Appunti di diritto internazionale

DIRITTO INTERNAZIONALE 17.09.2020

Introduzione storica

Il diritto è un fenomeno sociale che può sembrare statico e “neutro” ma che se viene guardato attraverso

una prospettiva di tipo storico assume connotati e forme diversi (evoluzione storica del diritto).

Il Diritto Internazionale ha subito diverse evoluzioni nel corso del tempo e a seconda di come lo si concepisce

possono essere individuate diverse “epoche storiche” del Diritto Internazionale:

- possiamo considerare il Diritto Internazionale come un codice di condotta che viene applicato ad un mondo

integrale, un mondo fatto esclusivamente di Stati e, quindi, come un sistema giuridico che copre l’intero

globo (terre-acque); → modo di concepire il diritto che nasce a fine Ottocento/inizio Novecento

- possiamo immaginare il Diritto Internazionale come un sistema caratterizzato da legislazione universale e

giurisdizione obbligatoria, due elementi che caratterizzano il diritto interno.

* Legislazione universale = prevede che all’interno di un certo ordinamento giuridico vi sia un legislatore

con il diritto di produrre delle norme valide per tutti.

Giurisdizione obbligatoria = prevede che all’interno di un certo ordinamento vi siano dei tribunali in

grado di esercitare la loro giurisdizione su tutti i soggetti che vivono in quel

determinato territorio senza che questi possano sfuggire alla giurisdizione.

! ! ! A livello internazionale non si hanno queste due caratteristiche. Il Diritto Internazionale è un

ordinamento in cui non esiste un legislatore universale, cioè un soggetto capace di porre delle norme valide

per tutti i soggetti, né una giurisdizione obbligatoria, ovvero un giudice in grado di esercitare la sua

giurisdizione su tutti soggetti a prescindere dalla volontà di questi di sottoporsi o meno a tale giurisdizione.

Limiti dell’ordinamento internazionale che hanno fatto interrogare diversi studiosi e giuristi sulla natura del

Diritto Internazionale.

Metodo del contrasto

Confronto tra il fenomeno giuridico e il fenomeno religioso

Il diritto e la religione hanno dei punti di contatto e una radice per buona parte comune.

Il diritto, nella sua forma più essenziale, è un comando al quale segue un obbligo di obbedienza. Il binomio

comando-obbedienza assomiglia al meccanismo della religione per la quale vi sono alcuni precetti

fondamentali (es. Dieci Comandamenti) che vanno rispettati. → sovrapposizione diritto-religione

Per quanto riguarda il confronto tra il Diritto Internazionale e la religione possiamo fare riferimento ai

Trattati, e cioè a degli strumenti giuridici, stipulati da soggetti anche molto diversi tra loro (es. dai regni), nei

quali vi si trovavano elementi religiosi spiccatissimi (es. si invocavano le divinità mesopotamiche come indice

della buona fede delle varie parti a rispettare il trattato oppure si invocavano delle maledizioni per coloro

che non avessero rispettato ciò che era stabilito nel trattato).

Le religioni monoteiste, nel corso del tempo, hanno sviluppato un apparato di norme e precetti molto

importante; si tratta di norme considerate di tipo giuridico perché pretendono di regolamentare alcuni

aspetti della vita in un dato modo (il modo che piace alla divinità).

Alcune religioni potrebbero avere regolamentato in passato o voler regolamentare ancora adesso aspetti

che, oggi, ricadono nell’ambito delle relazioni internazionali, del Diritto Internazionale (es. l’Islam che regola

la vita dei musulmani prevede anche delle norme di condotta da tenere quando si ha a che fare con soggetti

esterni al mondo islamico [Diritto Internazionale musulmano]).

1 18.09.2020

Quando utilizziamo l’espressione “Diritto Internazionale” immaginiamo un diritto inter-nazionale (dal latino

“tra le nazioni”, “tra gli Stati”).

“In passato, quali soggetti ha messo in relazione il Diritto Internazionale?”

Contando il fatto che gli Stati non sono sempre esistiti allora si potrà assumere che, in passato, le relazioni

internazionali sono avvenute tra soggetti “non-Stati” (es. le Città-Stato greche interagivano tra loro

scambiandosi gli ambasciatori o dichiarandosi guerra) → Vi erano delle relazioni internazionali, normatizzate

e disciplinate, tra soggetti che non possono essere considerati Stati in senso moderno (per estensione

geografica, numero di abitanti, organizzazione politica).

