Appunti di Diritto internazionale

Il diritto internazionale

Il diritto internazionale (pubblico), ordinamento giuridico a sé stante rispetto al diritto statale, si occupa di tutto e con complessità via via crescente. Il diritto internazionale privato, invece, è una branca del diritto statale. Modo di funzionamento del diritto internazionale; contenuto del diritto internazionale (trattamento degli stranieri, diritto internazionale del mare, dell’ambiente,...). Soggetti del diritto internazionale; modi di produzione giuridica (fonti); modi per garantire il rispetto del diritto internazionale, in particolare con riferimento al fatto illecito; mezzi di soluzione delle controversie; rapporti tra ordinamenti, adattamento del diritto statale al diritto internazionale.

Che cosa è il diritto internazionale?

È un diritto che nasce e vive fuori e al di sopra degli stati. Dispone di fonti e di procedimenti di garanzia propri (che assicurano il rispetto delle norme). È un ordinamento giuridico indipendente dagli ordinamenti statali. Le norme internazionali vivono anche all’interno del diritto statale, ed il loro rispetto è altresì assicurato dal tale diritto. Il diritto internazionale si occupa di qualsiasi materia e tipo di rapporto (tra Stati, tra Stati e privati, anche tra privati). Esso inizialmente si occupava soltanto dei rapporti tra stati sovrani.

Es. norme internazionali obbligano uno stato ad adottare una serie di misure positive (preventive) volte ad impedire che ad un diplomatico estero siano arrecati danni; scambi di note tra gli Stati coinvolti devono servire ad accertare se vi sia una violazione in tal senso del diritto internazionale. Es. trattati internazionali (es. trattato di Parigi) che mirano a limitare il surriscaldamento globale e raggiungere degli obiettivi a tal proposito, imponendo vari obblighi (limitare le emissioni) assunti rispetto agli altri Stati. In caso di violazione di questi obblighi nascono rapporti tra lo Stato violante e tutti gli stati che hanno sottoscritto il trattato, giuridicamente interessati al rispetto di tali obblighi.

Rapporti tra Stato e individui. Es. norme internazionali che proteggono i diritti umani, la CEDU, trattato concluso tra gli stati contraenti che si occupa di disciplinare i rapporti con gli individui, tutti gli individui che si trovano, anche solo per un istante, sotto la giurisdizione di uno stato contraente ex art. 1. La CEDU è conclusa nell’ambito del Consiglio d’Europa, organizzazione internazionale della quale fanno parte più stati rispetto agli stati membri dell’UE. La CEDU è ratificata nel 1950 a Roma, aperta alla ratifica di altri stati, che entra in vigore una volta raggiunto un certo numero di parti, anche riguardando gli individui.

Altri trattati internazionali aventi lo stesso scopo di protezione dei diritti umani, come il Patto sui diritti civili e politici del 1966 (1976, data di entrata in vigore), e del diritti economici e culturali dello stesso anno. Vi sono anche trattati che si occupano di singoli diritti (diritto a non essere sottoposti a tortura o a trattamenti degradanti), a differenza dei trattati generalisti (che si occupano di un numero elevato di diritti fondamentali).

Es. diritto internazionale vige anche con centinaia di trattati che proteggono gli investimenti, (trattati bilaterali, conclusi tra due stati) fatti da un privato in un altro stato, contro possibili espropriazioni da parte dello stato territoriale: se quest’ultimo stato danneggia l’investitore straniero viola il trattato, comportando responsabilità nei confronti dello stato dell’investitore, ma è previsto anche un’azione del privato, che può direttamente rivolgersi ad un tribunale internazionale ad hoc.

Rapporti tra privati. Più stati possono stipulare convenzioni in base alle quali certi rapporti giuridici privati sono disciplinati allo stesso modo (convenzioni di diritto privato uniforme), ad es. certi contratti. Tali trattati mirano a regolare tali rapporti tra privati, perdendo importanza il profilo riguardante gli obblighi nascenti tra gli stati parti. Materie non toccate dal diritto internazionale sono un’eccezione.

