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Diritto penitenziario

Lo scopo della pena

La pena moderna, come pena utile, si giustifica per perseguire finalità di prevenzione che, a seconda dei destinatari cui si orienta, può essere di:

• Prevenzione generale (positiva o negativa), se si rivolge alla generalità dei consociati;
• Prevenzione speciale (positiva o negativa), se si rivolge solo al trasgressore.

In entrambi i casi, il fine ultimo è di difesa sociale dal delitto.

Prevenzione generale

La lettura ancora prevalente della finalità general-preventiva della pena è quella che confida nelle capacità dissuasive dei castighi legali per ragioni di deterrenza: è la c.d. prevenzione generale negativa.

Alla radice vi è una lettura economicistica dell'agire umano, un ideal-tipo di homo penalis attento calcolatore di vantaggi e svantaggi del proprio agire. La prevenzione generale negativa, ossia trattenere i potenziali violatori della legge dal delinquere per timore della sanzione, esprime soltanto un'intenzione, nel senso che la realizzazione della funzione dissuasiva in alcune ipotesi è indimostrata, in altre difficilmente dimostrabile.

Si parla di prevenzione generale anche in una diversa accezione, quella positiva. Essa configura il diritto come strumento di stabilizzazione del sistema sociale, di orientamento dell'azione e di istituzionalizzazione delle aspettative: questa funzione è indipendente dallo specifico contenuto delle norme. La violazione della norma è disfunzionale non perché vengono lesi determinati interessi da essa protetti, ma perché viene messa in discussione la norma stessa e, di conseguenza, è minacciata la fiducia dei consociati: la reazione punitiva mira a ristabilire la fiducia e prevenire gli effetti negativi che la violazione di norme produce per la integrazione.

In pratica, si può dire che mentre la finalità general-preventiva negativa si rivolge prevalentemente alla minoranza dei potenziali violatori della legge penale, quella general-preventiva positiva si rivolge prevalentemente alla maggioranza osservante.

Prevenzione speciale

Quando la finalità del castigo legale è di contrastare la recidiva e, quindi, il destinatario è chi ha violato la legge penale, si parla di prevenzione speciale: anch'essa può essere positiva o negativa.

In base all'accezione positiva, chi delinque appartiene ad una minoranza fortemente segnata da attributi di negatività sociale: deficit economici, culturali o intellettivi. Attraverso la pena, in pratica, si deve operare per colmare questi deficit e restituire alla società libera un essere determinato alla legalità.

La finalità special-preventiva della reintegrazione sociale del deviante, però, è risultata fallimentare, non essendovi prove che dimostrino una qualche efficacia positiva dei programmi di rieducazione sull'andamento della recidiva.

Rientrano, invece, nella variante negativa della prevenzione speciale le teorie dell'incapacitazione o neutralizzazione, secondo le quali si può sconfiggere o contrastare efficacemente la recidiva impedendo materialmente la commissione di nuovi reati da parte del condannato. Invece di operare per la reintegrazione sociale del deviante, opera nel senso della sua esclusione.

Si può operare in diversi modi: mediante eliminazione fisica del condannato, segregazione a vita in un carcere di massima sicurezza, controllo elettronico a distanza, castrazione per i rei di reati sessuali ecc. Questa finalità è criticata soprattutto da un punto di vista etico-politico, perché inaccettabile in un sistema penale liberale-democratico.

Scelta costituzionale per la prevenzione speciale positivamente

L'articolo 27, 3° comma della Costituzione dispone che "le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato". Da questo articolo si ricava una scelta inequivoca per un finalismo special-preventivo positivo delle pene e del sistema di diritto penale.

