Appunti di Diritto pubblico

Diritto pubblico a.a 2014/2015

Lo stato, le forme di stato e di governo

Lo stato si può definire come un ordinamento sovrano ed indipendente che esercita potere su un determinato territorio e popolo. Il termine ordinamento deriva da ordine, quindi si tratta di una struttura ordinata di organi ed enti, i quali sono caratterizzati da una determinata gerarchia. Gli elementi fondamentali sono:

Sovranità

La sovranità è fondamentale in quanto lo stato esercita un potere di comando superiore rispetto a ogni altro soggetto sul territorio, tanto che viene definito come l’ente monopolizzatore della forza pubblica, poiché può far rispettare le leggi con la forza. Infatti l’ordine può essere mantenuto grazie alla polizia, l’esercito, o da altri enti che sono sempre pubblici e mai privati. Quindi in un determinato territorio comanda solo lo stato, anche se non ha un potere illimitato, al contrario della monarchia assoluta. I suoi limiti sono costituiti da:

• Costituzione, che nasce con la Rivoluzione francese per limitare il potere del sovrano.
• Principio di legalità, che nasce nello stato liberale ed afferma che tutti gli enti pubblici hanno il potere della forza, ma possono esercitarla solo nel limite della legge. Ogni ente pubblico ha dei compiti che sono attribuiti dalla legge, oltre ai quali non possono andare. Quindi devono agire nella sfera del legittimo. Al contrario, i privati, possono fare tutto ciò che non si trova in contrasto con la legge, ma in quanto soggetti privati, possono agire liberamente e non hanno compiti prestabiliti, entro però la sfera del lecito, cioè nel pieno rispetto della legge.

Inoltre lo stato è un ente originario, in quanto non dipende da nessun altro organo, perché se così fosse allora non sarebbe più sovrano. Esistono altri enti detti derivati che derivano i loro poteri dallo stato. Essi sono autonomi, ma non sovrani in quanto la loro autonomia è calcolata a rapporto con lo stato. Lo stato è anche indipendente rispetto agli altri stati, e ciò costituisce una condizione necessaria affinché possa essere sovrano.

Territorio

Uno stato esiste se ha un territorio su cui esercitare la propria sovranità. Senza di esso si ha soltanto una sovranità in astratto. Ci sono enti territoriali come le regioni, le province e i comuni. Si tratta di un elemento fondamentale, tanto che le guerre si scatenavano per motivi territoriali, un esempio è quella del Q8. Infatti espandere il territorio significava accrescere il proprio potere. Quindi le regole con cui si determinano i confini sono molto importanti per il diritto pubblico.

• La terra ferma è divisa in stati (tranne l’Antartide), con confini stabiliti da trattati internazionali.
• Nel sottosuolo il confine non c’è.
• Nello spazio aereo, il territorio dello stato si estende fino a dove c’è atmosfera respirabile. Nello spazio sopra l’atmosfera non c’è sovranità.
• Nel mare invece fa parte di un determinato stato la porzione che dista dalla costa 12 miglia marine. Questa regola vale solamente per coloro che hanno sottoscritto un determinato trattato, quindi ci sono stati che pretendono di avere mari più ampi, facendo nascere così delle controversie internazionali. Nelle acque internazionali vigono le regole dello stato di provenienza della nave.

Popolo

Bisogna effettuare una distinzione tra 3 diversi concetti:

• Popolo, sta per l’insieme dei cittadini di un determinato territorio. Anche il cittadino che risiede all’estero è italiano e fa parte sempre del popolo. Legato al concetto di cittadinanza ci sono una serie di diritti e doveri tra cui quello di voto.
• Popolazione, rappresenta l’insieme dei residenti su un determinato territorio, e possono essere cittadini stranieri o apolidi, cioè che non hanno nessuna cittadinanza come le popolazioni nomadi. Quindi condizione necessaria per far parte della popolazione è la residenza, cioè significa avere una dimora stabile in una certa località italiana. I diritti e i doveri sono diversi da quelli del cittadino.
• Nazione, è un concetto più difficile da definire. Si tratta di tutti coloro che hanno una determinata lingua, cultura o tradizione. Un esempio è la nazione ebraica. Si tratta di un’appartenenza più culturale che giuridica.