La CEDU non prevede solo l’obbligo a carico degli stati di rispettare i diritti, ma anche dei meccanismi sul rispetto di tali obblighi che fanno capo alla CEDU, corte internazionale che accerta con sentenza le eventuali violazioni e può stabilire delle misure di riparazione. Alla corte possono rivolgersi gli stati e gli individui che ritengano di essere vittime di violazioni. I meccanismi di funzionamento del diritto internazionale non sono gli stessi per tutti i settori, addirittura nello stesso campo dei diritti umani altri trattati non istituiscono corti ma introducono altri meccanismi non giurisdizionali. I Patti del 1976 delle Nazioni Unite prevedono meccanismi che ruotano attorno ad un organismo non giurisdizionale (bensì quasi-giurisdizionale), il Comitato dei diritti umani previsto dal Patto sui diritti civili e politici adotta raccomandazioni, dei punti di vista.

Con riguardo alla protezione degli investimenti, dal profilo delle fonti si differenziano dai trattati sui diritti umani, patti multilaterali; anche sul versante dei meccanismi di protezione, i tribunali ad hoc nascono e muoiono con la controversia, a differenza della CEDU, corte permanente e preesistente alla controversia. In altri trattati vi sono solo obblighi primari senza meccanismi di controllo ad hoc, ad es. diritto dell’ambiente, caratterizzato a meccanismi di controllo rudimentali, limitati tra gli stati, che consistono nell’istituzione di organismi che hanno il compito di fare dei rapporti, delle relazioni sullo stato di avanzamento della tutela dell’ambiente, anche da stato a stato, sulla base di previ rapporti formulati da quegli stati.

Norme del diritto internazionale

Norme primarie, norme che hanno per scopo di obbligare gli stati a tenere un certo comportamento materiale (fare o non fare). Norme secondarie, stabiliscono quando c’è un fatto illecito, quando è violata la norma, eventuali cause di giustificazione e le conseguenze dell’illecito. Norme terziarie, stabiliscono garanzie, i meccanismi di controllo sul rispetto delle norme primarie e/o meccanismi di risoluzione delle controversie. No rapporto gerarchico. Il modo d’essere delle norme primarie e le norme terziarie cambiano a seconda del settore e le norme terziarie anche all’interno dello stesso settore, da ciò dipende la complessità del diritto internazionale.

Fino a qualche decennio fa, e anche oggi qualcuno sbagliando lo sostiene, si diceva che l’ordinamento internazionale fosse rozzo, quasi un non-diritto, sulla base della considerazione secondo la quale esso costituisca il proseguimento di un diritto inizialmente semplice. Il diritto internazionale nasce nell’Europa dell’età moderna, come insieme di poche regole primarie intercorrenti tra gli stati, enti che avevano appena conquistato definitivamente la propria sovranità. La nascita dello stato moderno, sebbene sia un processo storico lungo, è certificata dagli internazionalisti nel 1648 con i due trattati della Pace di Westfalia, trattati gemelli (Munster e Osnabruck) che sanciscono una pace che chiude la guerra dei trent’anni tra gli stati, che concludono un trattato in posizione di parità fra di loro e nei confronti dell’imperatore del sacro romano impero, con l‘impero. Da quel momento i poteri pubblici degli stati derivano dalla loro costituzione, non dall’impero. Gli stati sovrani non riconoscono un’autorità politica ad essi superiore, né l’impero né la Chiesa. Anzilotti disse che gli stati sovrani riconoscono qualcosa al di sopra di loro, ossia il diritto internazionale. Esso è un diritto socialmente necessario perché dal momento della nascita di questa società di stati sovrani, nella quale non vi sono prevalenze formali, serve a garantire la pacifica convivenza. Nasce come un insieme di regole che certificano la sovranità proteggendo gli stati gli uni dagli altri.

Inizialmente si occupa di poche materie, innanzitutto degli spazi, delle frontiere: il potere statale è un potere esclusivo su un certo territorio delimitato dal diritto internazionale. Non solo sul piano delle frontiere, ma anche a protezione della sovranità come esclusivo potere di governo su un determinato territorio, come norma che impedisce di usare legittimamente potere di governo su un territorio di un altro stato. Vi sono poi norme sui diritti diplomatici, che proteggono i funzionari statali che svolgono i propri poteri all’estero, norme in materia di immunità per garantire il libero esercizio della funzione, secondo le quali gli stati esteri devono assicurare protezione e immunità di vario genere ai funzionari (capi di stato e diplomatici, il cui livello di protezione è direttamente proporzionale all’importanza della carica). Lo stato è tenuto anche a prevenire eventuali offese contro la persona dei funzionari statali.