L'evoluzione interpretativa ha seguito 4 distinte fasi:

• Concezione polifunzionale della pena: la pena è considerata un'entità complessa in cui sono potenzialmente compresenti intenti diversi che, di volta in volta, vedono il prevalere di alcuni sugli altri;
• Risocializzazione come fine dell'esecuzione della pena: a partire dalla metà degli anni '70 la Corte Costituzionale si orienta verso il fine utilitaristico della risocializzazione, che però riguarderebbe la sola fase esecutiva, soprattutto se non esclusivamente quando essa si concreta in un trattamento penitenziario, e solo eventualmente il momento commisurativo, mentre la fase edittale sarebbe dominata soltanto da scopi general-preventivi. Il processo evolutivo che si è determinato a partire dalla legge di riforma penitenziaria del 1975 e che ha incontrato la sua fase più compiuta nella riforma del 1986 è stato proprio nel senso della massima flessibilità della pena in fase esecutiva;
• Valorizzazione dello scopo special-preventivo oltre la sola fase esecutiva: con una sentenza della Corte Costituzionale del 1988 in tema di errore di diritto, si può cogliere una diversa prospettiva nell'interpretazione costituzionale dello scopo special-preventivo nel senso della valorizzazione dello stesso oltre la sola fase esecutiva. In sostanza, in questa sentenza la Corte Costituzionale dispone che la funzione rieducativa richiede almeno la colpa dell'agente, in quanto non avrebbe senso la rieducazione di chi, non essendo in colpa, non ha certo bisogno di essere rieducato, salvo che alla pena venga assegnata esclusivamente una funzione deterrente;
• Superamento della concezione polifunzionale della pena: il radicale superamento della concezione polifunzionale della pena è stato segnato dalla sentenza 313/1990, con la quale la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo, per contrasto con l'articolo 27, 3° comma Costituzione, l'articolo 444 cpp nella parte in cui non prevede che il giudice possa valutare la congruità a fini special-preventivi della pena indicata dalle parti nel patteggiamento, rigettando la richiesta in caso di valutazione sfavorevole. Si riconosce così l'assenza di un nesso, anzi il possibile conflitto, tra la scelta dell'imputato per un procedimento speciale e le esigenze di rieducazione. Se il momento commisurativo della pena dev'essere interpretato alla luce dello scopo special-preventivo, deve considerarsi illegittima la disciplina del patteggiamento in quanto il giudice del fatto non ha alcun sindacato sulla congruità o adeguatezza della pena individuata dalla parti a fini rieducativi. La Corte Costituzionale, pertanto, aderisce ad una impostazione monofunzionale secondo la quale il fine special-preventivo andrebbe oltre la sola fase dell'esecuzione per orientare il legislatore nella scelta del tipo e dell'entità della sanzione.

Special-prevenzione e sistema penale

Lo scopo special-preventivo di cui all'articolo 27, 3° comma Costituzione orienta teleologicamente il sistema penale nel suo complesso.

• Anzitutto, si riverbera sull'individuazione dei beni penalmente tutelabili, nel senso che l'area dell'illecito penale si circoscrive solo a quelli assumibili a punto di riferimento del processo rieducativo;
• In secondo luogo, costituzionalizza il principio di colpevolezza quale presupposto della punibilità, dato che condizione necessaria di ogni pretesa rieducativa è che possa muoversi un rimprovero all'autore, ossia che il fatto addebitato sia a questi riconducibile almeno nella forma della colpa. Su questa base è possibile contestare la legittimità sia dei casi di responsabilità oggettiva, sia del dogma della inescusabilità dell'ignoranza della legge penale, nonché propendere per una concezione normativa della colpevolezza stessa;
• L'articolo 133 cp è inefficace nel vincolare il potere discrezionale del giudice nella determinazione della pena; però, se si conviene sulla costituzionalizzazione della finalità special-preventiva della pena, è possibile vincolare il potere discrezionale nella fase commisurativa alla scelta del tipo e della misura del castigo più idonei al perseguimento dello scopo rieducativo;
• La teoria special-preventiva suggerisce di riconsiderare la risposta penale in ragione di un ampliamento della gamma sanzionatoria ed impone, quindi, una riforma adeguata in tal senso, soprattutto in sistemi penali fortemente caratterizzati dal dominio della sola pena privativa della libertà, per l'introduzione di pene sostitutive ad essa. Con riguardo al nostro sistema, l'assunzione che il principio della risocializzazione imporrebbe di vanificare ogni altra finalità si traduce nella contestazione dell'assunto che sorregge il sistema del doppio binario, dato che sia le pene che le misure di sicurezza perseguirebbero la stessa finalità. È orientato a scopi special-preventivi soprattutto la disciplina dell'esecuzione penitenziaria (l. 354/1975 e successive modificazioni). A partire dal 1975, e ancor di più con la riforma del 1986, vi è stato un significativo cambiamento, passando dal principio dell'intangibilità del giudicato a quello di meritevolezza della pena nella sua commisurazione. Ciò ha favorito la progressiva autonomia della fase penitenziaria per finalità utilitaristiche di prevenzione. Pertanto, nei fatti la pena può essere più breve o leggera, o più lunga o severa di quella originariamente meritata per ragioni che non si rivolgono a ciò che si è fatto, ma al presente e al futuro. La giustificazione della flessibilità del castigo in fase esecutiva è propria di un modello correzionale, essendo la discrezionalità nella flessibilità della pena fortemente vincolata a contenuti preventivi.