In Italia la cittadinanza è regolata da una legge del 1992, ed è molto importante per il diritto pubblico. Lo stato è un ente necessario, e la cittadinanza non si acquista per volontà del soggetto, né il soggetto può uscire dalla cittadinanza quando vuole, quindi non si tratta di un atto volontario. Allo stato si appartiene secondo la legge dello stato, il quale impone le condizioni per far parte di esso.

Differenza tra stato apparato e stato comunità

Infatti la parola stato assume diversi significati in base a cosa si vuole indicare:

• Stato apparato rappresenta la struttura, la pubblica amministrazione.
• Stato comunità indica il popolo stanziato in quel determinato territorio.

Differenza tra diritto pubblico e privato

Una grossa parte delle norme che vigono in uno stato riguardano il funzionamento dello stato apparato. Di ciò se ne occupa il diritto pubblico. Un altro grosso blocco di norme regolano il rapporto tra stato apparato e stato comunità come le norme del diritto tributario. Anch’esso è regolato dal diritto pubblico. Il terzo blocco è rappresentato dalle norme che regolano i rapporti intersoggettivi, cioè tra soggetti che si trovano alla pari. Questi rapporti sono regolati da contratti. Questo è regolato dal diritto privato.

Forme di stato

Def.: Insieme delle finalità che uno stato persegue e dei valori cui ispira la propria azione, i quali determinano le caratteristiche principali del rapporto stato apparato/stato comunità. Le premesse sono: la periodizzazione estremamente indicativa, il passaggio da una forma all’altra graduale, trattazione limitata geograficamente.

Stato assoluto (1500-1700)

Il passaggio dal Medioevo all’evo moderno è una rivoluzione totale, perché gradualmente si passa dall’economia chiusa, quindi dal feudo, da pochi scambi commerciali, periodo in cui il vassallo aveva solamente il compito di difendere il suo feudo dagli attacchi esterni e mantenere l’esercito, all’economia aperta soprattutto grazie agli scambi commerciali grazie anche alle nuove scoperte geografiche. Si ha quindi una sorta di globalizzazione e lo stato si amplia, ed inizia a costruire opere pubbliche in quanto i rapporti tra i cittadini aumentano. Queste ingenti spese erano possibili solamente all’interno di stati sempre più ricchi. Si tratta di un’epoca di guerre lunghissime, quindi questi stati hanno eserciti che pagano stabilmente. Quindi inizia la funzione pubblica che è quella tributaria, in quanto deve gestire questi fondi ed erogarli in base alla necessità. Si viene a creare una burocrazia statale stabile. Questa forma di stato assoluto è interventista in quanto ha molti compiti rispetto al passato.

Il potere pubblico spetta solo al monarca, si ha una sorta di autolegittimazione. Egli esercita i suoi poteri perché pretende di derivare i suoi poteri dall’alto, da Dio. Il re pretende quindi di non essere mai messo in discussione e possiede tutti i poteri pubblici: il legislativo, l’esecutivo e il giudiziario. In questo periodo non esistono cittadini ma sudditi che non hanno diritti rispetto al re. Si trova quindi al di sopra della legge. Lo stato assoluto va in crisi per 2 motivi:

• La borghesia non partecipa alla vita dello stato: in questi secoli in Francia fa il suo ingresso sulla scena politica una classe sociale che prima non esisteva che è la borghesia. Con l’apertura dell’economia, ci sono soggetti che più non essendo nobili, diventano sempre più ricchi e coscienti di sé diventando sempre più ampia. Ciò costituisce però un grave problema, perché il re per andare in guerra con l’esercito ha bisogno di soldi, quindi deve chiederli per forza alla borghesia. Ma la borghesia non ha nessuna voce in capitolo sulla gestione dello stato. Essa diventa sempre più indispensabile per le politiche pubbliche ma non ha nessuna rappresentanza. Ciò porta al punto di rottura tra la borghesia ed il re.
• Lo sviluppo dell’illuminismo, corrente di pensiero che crede molto nell’uomo. Si tratta di teorie razionalistiche che si trovano in contrasto con i dogmi precedenti, dunque mettono in discussione il fatto che il re fosse considerato come dio in terra. Quindi inizia a prendere piede il fatto che niente legittima il re a governare, e quindi bisogna che il potere pubblico parta dal basso.