È indubbiamente un ordinamento rozzo se paragonato ai diritti statali, nel senso che esso è essenzialmente un insieme di norme primarie, senza che preveda norme secondarie o terziarie. Quando si cominciano a delineare queste le prime forme di garanzia, esse fanno perno sul concetto di autotutela, in quanto il diritto internazionale non dispone di organi o istituzioni e il rispetto delle norme è garantito dallo stato che si assume violato che esercita il suo potere di autotutela, di farsi giustizia da sé. A tale potere si vanno delineando pian piano dei limiti.

Questo ordinamento delle origini ha notevoli differenze rispetto all’ordinamento internazionale di oggi, il quale data la sua complessità, difficilmente definibile per materie di competenza, è tutt’altro che rozzo: si caratterizza rispetto al passato da un moltiplicarsi di soggetti, dalla presenza di differenti meccanismi di controllo e dalla presenza di vari organi.

L'evoluzione del diritto internazionale

Il diritto contemporaneo non è più identificabile ratione materiae come quello delle origini. I meccanismi di controllo sono diversi a seconda dei settori. Così come i soggetti, i destinatari delle norme (gli individui lo sono rispetto ai trattati sui diritti umani, specie quando l’individuo può rivolgersi ad organismi internazionali); un trattato di alleanza, di difesa in cui sono stabiliti obblighi di intervento quando lo stato parte sia aggredito, produrrà diritti e obblighi solo a carico degli stati e non degli individui.

Il diritto internazionale delle origini (di cui alcuni elementi sono in continuità con la contemporaneità) era un diritto fatto dagli stati per gli stati; stati non disposti a riconoscere un’autorità superiore (un super-stato) intesa come organismo sovranazionale che produca e garantisca il rispetto del diritto internazionale. Esso è un diritto di autonomia, di cooperazione, prodotto per mezzo della cooperazione fra gli stati, tra di loro in posizione di non subordinazione, stati consociati che svolgono le funzioni giuridiche fondamentali.

Tali funzioni sono: la funzione di produzione giuridica; di accertamento del diritto (esistenza, contenuto o interpretazione) in caso di controversia; di attuazione delle norme. La funzione di produzione giuridica non è affidata a nessun parlamento mondiale, e pertanto non esiste una legge internazionale. Una forma di cooperazione tra gli stati è il trattato, forma più importante dell’accordo in forma scritta, ciò che rileva giuridicamente, fonte di diritti e obblighi tra gli stati in una data materia.

La consuetudine è un modo di produzione giuridica di norme generali - obblighi che si impongono a tutti gli stati della società internazionale - che ha avuto importanza notevole nel diritto internazionale delle origini, importanza protratta per secoli. La consuetudine nasce dal ripetersi nel tempo di un comportamento accompagnato dalla consapevolezza che esso sia socialmente doveroso e poi giuridicamente obbligatorio (modo di produzione binario: prassi e opinio iuris necessitatis).

Il diritto internazionale è influenzato nella sostanza dai rapporti di forza tra gli stati, pur se nella forma nessuno stato e nessun organo abbia superiorità. La funzione di accertamento non è affidata a nessun potere giudiziario rispetto al quale lo stato abbia un diritto d’azione. Invece le controversie sono risolte attraverso mezzi di risoluzione pacifica delle controversie sul piano diplomatico: negoziato, quando gli attori sono le due parti; buoni uffici, quando interviene un terzo; forme più articolate dell’intervento del terzo. Terzo che interviene su richiesta delle parti, le quali possono decidere che la controversia sia risolta da un arbitro (non un terzo nella sua veste politica, ma un tribunale che intervenga con un lodo arbitrale vincolante) in forza di un compromesso arbitrale.