Pene in astratto e in concreto

I sistemi di diritto penale moderni si contrappongono a quelli precedenti per l'adozione di un criterio monistico nell'individuazione della risposta sanzionatoria: essa consiste nella sola privazione, per un certo periodo di tempo, della libertà per finalità general-preventive: una pena di specie unica differenziata solo nella quantità. Ciò consegue ad un'istanza di razionalizzazione del diritto moderno del '700, in cui emersero teorie proporzionalistiche che insistevano più sulla scala di gravità che sulla diversità dei generi, favorevoli nel ridurre il numero delle pene a quella sola che fosse per sua natura graduabile. Questa scelta rispondeva anche alla necessità politica di attuare un rapporto di proporzionalità tra illecito penale e risposta sanzionatoria, per cui scopo special-preventivo e criterio di proporzionalità (principio della retribuzione legale) finirono per unirsi da un nesso di interdipendenza. Infine, il primato di una sanzione quantitativamente modulabile è condizione funzionale per differenziare a livello sanzionatorio la disomogeneità degli interessi penalmente protetti.

Il principio di un sistema monistico di sanzioni appare come modello ideale di giustizia penale da cui i sistemi positivi si sono sempre più allontanati. Il sistema delle pene del nostro ordinamento non comprende soltanto quelle privative della libertà personale, ma vi è un insieme di tipologie punitive eterogenee tra loro e non riconducibili, sia sul piano del genere che della finalità, ad un modello sistemico. La soluzione adottata nel 1930 fu di accostare al regime delle pene quello delle misure di sicurezza: le prime (ergastolo, reclusione e multa per i delitti, arresto e ammenda per le contravvenzioni) comminate perché giuste e riservate al delinquente responsabile; le seconde (di natura personale: colonia agricola, casa di lavoro, ospedale psichiatrico giudiziario, riformatorio giudiziario, libertà vigilata ed espulsione dello straniero dallo Stato; di natura patrimoniale: cauzione di buona condotta e confisca) inflitte al soggetto pericoloso perché utili a finalità special-preventive (sia di neutralizzazione che di risocializzazione).

L'introduzione di due circuiti sanzionatori distinti (c.d. doppio binario), però, non esclude la possibilità di applicare ad un medesimo soggetto, imputabile e socialmente pericoloso, sia la pena che la misura di sicurezza. Inoltre, l'introduzione delle misure di sicurezza nega la possibilità di differenziare queste e la pena per quanto riguarda i criteri normativi per la loro applicazione; infatti l'articolo 133 cp, nell'elencare i criteri di commisurazione giudiziaria della pena include la "capacità di delinquere del colpevole" e, nel contempo, l'articolo 203 cp, nell'indicare i criteri di accertamento della pericolosità per l'applicazione delle misure di sicurezza, dispone che essa si desuma dalle stesse circostanze dell'articolo 133 cp.

Pertanto, la distinzione in astratto tra pene e misure di sicurezza viene meno nella disciplina dei presupposti applicativi. E lo stesso vale per quanto riguarda il momento esecutivo, ove pene e misure di sicurezza palesano la stessa identità afflittiva. La pena privativa della libertà personale si può dire sia nata già in crisi, dato che già nei primi dell'800 la critica penalistica suggerì alternative al carcere; il movimento di riforma penale, a partire dalla metà dello scorso secolo in poi, si è mosso nel favorire il processo di "fuga" dalla sanzione detentiva. L'implementazione di modalità punitive diverse dalla privazione della libertà viene vista come la strada migliore per ridurre la centralità della risposta carceraria, confidando in un effetto di contrazione della pena carceraria. È questa la c.d. "strategia di decarcerizzazione".