Relazioni internazionali di questo tipo potevano esistere anche tra soggetti diversi tra loro (es. Alleanza

franco-ottomana di metà Cinquecento [1536]. Alleanza, in funzione anti-asburgica, tra la Francia, governata

da re Francesco I, e l’Impero ottomano, governato da Solimano I. Si trattò di un accordo che suscitò grande

scandalo poiché si stava parlando del più importante Stato cattolico e dello Stato musulmano più

politicamente rilevante a quel tempo → Trattato tra un soggetto pienamente statale [Francia] e un soggetto

molto diverso, un impero articolato in vari enti che si estendeva in un territorio ampissimo).

Altre volte, questo tipo di relazioni internazionali poteva essere iniquo, e cioè poteva trattarsi di relazioni

condotte su una base di disparità (es. l’Antica Roma per lungo tempo stipulò dei trattati con i popoli che

sottometteva. Trattati che potevano essere di due tipi: 1. fedus equum, cioè un patto equo con cui Roma si

relazionava al popolo sottomesso ponendolo in una condizione di “parità”; 2. fedus inquum, cioè un trattato

apertamente iniquo in cui gli obblighi non erano gli stessi per entrambe le parti).

→ Oggi il Diritto Internazionale è un diritto che lega e ordina le relazioni internazionali tra soggetti uguali (=

di pari livello).

Fino a metà dell’Ottocento il Diritto Internazionale non fu in grado di coprire tutto il mondo e fungeva, invece,

come lo strumento attraverso il quale gli Stati occidentali mascheravano le loro prepotenze. Il Diritto

Internazionale, fino alla metà del XIX secolo, infatti, si limitava a mettere in relazione tra loro, su un piano di

parità, soltanto gli Stati europei e gli USA, che rappresentavano una sorta di “appendice” dell’Europa.

I soggetti che partecipavano alle relazioni internazionali, non soltanto potevano essere diversi dagli Stati, ma

potevano essere addirittura sottoposti gli uni agli altri (es. Città-Stato italiane e Sacro Romano Impero,

impero, che si è esteso in diversi modi nel corso dei secoli, composto, al suo interno, da una miriade di

soggetti, anche molto diversi tra loro, che insieme componevano l’Impero e giuravano fedeltà all’imperatore.

L’Impero era composto da soggetti formalmente posti in una condizione di parità (regni, principati) ma di

fatto tutti sottoposti ad un’entità superiore, ovvero all’Imperatore, al Sacro Romano Impero).

Nel Diritto Internazionale contemporaneo non esiste nessun ente superiore: i soggetti non solo sono posti

tutti su un piano di parità ma sono posti tutti sul piano più alto della scala sociale e non hanno, quindi,

nessun soggetto che sta sopra di loro.

Il ‘600 è caratterizzato da un evento a cui molti internazionalisti danno molta importanza: la Pace di Westfalia

(1648) che viene indicata come l’accadimento che ha permesso la nascita del Diritto Internazionale

(ovviamente non è un unico evento a dare vita al Diritto Internazionale, si tratta di processi che si sono

sviluppati in un arco di tempo molto esteso). La Pace di Westfalia è stata indicata come data simbolica.

Se il Diritto Internazionale contemporaneo prevede che gli Stati siano tutti uguali e, soprattutto, siano

ugualmente posti nel massimo gradino della piramide sociale non si può dire fosse lo stesso anche tra il

Cinquecento e il Seicento, epoca nella quale vi erano fondamentalmente due grandi potenze che si

fronteggiavano e che avevano forti pretese di universalità: il Papato, rappresentante di Dio in terra, e

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l’Impero che esercitava il suo dominio su un territorio molto esteso e su soggetti anche molto diversi tra loro

(es. dominio anche sulla Spagna). Papato e Impero rappresentavano soggetti che si consideravano “al di

sopra” di re e principi e, per questo, rivendicavano la sovranità del loro potere.

La Pace di Westfalia e, più in generale, gli avvenimenti del Cinquecento e del Seicento sono considerati molto

importanti perché hanno visto la sconfitta di entrambe le pretese, da un lato, quelle del Papa e, dall’altro,

quelle dell’imperatore.

La sconfitta del Papa ebbe origine, fondamentalmente, con la Riforma che portò alla scissione tra cattolici e

protestanti e alla frantumazione dell’idea che voleva un’unica Europa sotto il dominio del Papa (1555: Pace

di Augusta con cui si sancì che alcuni principati potessero ritenersi legittimamente Principati Protestanti e

sentirsi ‘svincolati’ dalle pretese universalistiche del Papa).