La funzione di accertamento prescinde anche da una controversia: gli stati stessi preliminarmente all’attuazione delle norme operano l’interpretazione del trattato, in alcuni casi è il potere esecutivo (funzionari, ufficiali di dogana,...), in altri e in seconda battuta il giudice interno. Quando l’interpretazione di uno stato parte è oggetto di una nascente controversia intervengono i mezzi di risoluzione.

La funzione coercitiva delle norme

La funzione di attuazione, alla quale provvedono gli stati per mezzo dell’autotutela, concetto (secondario per il diritto statale che riveste un’importanza per il diritto internazionale, così come la consuetudine) che comprende una serie di misure che vengono riportate a due species: ritorsioni e contromisure. Farsi giustizia da sé, provvedere da sé all’esercizio del diritto perché consentito dall’ordinamento ed entro i limiti consentiti dell’ordinamento stesso.

Le contromisure sono quei comportamenti che di per sé costituirebbero violazione di un obbligo giuridico, giustificati perché costituiscono una reazione ad un illecito subito. Servono per indurre lo stato violante a rispettare gli obblighi che costituiscono la giustificazione della reazione altrettanto illecita dello stato che reagisce. Deve rispettarsi un rapporto di proporzionalità tra illecito subito e violazione che si compie. Il diritto internazionale tenderà ad imbrigliare il potere di autotutela, in particolare individuando norme che non possono essere in nessun caso violate.

Le ritorsioni sono comportamenti che lo stato leso tiene per reintegrare l’ordinamento giuridico turbato, le quali consistono in comportamenti meramente inamichevoli, che non costituiscono violazione di obblighi giuridici.

L’ordinamento internazionale può sembrare rozzo a paragone con gli ordinamenti statali più evoluti, per la promiscuità tra i consociati destinatari e i titolari delle funzioni giuridiche fondamentali. Tale ordinamento evolverà, mantenendo alcuni elementi e perdendone altri. L’ordinamento evolve lentamente dal punto di vista delle materie (sviluppo materiale), originariamente limitate, divenendo progressivamente un diritto che limita la sovranità (nato per proteggerla), a causa della sua onnipresenza.

Il diritto internazionale materiale (profilo contenutistico) è presentato dal Conforti come una serie di limiti alla sovranità, a dispetto del suo punto di partenza, dal momento stesso, e progressivamente, in cui entra a far parte della comunità di diritti internazionale. Già alla prima metà del 900 l’incidenza delle norme internazionali e lo spettro delle materie in cui vige il diritto internazionale è così grande che viene elaborata l’idea che sia rimasto un cuore di materie in cui lo stato resta libero, concetto del dominio riservato nato per individuare una sfera di materie attribuite alla loro esclusiva competenza. Questo concetto è riscontrato per la prima volta in un trattato, nel patto che istituisce la Società delle Nazioni.

A partire da un certo momento storico (800) nascono istituzioni internazionali (sviluppo istituzionale) per via di accordi tra due o più stati che avvertono la necessità non solo di regolare, assumendo obblighi, una data materia, ma di assegnare dei poteri ad un organismo terzo, poteri di attuazione di norme primarie - nasce con riferimento alla navigazione nei fiumi internazionali, per i quali vengono istituite le commissioni fluviali incaricate dall’accordo di regolamentare il fenomeno - organismi che aumentano col tempo e comincia il fenomeno dell’organizzazione internazionale, scandito dal momento nel primo dopoguerra dell’istituzione di un’organizzazione a carattere tendenzialmente universale (aperta a tutti gli stati a certe condizioni) e che si occupa di qualsiasi materia, eccetto quelle rientranti nel dominio riservato: la Società delle Nazioni, creata da un patto annesso ai trattati di pace, società di fondamentale importanza perché vede attribuita la funzione di garantire la pace e la sicurezza delle nazioni. Organizzazione che non funzionò, a causa degli scarsi poteri assegnati alla Società. Le materie di competenza dell’assemblea (che emette solo raccomandazioni non vincolanti), organo in cui erano rappresentati gli sp, erano quasi totali, eccettuando il disposto dell’art. 15 par.8 del patto, che indicava alcune materie che appartenevano esclusivamente alla competenza interna statale: materie in cui gli stati erano liberi da obblighi internazionali. L’idea che sottendeva era che alcune materie per loro natura non potevano rientrare nella competenza del diritto internazionale.