Stato liberale (fine 1700, con la rivoluzione francese-inizi del 1900)

Dopo che la rivoluzione fu vinta dalla borghesia, quest’ultima prende sempre più piede. Il problema cui deve far fronte è il pagamento di troppe tasse. Quindi vuole eliminare questa eccessiva tassazione. Lo stato quindi non è più interventista, ma si occupa di poche cose e quindi chiede pochi tributi ai suoi cittadini. Si tratta di uno stato più “leggero”, tanto che il governo è formato soltanto da 5 ministeri, numero minimo per l’esistenza dello stato: quello dell’interno, che regola la polizia, e quello di giustizia che regola i giudici mantengono la sovranità all’interno dello stato; quello degli esteri e quello della difesa, che controlla l’esercito, mantengono la sovranità all’esterno; inoltre c’è quello delle finanze, il quale è strumentale agli altri. Con la nascita dello stato liberale, si ha inoltre per la prima volta una legittimazione popolare del potere, in quanto chi comanda deve essere eletto dal basso e non dall’alto. Nasce quindi il parlamento, che viene eletto dai cittadini, anche se solamente da una parte ristretta di persone.

Nasce anche il principio di legalità, secondo il quale anche i poteri pubblici sono soggetti alla legge. Si ha anche il principio di divisione dei poteri, già teorizzato con Montesquieu all’interno dello spirito delle leggi, secondo cui il potere pubblico dovesse essere diviso tra più soggetti diversi ed indipendenti l’uno dall’altro, che esercitano un controllo reciproco tra i vari organi. Si ha quindi una tripartizione dei poteri: quello legislativo, quello esecutivo e giudiziario.

Lo stato liberale entra in crisi a causa di:

• Rivoluzione industriale, grazie a cui si ha una grossa trasformazione sociale ed il popolo diventa sempre più proletario. Si assiste alla nascita di una nuova classe: il proletario. Per questa classe si pone lo stesso problema che aveva la borghesia con lo stato assoluto. Da un lato si rende conto di essere indispensabile per la produzione nazionale, dall’altro però non hanno i propri rappresentanti in parlamento, tanto che verso la fine dell’800 iniziano a creare delle proprie organizzazioni molto complesse, come i primi partiti di massa e i sindacati. Si assiste quindi allo scontro tra la massa di lavoratori, che chiedevano maggiori diritti, e il vecchio regime che deteneva il potere politico.
• Uguaglianza solo formale, dovuta al non intervento dello stato nel garantire i diritti basilari a tutti i cittadini. In questo modo lo stato finisce per discriminare di più rispetto al momento in cui intervenisse. Inoltre non vi era nessuna possibilità di mobilità sociale.
• Mancanza del riconoscimento delle libertà collettive o associative, in quanto da un lato c’era lo stato e dall’altro l’individuo. Ciò accade in quanto queste persone potevano far valere il loro pensiero solamente se si fossero costituiti come una collettività.

Dalla crisi dello stato liberale, nascono 3 diverse forme di stato interventiste, poiché nascono in risposta allo stato liberale, in base alla conclusione della lotta tra le nuove classi e il vecchio regime:

Stato totalitario

La lotta è vinta dal vecchio regime. Un esempio è lo stato nazista o fascista. Questa forma di stato gestisce in modo autoritario il conflitto sociale, tanto che i partiti e i sindacati vengono sciolti e lo sciopero viene considerato un reato. Si ha inoltre l’accentramento del potere nelle mani del capo dell’unico partito, tanto che si torna indietro allo stato assoluto. Si ha un interventismo assoluto, infatti organizza anche il tempo libero delle persone a seconda delle età e nasce il ministero della propaganda. C’è la negazione dell’uguaglianza formale, dato che ci sono leggi che discriminano le minoranze razziali.

