Appunti di diritto dell Arbitrato interno ed internazionale

05/10/2020

L’arbitrato è uno strumento alternativo al processo ordinario che rimane comunque un processo, con la

particolarità che non si svolge con tutte le regole del giudizio tradizionale, ma con altre regole che lo

rendono più appetibile

Di solito si fa ricordo all’arbitrato per due ordini di ragioni:

• inefficienza dei giudizi ordinari;

• Durata troppo lunga dei processi civili: garanzie del giusto processo art. 111 Costituzione

L’arbitrato è uno strumento molto utile per sè stesso. L’arbitrato è espressione di attività processuale ad

esito di un lungo percorso durato molti anni.

L’arbitrato condivide con gli altri ADR l’idea per le parti di scegliere le forme. L’arbitrato fa parte di questi

strumenti alternativi, anche se rimane un metodo alternativo processuale. È molto diverso dallo strumento

della mediazione.

Questa ricerca di strumenti alternativi alla giustizia ordinaria ha portato il legislatore nel 2014 ad introdurre

la legge n. 162/2014.

L’arbitrato si è voluto nel tempo ed è divenuto uno strumento utilizzabile anche in contesti molto diversi e

tra soggetti in asimmetria di rapporti e anche in ordinamenti molto diversi.

Caratteristiche generali

Non tutte le controversie possono dare luogo ad un arbitrato, deve essere una situazione conflittuale

relativa ad una situazione giuridica (diritti, obblighi e rapporti giuridici).

Si svolge attraverso un vero e proprio processo caratterizzato da dialettica, che si esprime attraverso il

principio fondamentale del contraddittorio, e dinamismo.

La decisione della controversia viene affidata ad un terzo che deve formulare un giudizio logico e

razionale.

L’arbitrato si conclude con una decisione autoritativa che si chiama lodo.

Ciò significa che anche l’arbitrato deve rispettare i canoni propri del giusto processo:

• contraddittorio

• Parità delle armi

• Terzietà e imparzialità del giudice

• Ragionevole durata

• Possibilità che il lodo possa essere sottoposto a controllo giudiziale attraverso un sistema di

impugnazione.

La differenza fondamentale rispetto al giudizio ordinario è quello della diversità del soggetto che è

chiamato a render la decisione finale infatti il giudice è un soggetto che ricava la sua autorità direttamente

dalla legge, mentre l’arbitro è un soggetto che ricava la sua autorità sempre indirettamente dalla legge,

ma direttamente l’arbitro viene investito dalle parti. Gli arbitri possono essere tutti i soggetti

dell’ordinamento o soggetti stranieri purché capace di agire. natura dell’arbitrato

Questa differenza a livello soggettivo ha portato ad interrogarsi sulla e ci si è chiesi

che rapporto c’è tra l’arbitrato e la giurisdizione ordinaria. Non è facile accostare l’arbitrato alla

giurisdizione ordinaria perchè l’arbitrato è un processo che è sempre volontario.

Allo stesso tempo l’arbitrato è un rimedio alternativo al processo ordinario, che è contemplato dal codice

processuale come procedimento speciale, il lodo ha effetti equipollenti alla sentenza ordinario art. 824 bis

cpc, il lodo può essere sottoposto al controllo giudiziario tramite un sistema di impugnazioni

(impugnazione per nullità del lodo).

Rapporto tra arbitrato e giurisdizione

Secondo molti vi sarebbe nella scelta dell’arbitrato una decisione di rinuncia della giurisdizione, ma

l’arbitrato non è una rinuncia alla giurisdizione.

Meglio parlare di deroga alla giurisdizione, ma con alcune precisazioni —> non si va davanti ai giudici

ordinari perché si cerca uno strumento alternativo che porti ad un risultato equivalente.

L’arbitrato non è totalmente autonomo rispetto alla giurisdizione ordinaria, ci sono degli strumenti

importanti del processo civile che ancora oggi sono sottratti agli arbitri e rimangono devoluti ai giudici —>

esempio divieto degli arbitri per emanare decreti cautelari.

Gli arbitri non hanno poteri coercitivi.

Per avere alcuni effetti come l’esecutorietà, il lodo deve essere omologato.