La Pace di Westfalia, oltre che confermare ulteriormente lo “spodestamento” della Chiesa cattolica,

rappresentò la sconfitta dell’Imperatore che si vide costretto a riconoscere dei diritti a soggetti che fino ad

allora gli erano stati al di sotto (a. ius armorum = diritto, dei principati ed dei regni, di possedere un proprio

esercito che, anche se formalmente giurava fedeltà all’imperatore, di fatto era a loro servizio [del principe o

del re]; b. ius feris = diritto di stipulare dei trattati che, anche se non potevano andare contro l’Imperatore,

permettevano, ad esempio, di stipulare alleanze con soggetti esterni all’Impero → acquisizione del diritto di

stipulare degli accordi internazionali).

Il Cinquecento e il Seicento furono i secoli in cui gli Stati sovrani presero vita e diventarono gli attori principali

della politica, inizialmente, europea.

Le relazioni internazionali potevano avvenire, inoltre, tra soggetti diversi tra loro (es. con lingue, culture,

strutture politiche diverse). In questo caso era molto difficile che potesse crearsi un diritto veramente

internazionale. Il Diritto Internazionale, oggi, è concepito come un fenomeno politico che tutti sono in grado

di comprendere e, soprattutto, come un fenomeno politico che si presenta nello stesso modo in ogni parte

del globo e, per questo, molto diverso da quello che poteva essere, nei secoli passati, nel caso di relazioni tra

soggetti diversi tra loro. La differenza fra punti di vista e modi di concepire le cose non permetteva, infatti,

l’individuazione di un punto di contatto che potesse fungere da cornice per un accordo (condizione

necessaria per il Diritto Internazionale contemporaneo) → perché ci sia un Diritto Internazionale occorre che

anche la controparte condivida l’idea universale del diritto (es. il Diritto Medievale di tradizione cristiano-

cattolica aveva pretese di universalità ma ovviamente era il punto di vista del cattolico che voleva imporre il

suo punto di vista sugli altri).

Le relazioni internazionali potevano essere, poi, anche tra soggetti omogenei tra loro (es. Stati europei). Il

Diritto Internazionale nasce, infatti, in Europa, tra culture e società che individuano gli stessi valori, che sono

simili dal punto di vista sociale e dell’organizzazione politica → sfondo culturale identico che permetteva di

condividere uno stesso concetto di giustizia, di diritto → concezione giuridica comune (di tradizione

cristiana).

Substrato culturale, in buona parte religioso, comune agli Stati europei, che permette di creare una cornice

all’interno della quale collocare le loro idee e le loro espressioni dell’idea di giustizia.

Il Diritto Internazionale di tradizione cristiana (dal Medioevo) era qualcosa di diverso rispetto a come lo si

intende ora:

1. idea di diritto divino o diritto naturale (“che Dio ha voluto creando la natura”). Si trattava di un

diritto molto più vasto rispetto a quello che oggi siamo abituati a considerare diritto (es. forza di

gravità);

2. il diritto naturale era universale (= valeva sempre) ma non internazionale nel senso in cui lo si

intende oggi. Per quanto riguarda il contenuto del diritto, si trattava, per la maggior parte, di norme

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che valevano ovunque (“diritto delle genti”) ma che disciplinavano esclusivamente fatti interni agli

Stati (es. potevano disciplinare i rapporti tra due cittadini privati [oggi diritto civile o diritto privato])

→ oggi il Diritto Internazionale si occupa dei rapporti interni agli Stati in modo molto marginale

Nonostante il giusnaturalismo, che promuove l’idea di un diritto naturale, sia così strettamente intrecciato

alla religione (di derivazione religiosa), nel Seicento alcuni studiosi giusnaturalisti iniziarono a prendere delle

posizioni interessanti che sembrarono dei tentativi di “laicizzazione del diritto”.

Esempi:

a. Ugo Grozio, che pure era cristiano praticante, divenne celebre per la frase “Etsi deus non daretur” (“anche se

non ci fosse Dio”) che scrisse nel “De iure belli ac pacis”, la sua opera più importante.

Il diritto naturale che Grozio teorizza nei suoi libri è talmente ragionevole da potersi dimostrare valido anche

in assenza di Dio.

