Appunti di Diritto pubblico comparato

Appunti di diritto pubblico

Introduzione

Il problema dell'identità si mischia a causa della migrazione. Mishung

• Il primo luogo dove è avvenuta la mescolanza è l'Unione Europea. Nell'ambito europeo stiamo sperimentando una commistione tra ordinamenti nazionali che sono la base dell'ordinamento europeo. Nella maggioranza dei casi è un ordinamento dove confluiscono selettivamente aspetti degli ordinamenti dei singoli stati. Questo fenomeno non sempre è evidente, per questo il diritto comparato è di un certo rilievo anche pratico! L'ordinamento europeo ha dato nuova linfa agli studi del diritto comparato perché frutto di un sincretismo tra i diversi ordini, come la legislazione degli appalti, per esempio! Ha elementi culturali dei diversi paesi!
• Un altro punto importante non è solo la normazione europea che ci dice l'importanza del diritto comparato, ma anche la commistione tra giurisprudenze trascinate dall'internazionalizzazione del grande tema dei diritti umani (dell'uomo in senso globale). I giudici di tutti i livelli tendono a risolvere controversie nazionali sulla base di sentenze e logiche interpretative mutuate ovunque nel mondo. Non è una logica accettata da tutti. Studieremo il metodo.

Metodologia del diritto comparato

È un diritto che compara singoli concetti. Prende un certo concetto e lo relaziona con altri grandi temi forme di stato, in senso verticale! Serve ad andare oltre la definizione! In Germania grandi esempi di decentramento vedono la polizia regolata a livello regionale ma anche accentramento come il settore fiscale! È federale o solo molto decentrato? Predomina la dimensione locale o è ancora molto forte il nazionale? Noi siamo stato regionale ma in verità, se lo si legge alla luce di stati regionali come la Spagna, con forti forze disgregatrici come la Catalogna! In realtà dire regionale è dire poco! Leggere il nostro sistema da fuori è un modo dinamico! Leggendo titolo V si leggono i modelli spagnoli. E sussidiarietà --> 1992 trattati europei. Maastricht.

Divisione dei poteri

Perché il diritto comparato emerge come chiave di lettura della situazione nazionale! Principio che sta alla base del costituzionalismo moderno ma tuttavia è un concetto complicatissimo. Grande intuizione perché rilegge con la rivoluzione americana, legge la posizione della corte costituzionale domandandosi la fonte di legittimazione! Ma allora qual è il posto del legislatore? Nasce da uno studioso con mente comparativista. Punto di vista diverso. Il nostro campo d'indagine è mettere in relazione.

Innovazione e diritto comparato

Molto importante è la comparazione quando si tratta di fare innovazione. E vi sono sfaccettature affrontando temi che il diritto non ha ancora preso in considerazione, bisogna innovare l'ordine nazionale per affrontare problemi nuovi --> si aggancia a questo tema il filone tra scienza e diritto, come si impongono passi veloci che il legislatore in quanto lento non riesce ad individuare! Questo grazie al progredire della scienza e in contrasto con la lentezza del diritto. Caso Miriad: coinvolse molte associazioni per tutela diritti umani e business sulla brevettabilità del genoma scoperto solo di recente (Stati Uniti) brevettare il genoma era anche impadronirsi degli strumenti medici (vedi mastectomia di Angelina Jolie). Importante perché l'unica casa farmaceutica che fa questo test aveva il brevetto, le altre no! Molto diversa dall'Europa dove è vietato brevettare il genoma perché contrario alla dignità umana.

Riforme istituzionali e comparazione

Quando si progettano riforme istituzionali per cercare soluzioni migliori con lavoro di comparazione (per esempio, riforma elettorale) un esempio è la seconda camera di spunto tedesco Bundesrat e trasformare il nostro senato in questo Bundesrat, ma oggi se ne parla ancora ma noi pensiamo che all'eleggere i membri del nuovo senato non siano gli esecutivi ma i consigli regionali! È un piccolo dettaglio. L'efficienza tedesca è dovuta al lander che sta a capo di tutta la struttura statale. Lo scopo degli stati membri è avere alla base una buona amministrazione.

Rappresentanza e democrazia

Noi saremmo portati a discutere più di questioni politiche che territoriali. Da noi si parla anche del semipresidenzialismo all'italiana... vedi cost. Contesto storico Bognetti: "Gli studi del diritto comparato esigono in un certo modo il respiro disimpegnato dello storico che mira all'intelligenza libera del molteplice, del disparato, del mutevole." Frankenberg 1985: "È come viaggiare. Il viaggiatore e il comparatista sono invitati a rompere con le routine quotidiane a incontrar l'inaspettato e forse a conoscere l'ignoto".

