sacra: la tutela della proprietà è quindi un

elemento complementare alla tutela della libertà personale.

Quindi, il blocco di diritti fondamentali che viene tutelato da queste Carte è un blocco di diritti

personali (libertà personale, vita e manifestazione del pensiero) e di diritti a tutela della proprietà.

Da questo blocco iniziale, poi, il costituzionalismo europeo ha elaborato tutta una serie di nuovi

diritti, fino ad arrivare alle Costituzioni attuali.

Il manuale si pone il problema di come classificare questi diritti. Il primo modo per classificare i

diritti umani è in relazione al loro oggetto. Infatti, ci sono:

i diritti civili (o personali), che attengono alla sfera individuale e personale dell’individuo (la

• vita, la libertà, la manifestazione del pensiero, la libertà religiosa, la libertà di circolazione, ecc.)

i diritti politici, che attengono ai rapporti tra l’individuo e gli altri soggetti (il diritto di voto, di

• associazione, di riunione, ecc.)

i diritti sociali, che sono nati con lo Stato sociale e che comportano un intervento dello Stato a

• favore dell’individuo (diritto alla salute, all’educazione, all’assistenza sociale, ai trasporti, ecc.).

Questi sono diritti positivi, perché presuppongono appunto un intervento dello Stato, a differenza

dei diritti civili, che sono infatti diritti negativi.

i diritti economici, tra cui la tutela della proprietà, la tutela dell’iniziativa economica privata, la

• tutela della concorrenza, ecc. Questi sono diritti che ormai sono separati da quelli individuali.

Con lo Stato sociale, c’è infatti stata una scissione tra questi e gli altri diritti, che prima erano

legati.

Si possono anche classificare i diritti in base ad un criterio storico-cronologico. Infatti, ci sono:

i diritti di prima generazione, ossia i diritti di libertà, e cioè i diritti personali più la proprietà.

• i diritti di seconda generazione, che sono i diritti sociali, nati con lo Stato sociale. Questi diritti

• vengono riconosciuti per la prima volta con la Costituzione di Weimar.

i diritti di terza e di quarta generazione, tra cui il diritto alla pace, allo sviluppo tecnologico,

• all’identità culturale, ecc. Nella Costituzione italiana questi diritti non sono menzionati, ma in altre

Costituzioni sì.

Un altro modo per classificare i diritti è quello di distinguere tra:

i diritti assoluti. Per diritti assoluti non si intendono diritti non limitabili, perché tutti i diritti

• possono essere limitati da altri diritti. Non esistono diritti tutelati in termini assoluti: infatti, anche il

diritto alla vita in casi rarissimi può essere limitato.

I diritti assoluti sono quelli direttamente azionabili, perché derivano direttamente dalla

Costituzione.

i diritti condizionati, la cui azionabili è invece soggetta ad un elemento esterno, che è

• principalmente rappresentato dalle risorse economiche. Ad esempio, i diritti sociali, siccome

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costano, richiedono la disponibilità di risorse economiche: se voglio fornire a tutti l’assistenza

sanitaria gratuita devo avere i soldi per poterlo fare. Quindi, si pone un grande dilemma: prevale

l’esigenza di tutelare i diritti o al contrario prevale l’esigenza di bilancio dello Stato? Questo è il

cuore dei problemi tipici dello Stato sociale. Negli ultimi anni, si sta andando più verso

l’accezione dei diritti sociali come diritti condizionati: prima si garantisce la parità di bilancio, e poi

si pensa a come tutelare i diritti sociali.

Vi è poi la distinzione tra:

le libertà negative (le “libertà da”, come le definiva Bobbio), che sono quelle che comportano

• un’astensione dello Stato. Queste sono quindi la libertà personale, la manifestazione del

pensiero, la libertà di circolazione, ecc.

le libertà positive (le “libertà di” secondo Bobbio), che sono quelle che richiedono l’intervento

• del legislatore. Queste sono la sanità, l’ educazione e l’assistenza. Di solito, i diritti positivi

costano, e anche molto. Il bilancio degli Stati moderni è in gran parte assorbito dalle spese per la

sanità, per l’educazione e per l’assistenza. C’è un libro di Sun Stein che si intitola “Il costo dei

diritti”, che analizza in modo critico la classificazione dei diritti fondamentali tra diritti che costano

e diritti che non costano, perché l’idea dell’autore è che, a pensarci bene, anche le c.d. libertà

negative costino e richiedano comunque un intervento dello Stato. Pensiamo ad esempio alla

tutela della libertà personale, che richiede l’intervento dello Stato per garantire le forze di polizia

che ci consentono di vivere tranquilli senza che qualcuno ci spari o ci rapisca.