Punti di forza dell’arbitrato

• semplificazione: il processo dell’arbitrato è molto più informale;

• celerità e speditezza

• Fiducia/competenza: le parti si affidano all’arbitro perché dotato di specifiche conoscenze tecniche;

• Il lodo ha una stabilità più forte della sentenza civile perché ha una impugnabilità più limitata;

• Riservatezza: rispetto al giudizio ordinario che comunque ha un suo carattere di pubblicità, nell’arbitrato

la riservatezza è molto importante. La riservatezza però ha un suo aspetto negativo per quanto riguarda

la formazione di una cultura dell’arbitrato, infatti non si ha nessuna cognizione degli arbitrati pendenti in

Italia.

Punti di debolezza dell’arbitrato

• alla fine dell’arbitrato si esce qualcuno contento e qualcuno meno, perchè gli arbitri attribuiscono torti e

ragioni, ci sono parti vincitrici e parti soccombenti;

• Costi processuali: l’arbitrato è una giustizia costosa perchè si pagano anche gli arbitri oltre agli

avvocati. Per questa ragione si fa sempre più ricordo all’arbitrato amministrato, cioè amministrato da

determinati organismi appositi.

• La gestione di una controversia non ha solo costi diretti, ma anche indiretti perché c’è una forte

compenetrazione tra soluzione e tempi

• Non sempre vi è una piena imparzialità del giudizio infatti gli arbitri vengono scelti dalle parti —>

problema degli arbitri “di parte”.

• Non c’è una perfetta tranquillità di giudizio e di rapporti perché gli arbitri vengono nominati dalle parti in

una sorta di bacino di utenza che più delle volte sono professionisti, come avvocati e docenti

universitari. Ma dato che l’arbitrato è un processo vi è la necessità di saperlo portare avanti, quindi il

bacino di utenza tra cui si sceglie l’arbitro è quello legale e quindi vi potrebbero essere dei rapporti, non

tanto con le parti, ma con i difensori.

Abbiamo due linee di tendenza:

• giurisdizionalizzazione progressiva del lodo, oggi si è arrivati a ritenere che il lodo abbia la stessa

efficacia e valore della sentenza.

• sempre maggiore specificazione delle regole processuali. Rispetto all’arbitrato originario, oggi abbiamo

un tessuto normativo più analitico che ha pregi, perchè porta garanzie, ma anche difetti perché snatura

in qualche modo l’essenza dell’arbitrato.

Arbitrato e ADR

L’arbitrato, come il processo civile, cerca di risolvere una controversa con una pronuncia autoritativa che

è il lodo. Ha natura processuale e ha un impatto sulla giurisdizione ordinaria perchè tutte le volte che

viene scelto, diventa un elemento per cui le parti devono rivolgersi al giudice. Il giudice può pronunciarsi

solamente quando non c’è una convenzione arbitrale.

Invece tutte le volte in cui una parte si rivolge comunque all’autorità giudiziaria e l’altra invece vuole

avvalersi dell’arbitrato abbiamo la possibilità di sollevare un’eccezione di compromesso.

L’arbitrato entra nel sistema degli ADR che sono caratterizzati dal fatto che c’è una forte volontà delle

parti: differenza tra ADR autonomi ed eteronomi.

Transazione

La transazione è quel contratto con il quale le parti facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad

una lite già iniziata o che potrebbe iniziare.

Abbiamo delle analogia con l’arbitrato:

• identità di funzione: contrasto tra due parti in ordina ad una determinata controversia

• Diritti disponibili.

Abbiamo però anche delle differenze: la transazione è un mezzo autonomo, mentre l’arbitrato è

eteronomo. La transazione abbiamo una attività di tipo negoziale mentre nell’arbitrato è un vero e proprio

giudizio. Elemento fondante della transazione è la reciprocità delle concessioni, mentre nell’arbitrato non

è cosi, può risultare vittorioso un solo soggetto.

Negozio di accertamento

Negozio con cui le parti intendono fissare una certa situazione fonte di incertezza e attraverso questa

attività determinano l’esistenza o meno di un certo rapporto giuridico.

Differenze con l’arbitrato —> mezzo di auto composizione della lite, non c’è struttura del processo.

Arbitraggio

Biancosegno

Perizia contrattuale

Mediazione 07/10/2020

Modelli arbitrali e criteri di classificazione

L’arbitrato è un ampio genus al cui interno possiamo individuare diverse tipologie.

La tipizzazione che è stata data nel nostro ordinamento ha valore semplificatorio. Ogni volta che noi

individui d’amo correttamente un tipo arbitrato, possiamo far discendere da ciò una serie di effetti del

lodo e disciplina da applicare.