Storicità e contesto politico

Di Bognetti è importante la storicità. Ciò ha alle spalle una certa concezione della norma che non è comparare i testi e basta, si sviluppa la visione storicista e crociana / la norma scritta deve essere calata nel contesto interpretativo che le dà forma. Anima diacronica: comparare guardando i processi storici di un determinato ordine. Il contesto politico del diritto pubblico comparato non può anche prescindere dal sistema politico di riferimento c'è contiguità naturale del diritto pubblico in generale con la scienza della politica e non solo con la lingua e storia. Perché legge il senso ultimo nelle istituzioni -- es democrazia diretta principio politico alla luce del referendum, se lo paragonassi a quello svizzero? La parola è la stessa ma il sistema costituzionale italiano democrazia rappresentativa e quindi il nostro referendum rispetta ciò! Doppio quorum. Per esempio, la Svizzera non ha il quorum di partecipazione (che sia referendum abrogativo o rappresentativo). Alla base c'è democrazia diretta molto diversa tra Italia e Svizzera per cui la base è la democrazia diretta e poi ci sono altri mezzi come la rappresentanza.

Rappresentanza in Italia e Inghilterra

Rappresentanza tema contiguo alla democrazia in Italia c'è il concetto dello specchio perché rispecchia i rappresentati! Ha un riscontro con la Costituzione cioè il sistema elettorale proporzionale. In Inghilterra è specchio? È finalizzata alla governabilità, non rispecchia ma interpreta la volontà popolare al fine della decisione sistema maggioritario. Un altro concetto è quello di opposizione: non sta l'esempio Italia. Inghilterra (Her Majesty Opposition) fare opposizione è funzione pubblica sovrana e pubblica in UK e ha status istituzionale fortissimo! Il capo dell'opposizione in parlamento ha diritti paragonabili al capo del governo partito di maggioranza. Nel nostro ordinamento la funzione dell'opposizione non è controllare l'attività di governo con lo scopo di sostituirlo e di prenderne il posto! Da noi l'opposizione è un gruppo politico che partecipa in qualche modo all'esercizio del potere. Un po' di giudici costituzionali li vogliamo! Anche noi! Mira ad avere un pezzetto di potere pur minoritario! Non c'è il concetto di alternanza perché alla base l'idea è diversa. Le pari opposizioni volevamo avere uguale esercizi potere.

Diritto comparato tra Italia e Germania

Non è solo una questione di traduzione ma riguarda da un lato la sensibilità culturale di chi legge e dall'altro la configurazione degli istituti. Es rapporto tra Italia e Germania land-lander (si legge lender) stati membri di uno stato federale e compariamo a essi la regione (vedi come agisce la polizia). MA nel contesto ordinario. Land vuol dire terra! Questa parola nella concezione nella teoria della po' stato indica la base della sovranità (per esempio, stato patrimoniale capo chi possedeva la terra) quasi sicuramente si rifà allo stato sovrano. Com'è stato membri ma le regioni no! Su cosa i lander basano la loro sovranità? Per loro la sovranità che spetta al land è di tipo amministrativo. Es governa c'è di una cooperativa per es. Noi intendiamo governo... ma è legata molto all'idea di rete e non di esercizio del potere ma struttura di controllo e di coordinamento e i tedeschi quando vogliono indicare questa idea usano il termine steuerung dove steuer è il volante della macchina. Per indirizzare un certo scopo. Vale anche per il nostro governo (government) sbagliato! È federale. Government parlamento, ecc. non il "nostro" governo che sarebbe executive branch.

Importanza della sensibilità linguistica

Es importanza sensibilità linguistica: tema della costituzione. La base come documento che organizza la vita dello stato e così. I tedeschi sono a noi simili: ferfassung. Abbiamo una costituzione europea? Tante risposte a seconda che sia formale (no perché l'Europa si fonda sul trattato cioè un ferdrug) o, come i tedeschi che hanno notato la somiglianza tra i due. Fer infatti la costituzione è un patto per gestire il potere. Tuttavia noi distinguiamo la costituzione come patto o contratto e il trattato come altro genere di diritto internazionale. Nella lingua tedesca è diversa: ferdrug è sia trattato sia contratto!!!!!! Quindi pensare che il trattato europeo possa essere una costituzione europea. Sono sinonimi. La Germania infatti quando negoziava la nuova costituzione europea faceva crasi. Trattato costituzionale (atti diversi).

