Appunti di Diritto della Sicurezza sociale e dell'immigrazione

Diritto della sicurezza sociale e dell'immigrazione

Introduzione al diritto del welfare

Welfare state: stato del benessere – stato sociale: definizione Enciclopedia Treccani

• Obiettivo: freedom from want, liberazione dal bisogno intesa come condizione essenziale per il pieno godimento dei diritti civili e politici
• Strumenti: riconoscimento di diritti sociali e attuazione di politiche sociali.

Diritti sociali nella Costituzione (destinatari diversi: categorie [lavoratori, …], cittadini, tutti):

• Art. 32 (salute)
• Art. 34 (studio)
• Art. 35 (tutela del lavoro)
• Art. 38 (sicurezza sociale)

Sicurezza sociale

Sistema di interventi e prestazioni erogate dalle istituzioni pubbliche, con l’obiettivo di tutelare i cittadini in situazioni di bisogno e coprirli da determinati rischi.

• Prestazioni finanziate tramite imposizione fiscale o tramite un fondo costituito dai contributi versati dai beneficiari.

Modelli organizzativi

• Modello Bismark negli anni '80 del XIX secolo (1883), primo esempio.
  • Ha introdotto un’assicurazione obbligatoria contro dei rischi sociali (malattie, invalidità, infortuni, vecchiaia); si chiamano assicurazioni sociali.
  • Finanziamento del sistema, a carico delle categorie protette (datori di lavoro e lavoratori). Si tratta di solidarietà categoriale.
  • Il diritto alla previdenza sorge al momento del verificarsi dell’evento protetto; non ha rilievo la situazione patrimoniale del soggetto e la sua necessità.
  • È il periodo dell’industrializzazione e il gruppo operaio diventa fondamentale per lo sviluppo.
• Modello Beveridge:
  • Sistema di tutela universalistico (per il fatto che si ha la cittadinanza si hanno una serie di diritti sociali).
  • Si ha finanziamento mediante la leva fiscale, cioè le tasse (solidarietà generale), non tramite il contributo degli interessati.
  • Per accedere, si fa la prova dei mezzi, ovvero bisogna provare di essere in una situazione di bisogno (economico, quindi dipende dal patrimonio). Si cerca di contrastare i fenomeni di povertà e di marginalità sociale (freedom from want).

Il nostro sistema, storicamente, è più simile a quello di Bismark, anche se secondo l’articolo 38 si segue anche quello di Beveridge, per quanto riguarda ad esempio l’assistenza sociale.

Fino al 1800 l’autorità pubblica si è sempre disinteressata della tutela degli strati più bisognosi della popolazione, se non per un problema di ordine pubblico. Nel 1800 prevale l’ideologia liberale (laissez-faire), con lo Stato che non si fa carico della tutela.

Ai problemi di natura previdenziale si devono far carico i lavoratori stessi tramite le società di mutuo soccorso (prima su iniziativa dei lavoratori, poi incoraggiata dallo Stato con la costituzione legale delle stesse). Questo strumento ha dei problemi, ovvero mancano:

• I soldi da investire per una tutela efficace (problema di risorse)
• Un sistema di garanzie e protezione negli istituti previdenziali. È un sistema fragile che non tutela i contribuenti.

Quindi a fine 1800 ci sono le prime assicurazioni sociali, ispirate a Bismark, ad esempio:

• Obbligatoria per i datori di lavoro l'assicurazione contro gli infortuni sul lavoro
• Istituzione della Cassa nazionale di previdenza per la vecchiaia e l'invalidità degli operai
• Assicurazione obbligatoria per l'invalidità e la vecchiaia (antesignana di INPS e INAIL)

Nel periodo corporativo vi è un'accelerazione nel processo.

Nella Carta del Lavoro (principi fondamentali del movimento corporativo, ha valore giuridico dal 1941 e abrogata nel 1944) la disposizione 26 mette l'accento sulla collaborazione per la realizzazione dell'interesse pubblico dell'economia, che deve essere prestata sia dai lavoratori che dai datori di lavoro.