In Europa, le libertà negative sono presenti sin dal Bill of Rights e dalla Dichiarazione europea dei

diritti dell’uomo, mentre i diritti sociali sono stati per la prima volta nella Costituzione di Weimar.

Negli Stati Uniti, i diritti sociali sono stati inseriti per via giurisprudenziale. Infatti, è stata la Corte

Suprema ad ammettere l’intervento dello Stato federale in materia economica e soprattutto in

materia di regolazione dei prezzi dei salari, tutela dei lavoratori, ecc. Questo significa che negli

Stati Uniti i diritti sociali non sono inseriti in Costituzione. Sarebbe quindi costituzionale una legge

che abroga il sistema sanitario nazionale, mentre in Italia questo non sarebbe assolutamente

possibile perché l’art. 32 Cost. tutela il diritto alla salute. Questo vale per la maggioranza dei Paesi

dell’Unione Europea.

Si torna quindi alla classificazione tra diritti assoluti e diritti condizionati, che dipendono da qualche

variabile. Questo è un discorso molto attuale: bisogna infatti capire se la variabile è rappresentata

dai diritti oppure dalla spesa, e quindi dal bilancio dello Stato. Una cosa è dire “devo tutelare la

salute, e quindi di conseguenza modulo la spesa”; altra cosa è dire “non posso aumentare le

spese ed il debito pubblico oltre un determinato livello, e di conseguenza modulo il diritto alla

salute”. Una delle soluzioni più diffuse in dottrina è quella di definire i nuclei essenziali dei diritti

fondamentali: ad esempio, secondo alcuni autori tedeschi, bisogna dire che il diritto alla salute ha

un suo nucleo essenziale che non può essere ridotto neanche in mancanza di denaro, e cioè il

diritto di non morire per malattie che sono scientificamente curabili. Questa potrebbe essere una

definizione che supera i problemi dell’equilibrio di bilancio: tutto ciò che supera questo nucleo

essenziale, potrebbe dipendere dal bilancio (come quando si va in ospedale e per certe prestazioni

si paga il ticket e per altre no).

Dopo aver visto i modi con cui si possono classificare i diritti dal punto di vista della dottrina,

vediamo cosa dicono le diverse Costituzioni dei Paesi dell’UE. Tra queste, c’è uniformità nel

contenuto dei diritti (infatti, tutte le Costituzioni europee hanno la tutela dei diritti negativi e delle

libertà positive), ma non c’è uniformità nella classificazione dei diritti, perché cambiano le etichette

sotto le quali questi diritti sono classificati. Infatti:

c’è un blocco di Paesi che partono da una definizione unitaria di diritti fondamentali. La

• Costituzione tedesca parla di tutela della dignità umana, e poi, da questa, fa discendere le varie

famiglie di diritti. Al modello tedesco si ispirano l’Olanda e la Svezia.

ci sono poi alcuni paesi come l’Italia che prevedono una classificazione in diritti civili, diritti

• politici, diritti sociali e diritti economici.

poi ci sono Costituzioni, come quella spagnola, che distinguono tra diritti fondamentali e libertà

• pubbliche.

I contenuti sono comunque abbastanza simili, anche dal punto di vista terminologico, perché

derivano perlopiù dalle Costituzioni liberali di fine ‘700. In realtà, il modo con il quale i diritti sono

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classificati dipende dal momento storico in cui una Costituzione è stata approvata: infatti,

ovviamente, la Costituzione americana ha una terminologia diversa dalle più recenti Costituzioni,

perché chi scrive le Costituzioni risente del linguaggio e della modalità di pensiero dell’epoca in cui

la scrive. Vi sono ad esempio Costituzioni più recenti (ad esempio, quella della Grecia e quella del

Portogallo) che parlano di diritto allo sport: è chiaro che un costituente americano di fine ‘700 non

avrebbe mai pensato al diritto allo sport. L’Olanda ha invece introdotto in Costituzione il diritto alla

protezione dei dati informatici, mentre il Portogallo ha inserito anche il diritto alla identità genetica.

Queste sono tutte esigenze di tutelare diritti fondamentali legate alla evoluzione di determinate

discipline, e quindi al momento storico in cui sono collocate.