Storia del diritto comparato

Il grande diritto comparato è nato in Germania nell'Ottocento. E i primi erano romanisti. Durante il nazismo alcuni comparatisti sono andati in America e hanno importato la scelta comparativista, arriva in America nel 1937 si dedica a ciò con scopo pratico. Cioè unificare su piano europeo.

Dignità umana

Dal punto di vista storico romano non tutti hanno la dignità ma solo alcune persone e così nel diritto attuale! Lo status speciale degli ambasciatori per esempio. Sempre ai tempi dei romani Cicerone e gli storici ne parlano in quanto a esseri umani/non c'è riscontro giuridico, fiorita nel medioevo con l'avvento del cristianesimo - tutti sono uno è hanno una sola sostanza è Boezio codifica il tutto sulla base della razionalità. Sempre da questo punto di vista il cammino di questo concetto è lungo e complesso e strettamente legato al concetto filosofico di uomo. È un'idea molto complessa perché si intersecano molte linee di pensiero filosofico! Lo ritroviamo in molti casi ancora oggi.

Passaggi storici della dignità umana

• Idea metafisica
• Idea di uomo/dignità umana propria dell'umanesimo
• Idea kantiana
• Idea di dignità che sta agli albori dello stato sociale
• Hobbes teorico dello stato moderno
• Hart

Elementi comuni e contesti diversi

Ci sono elementi in comune a seconda però dei diversi contesti. Idea metafisica: l'idea umana: 1992 suprema corte del Canada fa trasparire forte questa derivazione sacrale della dignità umana perché contraria alla pena di morte incostituzionale: è la suprema indignità per l'individuo, completa e finale logotomia la più assoluta castrazione insomma la più grave dissacrazione della dignità umana. Corte suprema ungherese più contenuto ma la formulazione ha tali e tanti aggettivi drammatici che ricorda la stessa posizione filosofica 1190 la pena capitale impone al contenuto spesse nuziale del diritto fondamentale e alla vita e dignità umana come diritti assoluti fonte di tutti i diritti, una limitazione! Logica fondativa della dignità umana. Linguaggio assolutistico.

Umanesimo e autonomia

Nell'umanesimo il passo fatto a riportare a secolarizzare le grandi concezioni medievali riportandole a una concezione umana. Il punto fondamentale è l'autonomia e l'uomo non dipende più dalla storia. Radicata nella libertà di scelta delle persone. 1986 corte suprema americana decisione rispetto aula legge di uno stato americano che voleva limitare l'accesso all'aborto. Poche decisioni sono più personali e intime private e più basilari per la dignità umana e la sua autonomia che la decisione se continuare o interrompere la gravidanza. Alla base c'è la libertà di scelta. Autonomia che tuttavia ha dei limiti anche l'idea più estrema di essa si scontra comunque con qualche limitazione e quindi per esempio l'americano ha accettato che la persona debba aspettare 24 h. Nel 2007 c'è stata la sentenza versus scarrat aborto con feto giorno a molto avanti e la come lo proibì.

Kant e l'imperativo categorico

Kant offre quello che oggi ancora è logica comune, idea dell'imperativo categorico alla difesa della dignità umana regola base secondo cui non si può usare la persona come mezzo! Anche per scopi positivi perché la persona è sempre un fine. Questa idea è stata usata in un caso interessante anche per oggi che aveva per oggetto una legge emanata in Germania dopo l'undici settembre - legge per la sicurezza dell'aria. Il ministro della difesa come comandante delle forze umane può determinare l'abbattimento di un aereo se esso si è trasformato in un'arma nelle mani dei terroristi, ha questo potere per legge. La corte costituzionale tedesca risponde perché la legge era considerata incostituzionale.

Quesiti sulla legge tedesca

• Una legge può dare il potere a un pubblico ufficiale di sacrificare legalmente i passeggeri di un aereo per proteggere la sicurezza nazionale?
• Lo stato quindi può decidere legalmente della vita della morte di persone su un aereo?
• La morte di cittadini innocenti su un aereo può essere giustificata in nome della salvezza di persone che stanno sulla terraferma anche se essi sarebbero morti comunque?

La corte risponde alla Kant dicendo che non si può fare perché quando la legge prevede la morte di individui che sono soggetti che hanno diritti inalienabili e dignità come danno inevitabile a beneficio altrui di trasformare persone in cose e toglie loro ogni supporto legale. Le de-legalizza. Anche la considerazione che sarebbero morti comunque non giustifica la violazione della loro dignità, la vita umana e la dignità umana hanno la stessa protezione costituzionale indipendentemente dalla durata della loro esistenza fisica.