Afferma il carattere pubblicistico della tutela previdenziale; è un periodo importante poiché si è avuta la creazione dei grandi istituti previdenziali pubblici, ovvero INPS – INAIL.

Modello costituzionale: Art. 38 Costituzione Italiana

Ogni cittadino inabile al lavoro e sprovvisto dei mezzi necessari per vivere ha diritto al mantenimento e all'assistenza sociale.

I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.

Gli inabili ed i minorati hanno diritto all'educazione e all'avviamento professionale.

Ai compiti previsti in questo articolo provvedono organi ed istituti predisposti o integrati dallo Stato.

L'assistenza privata è libera.

• Assistenza sociale (non assicurazioni): ricorda Beveridge (riguarda tutti i cittadini)
• Richiama le assicurazioni sociali, riguarda i lavoratori. Si chiama previdenza sociale. È un sistema che nasce come sistema bismarkiano, ma finisce per incorporare entrambi i modelli.
• Collocazione mirata (ex collocazione obbligatoria) per minorati ed inabili.
• Ruolo centrale degli istituti previdenziali, predisposti e integrati dallo Stato
• In via residuale, assistenza privata libera.

La dottrina ha discusso sul tipo di modello usato nella Costituzione. Ci sono 3 possibili risposte:

1. Dualistico - Netta separazione del sistema in 2 componenti:
   • Assistenza: verso i cittadini bisognosi, posta a carico della fiscalità generale.
   • Previdenza: verso i lavoratori, tramite lo strumento tecnico dell’assicurazione, quindi a carico dei diretti destinatari.
   Si tratta di una concezione coerente con il modello bismarkiano, in quanto la tutela è principalmente a carico delle categorie produttive (lavoratori), mentre si ha un intervento in via sussidiaria per far fronte alle situazioni di povertà.
2. Unitario (Persiani): legge l’articolo 38 in stretta correlazione con l’articolo 3 della Costituzione. È vero che sono diversi i destinatari, i meccanismi di funzionamento, i fattori generatori del bisogno, ma l’obiettivo è sempre lo stesso, ovvero garantire a tutti la liberazione dal bisogno. Il modello si avvicina al modello di Beveridge.
3. Aperto, Corte Costituzionale, sentenza 31/1986. La soluzione apre a varie possibilità, rende il sistema flessibile. Parla dell’art 38 come di norma aperta, ovvero:
   • Non viene scelto uno dei due modelli [nella sentenza li descrive entrambi];
   • Ci sono due modelli, ma il sistema non per forza si esaurisce in questi due approcci; possono essere usati nuovi strumenti per realizzare l’obiettivo di fondo. L’articolo 38 non esclude che il legislatore ordinario possa delineare dei modelli atipici (ad esempio integrazione al minimo).
   • Si tratta quindi di un sistema misto (tendenza riscontrabile anche in UE)

Entrambe le fattispecie dell’art 38 (assistenza e previdenza) si connotano per 3 profili strutturali, ma un solo profilo modale.

Istituti previdenziali

Quando si dice che la Repubblica è fondata sul lavoro, si intende anche che esso è il presupposto per avere il massimo grado della tutela dell’ordinamento, in quanto garantisce pensione, assicurazione contro infortuni, … .

Nel comma 4 si parla degli enti previdenziali, ovvero gli enti che provvedono all’assistenza e alla previdenza; sono enti strumentali dello Stato. I principali sono:

• INPS, regime previdenziale generale.
• INPDAP, ormai assorbito dall’INPS dopo il decreto Monti. Riguarda la pensione dei dipendenti pubblici.
• INAIL, che riguarda l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali.

La pensione pubblica può essere di vari tipi:

• Pensione di invalidità (non la trattiamo)
• Pensione di vecchiaia: raggiungimento di una determinata età anagrafica, fissata ex lege, con alcuni requisiti minimi contributivi/amministrativi. È erogata di fronte a un bisogno presunto (a seguito del fatto che la persona non lavora più).
• Pensione di anzianità (pensione anticipata), che riguarda l’anzianità contributiva e ha un’età anagrafica minima. È un’impostazione meritocratica (giustizia contributiva).