Volendo cercare una soluzione, bisognerebbe trovare delle clausole generali, in grado di

rispondere all’esigenza di nuovi diritti. La Costituzione americana parlava di diritto alla felicità, in

modo generico. Grazie a questa clausola generale, nuovi diritti sono stati creati non tanto con

emendamenti costituzionali, ma con evoluzioni della giurisprudenza. Ad esempio, il diritto alla

privacy è stato creato sulla base del diritto alla libertà personale.

Questi diversi tipi di diritti sono vari a seconda dei momenti in cui sono introdotti e hanno una

possibile varietà sia dal punto di vista oggettivo sia dal punto di vista soggettivo, cioè una varietà

nei confronti dei soggetti che sono tutelati. Nella Costituzione italiana l’unica distinzione dal

punto di vista soggettivo è quella tra i diritti riservati ai cittadini (ad esempio, i diritti politici) e i diritti

riservati a tutti. Altre Costituzioni hanno invece una maggior attenzione all’attribuzione dei soggetti

titolari dei diritti (ad esempio, la Costituzione bulgara ha una attenzione particolare alla tutela dei

disabili, mentre quella finlandese è attenta alla tutela dei sordomuti).

Da questo punto di vista, è molto importante l’attribuzione dei diritti a formazioni sociali, cioè non

ad individui, ma a gruppi di individui. L’art. 2 Cost. tutela i diritti fondamentali del singolo ma anche

delle formazioni sociali alle quali il singolo appartiene. Cosa vuol dire tutelare i diritti delle

formazioni sociali come diversi dai diritti dei singoli? Vuol dire che, ad esempio, una minoranza

linguistica ha una tutela costituzionale se ha un certo numero di componenti ed un certo

radicamento sul territorio. La tutela delle minoranze è abbastanza diffusa in tutta l’UE: ogni Stato

membro dell’UE ha all’interno delle minoranze. La Costituzione ha anche a volte una funzione anti-

maggioritaria: infatti, scopo delle Costituzioni è anche quello di limitare il potere della maggioranza.

I diritti delle minoranze spesso si identificano come diritti alla identità culturale. Le identità nazionali

sono intese come limite alla prevalenza del diritto europeo, ma all’interno dei vari Stati membri vi è

poi il problema di tutelare le identità culturali. Le identità culturali possono essere intese come

istituzioni che tutelano l’identità (ad esempio, la lingua, la religione, ecc.) o come organi di

autogoverno a tutela delle autonomie locali: questo può spingersi fino a tutelare le autonomie locali

all’interno del processo politico, attraverso la garanzia costituzionale di quote di minoranza nei

Parlamenti nazionali, come in Belgio.

Un altro elemento importante nella discussione sui diritti fondamentali è se questi elenchi di diritti

abbiano natura chiusa o aperta. L’elenco dei diritti che stanno nelle Costituzioni europee è chiuso o

può essere soggetto ad interpretazione estensiva? In realtà, a volte accade che alcuni diritti

siano introdotti dalla giurisprudenza costituzionale. Ovviamente, nessuna Corte Costituzionale crea

un nuovo diritto, ma piuttosto interpreta la Costituzione riconoscendo un diritto che era già implicito

nella Costituzione. Ad esempio, il diritto all’ambiente è stato ricavato dalla tutela del diritto alla

salute. Inoltre, l’art. 21 Cost. parla di libertà di manifestazione del pensiero, ma i costituenti non

pensavano alla televisione o ad internet: eppure molte sentenze riconoscono la libertà di

manifestazione del pensiero anche per mezzo della televisione o di internet. Quindi, di solito si

riconosce che gli elenchi contenuti nelle Costituzioni sono elenchi aperti, nel senso che è possibile

un’interpretazione evolutiva di questi elenchi di diritti, che mantenga lo spirito dei costituenti e lo

adatti a nuove situazioni. Le Costituzioni sono qualcosa di durevole nel tempo, ma questo

comporta inevitabilmente un processo di adattamento.

Su questo tema della natura aperta o chiusa delle Costituzioni c’è un grande dibattito, soprattutto

negli Stati Uniti, sulla vincolatezza delle Costituzioni, ed in particolare sulla vincolatezza delle

intenzioni dei costituenti. Più una Costituzione è vecchia, più è paradossale da applicare: ad

esempio, tutti i costituenti americani erano dei possidenti terrieri e, essendo possidenti terrieri,

avevano degli schiavi. Se noi applicassimo l’original intent, dovremmo ammettere la schiavitù

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Docente: Comba Mario
Università: Torino - Unito
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher RickyDazza di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto pubblico comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Comba Mario.

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