Stato socialista

Rappresentato da un’esperienza storica molto importante: la rivoluzione russa del 1917, attraverso cui si assiste alla nascita dello stato socialista. Ha una fortuna storica enorme nel 2° dopoguerra, in quanto l’Urss è una delle potenze vincitrici della guerra, tanto che riesce ad estendersi sia territorialmente che ideologicamente in tutto nell’Europa orientale. Questo stato deriva da un’ideologia ben precisa: la critica marxista dello stato liberale. Marx vive durante la rivoluzione industriale e nota che lo stato è diviso al suo interno a causa della nascita di nuove classi sociali: le classi proletarie, molto sfruttate e senza diritti. Teme che questa situazione possa creare forti tensioni tra le varie classi tanto da minare la tenuta complessiva dello stato. Per Marx, questa conflittualità, nasce da un problema ben specifico: il fatto che i mezzi di produzione appartengono solo ad alcuni soggetti, mentre altri hanno da offrire solamente la propria forza lavoro e che vengono sfruttati e hanno pochi diritti. La soluzione di Marx quindi è che per evitare questo conflitto occorre arrivare alla proprietà collettiva dei mezzi di produzione; solo così si otterrebbe la scomparsa delle classi sociali. Ciò accade grazie all’economia pianificata dallo stato. La dottrina marxista presupponeva inoltre l’estinzione dello stato, in quanto veniva considerato un ente che detiene la forza e favorisce i ricchi a scapito delle classi più povere. Concretamente, negli stati socialisti si parla di socialismo reale, in quanto, dopo che i dirigenti del partito unico giungevano al potere non estinguevano lo stato. In seguito alla caduta del muro di Berlino si ha la scissione dell’Urss.

Stato sociale

Si caratterizza per:

• L’uguaglianza sostanziale, grazie all’art. 3, comma 2. L’uguaglianza formale, all’interno dello stato liberale, proclamava l’uguaglianza di tutti i cittadini, ed essendo non interventista, non interveniva e lasciava al libero mercato che ognuno giocasse le sue possibilità. In questo modo mantiene lo status quo, in quanto le classi più povere non possono permettersi certi servizi. Si arriva al superamento di ciò con la sostanziale, grazie all’art. 3, con cui viene riconosciuta sia quella formale che sostanziale, in quanto ci sono delle differenze sociali enormi, quindi esso afferma che è compito della repubblica quello di rimuovere gli ostacoli che impediscono la realizzazione di un’uguaglianza sostanziale. Quindi lo stato deve intervenire positivamente per garantire i diritti sociali, oltre alle libertà negative. In questo modo si ha una sorta di redistribuzione del reddito.

Il fatto che lo stato sociale garantisca i diritti sociali non vuol dire che non possano agire anche i privati in questo campo. Già nel ’48 la costituzione prevedeva nell’art. 33 che i privati potessero costituire scuole. Inoltre l’art. 38, prevedeva che lo stato garantisse assistenza sociale e nell’ultimo comma si dice che l’assistenza privata è libera. In seguito al 2001, esiste un principio generale del 118 ultimo comma, in cui si parla di sussidiarietà orizzontale, in cui si afferma che anche i privati possono svolgere attività di interesse generale, salvo il principio di sussidiarietà. Se questi ottengono cattivi risultati, deve intervenire in sussidio lo stato, anche con sanzioni, per garantire il buon funzionamento di queste attività. È di tipo orizzontale perché avviene tra la sfera pubblica e quella privata. Inoltre si ha il suffragio universale, quindi non ci sono problemi di censo, ed anche il pluripartitismo, in quanto ci sono più partiti che devono rappresentare più idee. Questo stato inoltre prevede una costituzione rigida, infatti vige il principio di legittimità costituzionale. È modificabile solo attraverso certe procedure particolari, al contrario dello statuto albertino che invece era flessibile e poteva essere modificato semplicemente dalla maggioranza di governo. In questo modo la costituzione si pone al di sopra dello stato, al contrario dello statuto albertino. Si tratta di una necessità storico-sociale, poiché lo stato era ormai suddiviso in classe.

Altra classificazione

Possono essere classificate in base all’importanza data al principio di autonomia territoriale:

• Stato unitario che non dà nessuna autonomia agli enti territoriali. Tutte le decisioni vengono prese dal governo centrale. Ciò non vuol dire che non ci fossero ripartizioni territoriali.
• Stato federale che dà la massima autonomia agli enti territoriali. Viene preso come modello di stato federale degli Stati Uniti. Lo stato federale è composto dagli stati membri che hanno una competenza generale. La federazione infatti ha solo competenza nelle materie elencate nella costituzione. Le restanti materie rimangono competenti gli stati membri. Da questo punto di vista l’Italia è federale. Inoltre gli stati membri esercitano la giurisdizione.