La previdenza complementare integra una forma previdenziale principale, ovvero la pensione pubblica, assunta come principale. L’obiettivo è quello del raggiungimento dell’adeguatezza dei mezzi. Il sistema è articolato in 3 pilastri:

• Pensione pubblica, assicura un certo livello di protezione;
• Fondi pensione aziendali o di categoria (finanziati con i contributi), detti anche fondi occupazionali
• Forme previdenziali individuali (assicurazioni sulla vita, …).

Poiché la previdenza pubblica si sta riducendo, la previdenza complementare sta divenendo più importante. Ciò è possibile a seguito dell’interpretazione aperta dell’articolo 38.

Ammortizzatori sociali

Gli ammortizzatori sociali sono definiti come strumenti normativi dello Stato per attutire l’impatto delle ristrutturazioni aziendali per eccedenze di personale. Il rischio protetto è quello della disoccupazione involontaria. Ce ne sono di vario tipo:

• Per chi rischia di perdere il posto di lavoro (cassa integrazione, contratti di solidarietà, prepensionamenti)
• Per chi ha effettivamente perso il posto di lavoro (mobilità, disoccupazione, …).

Le fonti del diritto della sicurezza sociale

Le fonti nazionali (tipiche e atipiche) sono:

• Costituzione:
  • Principi generali, art. 1-2-3-4. In particolare riferimento al lavoro, si intuisce la tutela che offre il lavoro stesso. Il lavoro è sia un diritto che un dovere.
  • Rapporti economico-sociali, art 32 (salute), 35 (tutela del lavoro), 38 (assistenza e previdenza)
  • Art. 117 (competenze stato – Regione)
• Codice Civile
• Usi
• Leggi speciali (infatti sono poche le norme codicistiche) statali e regionali. Di solito la tutela previdenziale ha carattere prevalentemente pubblicistico. La legislazione è soprattutto speciale (ci sono poche norme codicistiche). In generale comunque la potestà legislativa è ripartita in questo modo:
  • Competenza esclusiva dello Stato: previdenza sociale [obbligatorietà, …]
  • Competenza concorrente: tutela e sicurezza del lavoro, tutela della salute, previdenza complementare e integrativa.
  • Competenza residuale delle Regioni: tutto il resto.
• Contratto collettivo (fonte atipica); è più relativo al diritto del lavoro in senso stretto, tranne in caso di:
  • Prestazioni sociali aggiuntive erogate da enti bilaterali istituiti con contratto collettivo
  • Fondi negoziali di previdenza complementare
  • Accordi collettivi e ammortizzatori sociali
• Giurisprudenza (atipica).

Le fonti internazionali invece sono:

• Convezioni OIL (organizzazione internazionale del lavoro), ratificate dall’Italia. Una Convenzione particolare è la CEDU, rilevante sotto duplice profilo:
  • Trattato di Lisbona (comunitarizzazione della CEDU)
  • Corte Costituzionale n 348 e 349: si può sollevare la questione di costituzionalità della legge interna contraria ad accordo internazionale (ad es. la CEDU).
• Diritto dell’Unione Europea, che ha caratteri di primazia e prevalenza rispetto al diritto interno eventualmente contrastante, per esigenza di applicazione uniforme di esso. Il diritto UE è diviso tra:
  • Originario, primario, ovvero i Trattati, tra cui:
    • Trattato sull’Unione Europea (TUE). All’articolo 6, c’è un rinvio alla Carta di Nizza, che contiene il catalogo dei diritti fondamentali riconosciuti dall’UE (bill of rights). Afferma inoltre che essa ha lo stesso valore giuridico dei trattati. All’articolo 34 si parla di sicurezza e previdenza sociale.
    • Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), in vigore dal 2009 con il Trattato di Lisbona.
  • Secondario, derivato, prodotto dalle istituzioni comunitarie e distinto in:
    • Hard Law, fonti vincolanti. Sono interventi limitati e volti soprattutto a garantire la libera circolazione.
      • Regolamento, ovvero atto normativo caratterizzato da portata generale, obbligatorietà integrale (da rispettare nella sua interezza), diretta applicabilità in ciascuno degli Stati membri. Ad esempio è importante il Reg. n. 883/2004 sul coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale, in modo che il soggetto economico si possa muovere in un mercato privo di ostacoli. I temi principali di esso sono:
        • Divieto di discriminazione tra lavoratori di un altro SM e lavoratori nazionali
        • Unicità della legislazione applicabile e divieto di cumulo dei periodi assicurativi sincronicì
        • Totalizzazione dei periodi assicurativi diacronici e liquidazione pro-rata delle prestazioni
        • Trasferibilità (o esportabilità) delle prestazioni
        • Divieto di cumulo tra prestazioni della stessa natura nel medesimo periodo assicurativo
    • Direttiva, che vincola lo Stato membro cui è rivolta per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi. È quindi uno strumento di normazione articolato in due momenti, in quanto l’atto, di per sé, non è in grado di ottenere il risultato, che deve essere raggiunto integralmente. Ad esempio Direttiva 98/49/CE (salvaguardia dei diritti a pensione complementare dei lavoratori subordinati e dei lavoratori autonomi in UE) e Dir. 2003/41/CE (attività e supervisione degli enti pensionistici aziendali o professionali).
  • Decisione.
  • Soft Law, fonti non vincolanti [raccomandazioni, pareri, orientamenti, dichiarazioni], preferite in ambito di sicurezza sociale, in quanto l’assetto è tradizionalmente lasciato alla competenza degli Stati membri. La completa armonizzazione è quasi impossibile a causa della pluralità di modelli di sicurezza sociale. Si attua una sorta di convergenza graduale (non obbligatoria) attraverso il Metodo aperto di coordinamento MAC, descritto al paragr. 37 del Trattato di Lisbona, ovvero:
    • Definizione degli orientamenti dell'Unione e fissazione degli obiettivi ad essi correlati
    • Determinazione di indicatori quali-quantitativi e di parametri di riferimento (c.d. “benchmarks” → Benchmarking)
    • Trasposizione degli orientamenti europei nelle politiche nazionali e regionali
    • Periodico svolgimento di attività di monitoraggio, verifica e valutazione interpares
    Il MAC è utilizzato anche nell’OMC, ovvero nel processo di Benchmarking, articolato in questo modo:
    • Fissazione degli obiettivi e individuazione degli indicatori di performance (orientamenti)
    • Attuazione degli obiettivi mediante l’adozione delle misure più appropriate (piani nazionali)
    • Monitoraggio e valutazione comparativa dei risultati raggiunti (c.d. peer-review)
    • Individuazione delle “best practices” e degli errori (eventuali raccomandazioni)

L'ordinamento previdenziale: i principi generali

Il rapporto giuridico previdenziale e i soggetti coinvolti

L’assicurazione sociale obbligatoria ha questi caratteri:

• Obbligatorietà (sviluppato nel periodo corporativo), mai messa in discussione. È importante perché altrimenti si assicurerebbero solamente le persone ad alto grado di rischio e ci sarebbero premi altissimi. Se tutti contribuiscono il sistema funziona, altrimenti no. Il principio assicurativo è fondato sulla ripartizione del rischio.
• Definizione ex ante
  • Dei rischi assicurati (infortunio, malattia, …)
  • Dei destinatari (lavoratori, ...)
• Finanziamento tramite contributi. È un obbligo giuridico (obbligo contributivo, legato al principio di obbligatorietà).
• Il verificarsi dell’evento protetto fa sorgere il diritto alla prestazione. Non serve dimostrare l’effettiva necessità dal punto di vista economico.
• Si utilizza il calcolo attuariale, ovvero che tiene conto di variabili statistiche che influiscono sul valore della prestazione (es. aspettativa di vita).

Il fenomeno previdenziale fa sorgere un rapporto giuridico previdenziale, che coinvolge 3 soggetti, tra i quali si instaurano dei rapporti particolari:

• Lavoratore. La tutela si modella inizialmente sulla figura del lavoratore.