I criteri che vediamo oggi nascono da classificazioni che in realtà possiamo combinare tra di loro:

• dal punto di vista della natura dell’arbitrato e degli effetti del logo identifichiamo una distinzione tra

arbitrato rituale e arbitrato irrituale o libero;

• Distinzione che affonda la sua ragione d’essere sulla criterio di giudizio utilizzato dagli arbitri: arbitrato

secondo diritto e arbitrato di equità;

• A secondo che il procedimento sia retto soltanto dalla legge e volontà delle parti, oppure reggere

l’intero procedimento sui regolamenti che determinati organismi hanno adottato: arbitrato ad hoc o

arbitrato amministrato;

• Abbiamo una differenza che affonda le sue radici dal punto di vista della nazionalità dell’arbitrato, a

seconda che l’arbitrato sia italiano o straniero distinguiamo tra arbitrato interno o estero. Può avere una

sua rilevanza nell’ambito interno perché il lodo interno può essere oggetto di riconoscimento o

esecuzione all’interno delle repubblica. Rispetto a queste distinzione ne abbiamo un’altra tra arbitrato

domestico e internazionale, che però non si fonda sulla base della nazionalità dell’arbitrato, ma sul fatto

che vi sia presenza di elementi di esntraneita rispetto al diritto interno;

• Arbitrato facoltativo e obbligatorio: distinzione di principio perché l’arbitrato deve rimanere uno

strumento facoltativo, le parti devono sempre liberamente scegliere l’arbitrato, nessun soggetto può

imporre la soluzione arbitrale.

Arbitrato rituale e irrituale o libero

L’arbitrato rituale è quello disciplinato dal cpc e nel previdente cpc 1865. L’arbitrato irrituale è di natura

dottrinale e trova un riconoscimento della Cassazione di Torino nel 1904 (solo dopo infatti la Cassazione è

divenuta unica sul territorio nazionale). Viene riconosciuta dalla legge 604, altre leggi speciali e il

legislatore del 2006 ha introdotto una norma sull’arbitrato irrituale art. 808 ter.

Arbitrato rituale

Il giudizio dell’arbitro è dal punto di vista razionale, identico a quello del giudice ordinario, ma il lodo ha

anche gli stessi effetti della sentenza art. 824 bis introdotta dalla riforma del 2006, oppure comunque

tramite l’omologazione tutti gli effetti della sentenza.

Con questo arbitrato tendiamo ad avere una decisione che ha a tutti gli effetti, gli stessi effetti della

sentenza ordinaria.

Arbitrato irrituale

Le parti danno agli arbitri un compito di composizione della lite, ma questo lodo ha una natura ed efficacia

diversa. Non ha nessuna possibilità di acquistare gli effetti della sentenza, rimane il simbolo di una volontà

negozio

delle parti originarie. Il lodo irrituale è un e non può essere equiparato alla sentenza civile.

Tra questi due arbitrati abbiamo:

• identità di funzione: decidere la controversia tra le parti

• Diversità di effetti

Quindi l’arbitrato rituale è una alternativa alla giurisdizione, mentre quello irrituale è una rinuncia alla

giurisdizione.

Nel tempo anche l’arbitrato rituale e libero si sono modificati nel tempo e dal punto di vista

procedimentale c’è stato un progressivo avvicinamento tra questi due arbitrati: numero degli arbitri, forme

della convenzione arbitrale, norme sulla nomina e ricusazione degli arbitri, anche l’arbitrato libero deve

essere sottoposto a controllo attraverso un sistema di impugnazioni (completamente diversi rispetto al

loro rituale)

Ci possono essere dei casi in cui ci si pone un dubbio se una determinata controversia spetti all’arbitrato

o al giudizio. Nel caso dell’arbitrato libero questo problema attiene solo al merito, perchè l’arbitrato libero

non è un’alternativa, ma una rinuncia.

Nel caso invece di arbitrato rituale è una discussione che non è mai stata chiusa: Cassazione —>

rapporto di merito. Dopo il 2006 invece sembra tornare al rapporto di competenza tra lodo arbitrale e

giudizio.