Espressione di una caratteristica tipica del giusnaturalismo → idea e credenza che il diritto naturale sia

razionale, e cioè comprensibile anche solo attraverso gli strumenti della ragione → il diritto naturale è

razionale.

b. Alberico Gentili fu un giurista protestante di origini marchigiane costretto a fuggire dall’Italia a causa della sua

fede e a rifugiarsi in Inghilterra dove divenne professore universitario ad Oxford. Molto vicino al tema della

libertà di religione pronunciò, rivolgendosi ai teologi che parlavano di questioni giuridiche, una delle frasi che

lo resero celebre, “silete theologi in munere alieno” (“tacete su questioni che non vi riguardano”), con cui

intendeva sostenere che i teologi dovessero occuparsi di cose differenti, di questioni spirituali.

Nel Seicento si ebbe un lento ed impercepibile passaggio da una visione prettamente religiosa ad una visione

sempre più laica. Ciò emergeva anche dalle fonti che venivano utilizzate dai giuristi che intendevano fondare

la loro prospettiva giuridica; essi, infatti, miscelavano fonti storico-laiche a fonti tipicamente religiose (se vi

era un contrasto tra le due tipologie si prendevano in riferimento quelle religiose, bibliche).

Il processo di secolarizzazione raggiunse una soglia qualitativa nel Settecento e nell’Ottocento quando la

società si laicizzò molto di più.

L’uomo dell’Ottocento pensava che ciò esisteva nel mondo fosse ciò che l’uomo creava. L’unico diritto che

esisteva era il diritto di tipo volontaristico, ovvero il diritto fatto dagli uomini con la loro volontà.

Tra Settecento e Ottocento, quindi, il conflitto si rivelò essere diverso rispetto a quello del secolo precedente

e, in particolare, tra due tipi di diritto volontaristico: tra diritto volontaristico scritto (es. trattati) e diritto

volontaristico consuetudinario, ovvero il diritto desumibile dalla consuetudine degli Stati, da ciò che questi

hanno fatto nel corso del tempo.

Il passaggio da giusnaturalismo (diritto naturale) a giuspositivismo (diritto positivo [“posto dall’uomo” e non

da Dio]) ebbe una ripercussione nel modo di intendere il diritto:

• mentre il diritto naturale è immutabile perché “creato da Dio”, il diritto positivo è mutevole e può,

quindi, essere cambiato o modificato dall’uomo. Con la nascita dell’idea del diritto positivo nasce

anche l’idea che l’uomo non sia più tenuto a ricercare e a scoprire il diritto tramite la propria

intelligenza ma che possa crearlo, disfarlo e ricrearlo egli stesso, in base alle proprie preferenze.

• Mentre il diritto naturale indica il fine poiché esiste una morale immutabile (= fine) che è intrinseca

al diritto stesso, il diritto positivo cerca e pone il fine dove e come vuole (non c’è più Dio che dice

come agire, cosa è giusto e cosa è sbagliato) → rivoluzione culturale importantissima

Il giuspositivismo ebbe come conseguenza quella di moltiplicare il fenomeno giuridico: se l’uomo

giuspositivista, o l’uomo ottocentesco in generale, pensava che il diritto potesse essere fatto e disfatto a

proprio piacimento e di poter indicare il fine che più lo aggradava in un determinato momento era ovvio,

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allora, che si sentisse libero di agire e approntare gli strumenti giuridici che meglio gli permettevano di

individuare quel fine → il Diritto Internazionale inizia ad espandersi materialmente.

Il giuspositivismo, o positivismo, ottocentesco, nei fatti promosse il Diritto Internazionale ma, nella teoria, lo

destrutturò, lo negò (negatori del Diritto Internazionale). Il modello che concepiva il diritto positivo come un

diritto posto da un legislatore superiore (es. lo Stato sovrano che distribuisce obblighi e doveri ai cittadini,

suoi sudditi) entrò in crisi quando si fuoriuscì dalla sfera interna per approdare alla sfera internazionale in

cui non esisteva alcun ente sovraordinato poiché tutti gli Stati si presentavano posti in una posizione di parità

nel massimo livello possibile.

I giuspositivisti si chiedevano, allora, “Se non esiste nulla che sta al di sopra degli Stati, chi è il legislatore che

impone il diritto agli Stati?”. La risposta è: “Nessuno” → il Diritto Internazionale non è diritto (negazione del

Diritto Internazionale)

- Secondo John Austin il Diritto Internazionale non è diritto, al massimo può essere “un ramo della moralità

positiva”, cioè etica. Gli Stati dovrebbero comportarsi in un determinato modo perché è bene, perché è

meglio ma non c’è un obbligo di seguire questo “comando” perché manca un soggetto che possa imporlo e

pretendere l’osservanza.

- Hegel pensa che il Diritto Internazionale sia, sì un fenomeno giuridico e, quindi,