Critiche antiutilitaristiche

Critiche di Schopenhauer, Marx, Nietzsche. Ciò è servito a critiche in letteratura vs dignità (prima del '48 5 costituzioni con questo principio è dopo fino a 2012 ne abbiamo 162/163. Le funzioni di questo principio nel costituzionale di oggi!?

Funzione simbolico-dichiarativa

Funzione simbolico dichiarato a presente nei preamboli. Nel corpo delle costituzioni richiamo molto spesso l'idea secondo cui anche persone sottoposte a restrizione devono essere trattate con dignità e secondo la loro dignità. Abbiamo molti riscontri nella giurisprudenza, prima righe ha molti casi in cui afferma che alcuni comportamenti vs prigionieri non sono ammessi (il taglio i capelli per esempio). Ci dice qualcosa su questo concetto pur non essendo codificata: siccome nel preambolo della convenzione si tu chiama la conversione ONU e nella dichiarazione universale c'è il richiamo della dignità allora questo concetto permea anche l'ordine europeo. Anche le critiche a Kant e l'indeterminatezza del principio si infrangono: no è codificato ma è usato per risolvere i casi. Per esempio caso del processo contro guardie di frontiera est ovest con l'ordine di sparare ai fuggiaschi --> la corte li condanna. Illegale perché anche la costituzione socialista affermava che era necessario tutelare i diritti (alla vita per es) ma non c'erano i tribunali quindi la tutela era formale e no sostanziale.

Differenze tra dichiarazioni 1789 e ONU 1948

Grande differenza tra dichiarazioni 1789 e dichiarazione ONU 1948. Tutti sono liberi e uguali nei diritti vs tutti sono nati liberi e uguali nella dignità e nei diritti.

Stato sociale e dignità

Passaggio che caratterizza l'idea dello stato sociale --> legame con il lavoro che ha una sua dignità il lavoratore e ha diritto a una retribuzione per vivere vita dignitosa - ciò che fa capo ai diritti sociali sono concetti legati alla vita umana legata alla dignità umana stessa ma tuttavia anche se inerente deve diventare una guida all'attività dello stato bisogna sostenere e realizzare questa dignità umana e libertà non basta. Per favorire questa dignità lo stato sociale usa la coercizione (per curarsi o istruzione assicurazione) per non nuocere agli altri. Molte costituzioni hanno questo contenuto protezione la dignità e libertà possono convivere ma hanno essenza giuridica diversa.

Astensione e obbligo di intervento dello stato

Astensione dello stato - obbligo di intervento dello stato. Esempio lancio del nano sostituisce all'autodeterminazione un concetto che è preponderante alle scelte personali. Visione assoluta che porta a dire che non si può bilanciare la dignità umana. Un altro studioso sociale ed non con alla base la dignità dice che essa non è bilanciabile perché essa stessa è la bilancia dei diritti. Ma altri casi bilanciano essa con altri diritti. In Europa questa operazione la si fa alcune volte bilanciando la libertà di circolazione con il concetto di dignità umana: la dignità ha prevalso. Un conto è dire non è bilanciabile un altro è fare un procedimento per vedere cosa prevale di due concetti. Un caso famoso per esempio è quello Omega che riguardano la commercializzazione del gioco del PC che consentiva con una pistola di uccidere una persona che compariva, la Germania ne vieta la circolazione perché vs art 1 cost. dove si parla di dignità e così si viola la libertà di commercializzazione dei beni. La corte è in difficoltà perché fu sempre permissiva sulla libera circolazione e decide di considerare legittima la scelta della Germania, ma sulla base della storia particolare della Germania. Si introducono elementi per bilanciare con un conseguente surplus di tutela... tutto è contingente ma può diventare normativo ma quando? In determinati casi.

Giustizia costituzionale e modelli

Definizione giustizia costituzionale: controllo della legittimità delle norme rispetto alla norma suprema della costituzione, consiste in tutti quei meccanismi di controllo giurisdizionali preordinati al rispetto della costituzione come norma fondamentale. Chi sono gli organi che svolgono questo controllo nei diversi ordinamenti e con quali modalità si attiva questo controllo? Per delineare i diversi modelli ci sono tre elementi. Premessa: parliamo di 2 modelli per rintracciare due grandi famiglie in cui...