Perché si sceglie l’arbitrato rituale o irrituale? L’arbitrato irrituale piaceva di più per due ragioni:

• lodo irrituale non doveva per forza essere depositato e quindi aveva un canone di riservatezza in più;

• Si era creata nella giurisprudenza a seguito di decisioni della Cassazione un’idea per cui nel caso

dell’arbitrato irrituale operala la vis attractiva —> forza attrattiva —> se c’erano due causa pendenti una

avanti al giudice ordinario e una davanti ad arbitro rituale, la causa di fronte al giudice ordinario attraeva

a se anche quella arbitrale.

Oggi queste due ragioni sono venute meno, perchè anche il lodo rituale può non essere depositato e

anche la vis attractiva è venuta meno e vige il principio delle cosiddette via parallele.

Molte volte nella convenzione arbitrale non configura la scelta del tipo di arbitrato e quindi abbiamo un

problema di qualificazione del tipo di arbitrato.

• Posto che il nostro istituto nasce per volontà delle parti, l’aspetto che va esaminato è sempre quello

della concreta volontà delle parti, che modello di arbitrato hanno scelto. Se le parti sono d’accordo

nulla questio;

• Se però non si riesce a comprendere la volontà delle parti per la Cassazione bisogna andare a vedere

se ci sono ulteriori incidi o indizi nella convenzione. Bisogna scegliere espressioni univoche per la scelta

dellarbitrato.

• Se mancano del tutto gli indici la Cass per lungo tempo ha portato avanti un principio, che parte della

dottrina non ha sostenuto, secondo il quale si doveva ritenere che le parti abbiano scelto l’arbitrato

irrituale.

Arbitrato di diritto e di equità

È una distinzione basata sul criterio di giudizio. Gli arbitri dicono in base a come le parti vogliono che

decidano. Per l’arbitrato di diritto gli arbitri devono prender una decisione secondo diritto, mentre per

l’arbitrato di equità la decisone viene presa anche derogando norme di diritto.

Arbitrato ad hoc e arbitrato amministrato

L’arbitrato ad hoc è quello stradizionale, il modello ordinario e sicuramente È il più diffuso previsto per una

determinata controversia nella quale le parti scelgono la via dell’arbitrato e con questa via sanno che

fanno riferimento alle norme della legge che però potranno essere derogate dalle loro volontà.

L’arbitrato amministrato è un fenomeno diverso nel senso che le parti decidono sempre di far risolvere la

controversia agli arbitri, ma decidono anche che la disciplina della controversia sia retta dalle regole che

sono state scelte in via preventiva da un’organizzazione più strutturata, finalizzata proprio a questo

specifico scopo. Ci sono tanti possibili regolamenti costruiti da tante diverse tipologie di strutture ed enti

e le più importanti sono le camere arbitrali che sono presenti sul tutto il territorio nazionale presso enti

pubblici come regioni e provincie o presso le camere di commercio, che hanno approvato dei regolamenti

con cui stabilisco preventivamente le regole che andranno ad essere seguite in un determinato

procedimento arbitrale.

Questa distinzione quindi si somma a quelle in precedenza previste, quindi rituale o irrituale e di diritto o

di equità. Per cui possiamo avere una diversa composizione e combinazioni di arbitrati.

l’arbitrato di gruppo,

Dal concetto di arbitrato amministrato si distingue che non è un tipo di arbitrato

amministrato vero e proprio, ma è un arbitrato in cui il procedimento viene affidato ad organi interni ad un

determinato organo organizzato che hanno il compito di applicare le regole vigenti all’intero di quel

determinato gruppo Stesso. Un esempio è l’arbitrato sportivo che viene gestito da organi che

appartengono allo steso organo sportivo.

Arbitrato interno ed estero e domestico o internazionale

Arbitrato interno è un arbitrato interamente riferibile al nostro ordinamento, regolato da norme interne e

diventa anche un arbitrato domenstico. Fenomeno che nasce, si sviluppa e si conclude tutto all’interno

dello stesso ordinamento.

L’arbitrato estero è invece l’arbitrato che nasce, sia sviluppa e si conclude in un altro ordinamento

nazionale diverso dall’Italia. sede,

Il criterio permette di distinguere se l’arbitrato debba essere considerato interno o estero è la che è

un concetto giuridico, non materiale, disciplinata dall’art. 816 e serve per dare nazionalità all’arbitrato oltre

che per tutta una serie di specifici effetti.

L’arbitrato internazionale prima del 2006 si reputava arbitrato internazionale un arbitrato che avesse

comunque la sede in italia, e quindi fosse in qualche modo riferibile all’ordinamento italiano, ma fosse

comunque caratterizzato da