Le alternative legali alla pena detentiva possono essere ricondotte ad alcune scelte di fondo di politica criminale:

• Alternative motivate dalle necessità connesse al paradigma di "pena giusta": in questa prospettiva non tutti i reati meritano la privazione della libertà, per quanto temporalmente limitata. In una concezione strettamente retributiva, non tutte le violazioni di legge possono essere pagate con la libertà. La sofferenza del carcere, per quanto mite possa essere, può eccedere ogni limite di proporzionalità con l'illecito commesso; inoltre, la pena del carcere può essere, ancor prima che inutile o socialmente nociva, semplicemente ingiusta. Nel nostro ordinamento questa opzione è accolta solo per alcuni illeciti (delitti bagatellari) sanzionati soltanto con la pena pecuniaria; inoltre, l'inadempimento della pena pecuniaria in origine si convertiva in detentiva, oggi invece, per la riforma del sistema penale operata dalla l. 689/1981, in libertà controllata e in lavoro sostitutivo, ossia in modalità comunque limitative della libertà. Quindi, pene diverse dal carcere e che, comunque, non facciano riferimento alla pena privativa o limitativa della libertà non esistono nel nostro ordinamento;
• Pena che sia non più giusta della pena detentiva, ma più utile. Per il movimento correzionalistico se non sempre si può contare su un processo trattamentale a scopi special-preventivi in carcere, si può invece sperare in spazi extracarcerari; se il fine utilitaristico della pena è la non recidività di chi ha delinquito, la scelta della pena più utile deve sottostare ad un giudizio prognostico sulla pericolosità dell'autore.

Nel nostro ordinamento vi sono due opzioni:

• Una attribuisce al giudice della cognizione la valutazione discrezionale di punire con pene sostitutive;
• Una disloca il potere di punire con misure alternative in fase esecutiva al Tribunale di sorveglianza. Le pene sostitutive (semidetenzione, libertà controllata e pena pecuniaria) sono state introdotte dalla l. 689/1981 ed operano al posto delle pene detentive brevi; la loro ratio non risponde al perseguimento di finalità rieducative, bensì all'obiettivo di evitare gli effetti negativi per il condannato di una pena detentiva breve. In ambito penale minorile, invece, vi è la sospensione del processo con messa alla prova.

Le alternative al carcere per ragioni special-preventive sono date dalle misure alternative, rappresentate dall'affidamento in prova (ordinario e speciale), la semilibertà, la riduzione di pena, la detenzione domiciliare e la sospensione condizionale della pena.

La scelta tra carcere ed altro sarà fatta sulla base di valutazioni di pericolosità; ma ove lo scopo preventivo non venisse raggiunto attraverso l'alternatività si dovrà necessariamente ricorrere alla pena privativa della libertà; pertanto vi è una dipendenza funzionale tra alternative a scopo special-preventivo e carcere. Mancando le condizioni richieste, che riaffermano la centralità della pena privativa della libertà, non vi è alternativa al carcere per ragioni special-preventive; alternative al carcere per finalità utilitaristiche diverse dalla prevenzione, come necessità del governo del carcere o per indurre a comportamenti auspicabili, come la collaborazione con la giustizia e l'adesione al programma terapeutico. In fase esecutiva la pena può essere più o meno severa, più o meno lunga, o qualitativamente diversa da quella meritata per il fatto di reato per ragioni utilitaristiche, che trovano soddisfazione nella logica dei premi e castighi: ad esempio, si può godere di permessi premio in caso di regolare condotta in carcere o si può espiare la pena, in tutto o in parte, in un regime particolarmente severo in caso di condotta negativa in carcere.

Il nostro sistema sanzionatorio presenta due fenomeni patologici: il primo riguarda la funzione di "assaggio di pena" che la custodia cautelare ha.