Appunti di Diritto Costituzionale II

Diritto costituzionale II

Docenti

Valeria Marcenò - Matteo Losana

Obiettivi formativi

L'obiettivo del corso è spiegare che l'unità dell'ordinamento non è un dato bell'e pronto, ma un risultato cui si perviene attraverso l'interpretazione: delle disposizioni da applicare, delle disposizioni sulle norme sulla produzione, delle stesse norme sull'interpretazione. Il punto di vista prescelto è quello dei diritti fondamentali. Questa prospettiva permette, infatti, di mettere in luce la perdurante tensione tra legislazione e giurisdizione nella produzione del diritto.

Risultati attesi

Per superare l'esame lo studente dovrà conoscere:

• Le diverse concezioni fondamentali delle nozioni di "diritto" e di "diritti".
• Le categorie fondamentali per comprendere l'ordinamento giuridico (validità, efficacia, esistenza, deroga, ecc.).
• Le tecniche di interpretazione del diritto (argomenti interpretativi).
• Il ruolo del legislatore, della Corte costituzionale e dei giudici comuni nella garanzia dei diritti fondamentali.

Programma

• Giuspositivismo e giuscostituzionalismo
• Quattro concezioni di diritti fondamentali
• Il diritto come ordinamento giuridico e i criteri di risoluzione delle antinomie
• La "scrittura" dei diritti fondamentali e il ruolo della legislazione
• Il problema delle lacune e l'interpretazione giuridica
• La "struttura" dei diritti e le modalità attraverso cui il legislatore può violare un diritto fondamentale
• Le tecniche decisorie della Corte costituzionale a garanzia dei diritti fondamentali
• Il ruolo del giudice comune nella garanzia dei diritti fondamentali
• L'interpretazione della Costituzione
• Giurisdizioni nazionali e sovranazionali nella garanzia dei diritti fondamentali

Libri

F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, Cedam, 2015.
M. Dogliani, Il libro delle leggi strapazzato e la sua manutenzione, Giappichelli, 2012.

Esame

Test scritto con domande aperte.

Giuspositivismo e giuscostituzionalismo

Il positivismo giuridico (giuspositivismo) è un tema affrontato e discusso da molti autori. Norberto Bobbio è l'autore che lo ha trattato in modo più chiaro ed esaustivo, nel libro Il positivismo giuridico (1961). Il giuscostituzionalismo, che è dominante nella nostra epoca, trova comunque radice nel positivismo giuridico, arricchendolo.

Concetto e concezione sono due cose diverse: il concetto può essere uno (il concetto di diritto è uno solo: insieme di atti normativi scritti, obbligatori, volti a consentire la convivenza tra esseri umani), ma le concezioni possono essere tante e diverse. Il concetto è un contenuto minimo e non controverso. Le concezioni sono i diversi sviluppi teorici che di un concetto possono esserci (le concezioni del diritto possono essere giuspositivismo, giusnaturalismo, realismo giuridico, giuscostituzionalismo, neocostituzionalismo, ecc.). Perciò, il giuspositivismo è uno dei modi possibili di intendere il diritto.

I primi sostenitori del positivismo giuridico avevano l'obiettivo di trasformare il diritto in una scienza, come la matematica, la fisica, ecc. Loro volevano porre fine al diritto rimesso all'arbitrarietà dei giudici, e trasformare il diritto in una scienza esatta, prevedibile e controllabile. Ad esempio, il principio di conoscibilità della legge penale trova radice nel giuspositivismo. Bobbio dice che ci sono tre elementi che connotano la concezione di giuspositivismo:

• Separazione tra diritto e morale: il diritto deve occuparsi solo di ciò che è posto, non si deve occupare della morale. Questo aspetto è il metodo del positivismo giuridico: si studiano soltanto gli atti normativi posti, mentre tutto ciò che è morale sta fuori. Bobbio dice che il positivismo giuridico è caratterizzato dalla contrapposizione tra diritto reale (diritto come fatto) e diritto morale (diritto come valore). Secondo il positivismo giuridico, i giuristi si devono occupare dei giudizi di fatto e non dei giudizi di valore; del diritto com'è e non del diritto come dovrebbe essere. Questo ha portato al cosiddetto formalismo giuridico, che ha dato importanza alla forma di un atto normativo, ossia alla sua adozione tramite le procedure richieste. Bobbio dice che il positivista non nega che ci sia un diritto ideale, ma nega che tale diritto ideale possa essere oggetto di studio scientifico alla stregua del diritto vivente. Il giurista deve studiare il diritto con un metodo avalutativo.
• Identificazione del diritto nella legge dello stato: il concetto di diritto si esaurisce nel concetto di legge. Può essere diritto solo ciò che è posto dalla legge. Questo aspetto è la teoria del diritto secondo il positivismo giuridico. L'ordinamento giuridico, in quanto espressione della sola volontà del legislatore, è completo e coerente, cioè non presenta lacune (perché ciò che non è previsto dal legislatore non è diritto) e non presenta antinomie (perché una successione di leggi diverse non è una contraddizione ma una esplicazione della volontà del legislatore, che può cambiare in base a nuove esigenze: è il cosiddetto criterio cronologico di risoluzione delle antinomie). La legge è fonte suprema e tutte le altre fonti (ad esempio la consuetudine) stanno sotto alla legge (principio di legalità). Il giudice deve essere un mero applicatore della legge, il giudice deve essere "bocca della legge". Bobbio questa la chiama "attività logica": il giudice deve effettuare una sussunzione, cioè ricondurre una norma al caso concreto, senza margini discrezionali. C'è una differenza tra teoria e dottrina: la teoria descrive ciò che c'è, mentre la dottrina prescrive ciò che ci dovrebbe essere. I positivisti si sono posti come dei teorici, descrittori, mentre in realtà avevano in mente degli obiettivi, prescrivendo una concezione di diritto: loro hanno compiuto un lavoro di dottrina, non di teoria.
• Validità del diritto: se il diritto è valido è anche giusto. Questo aspetto è la teoria della giustizia del positivismo giuridico. Secondo i positivisti, è giusto ciò che è posto dal legislatore, nel rispetto delle regole sulla produzione del diritto (contrassegni formali). Questa è una soluzione ovvia se si parte dall'assunto che tutto ciò che è morale debba restare fuori dal diritto. Bobbio dice che, secondo i positivisti, il criterio per giudicare della giustizia o dell'ingiustizia del diritto è lo stesso usato per giudicare della sua validità o invalidità. Oggi si distingue tra validità formale e validità sostanziale. Secondo i positivisti invece la validità è semplicemente validità formale. La conformità alle forme prestabilite determina l'esistenza, la validità e la giustizia di un atto: ciò basta, e non c'è bisogno di andare a vedere il contenuto. Kelsen dice che, seguendo questa impostazione, parlare di diritto invalido è un ossimoro: o un atto è valido, e quindi è diritto, oppure un atto è invalido, perché non rispetta le forme, e quindi non è diritto. Questo aspetto del positivismo giuridico è l'aspetto che ha consentito, secondo coloro che hanno criticato il giuspositivismo, la diffusione delle dittature nel '900.

Il giuspositivismo, soprattutto nei suoi due ultimi aspetti, è stato ormai superato. Ma c'è una parte della dottrina che salva il primo aspetto del giuspositivismo, ossia il metodo, la separazione tra diritto e morale. Il giuscostituzionalismo ha arricchito il giuspositivismo, in tutti e tre gli aspetti.

Per quanto riguarda la separazione tra diritto e morale, l'avvento della Costituzione ha "positivizzato" determinati valori, rendendo diritto ciò che era morale (ad esempio il principio di uguaglianza). Continua a rimanere la separazione tra diritto e morale, ma la Costituzione ha posto alla base della società una specie di patto, fondato su principi che sono condivisi e accettati (infatti, la Costituzione è stata definita pactum societatis). Il controllo costituzionale sulle leggi consente a questi principi positivizzati di essere valevoli nel nostro ordinamento.

Per quanto riguarda il secondo aspetto, la Costituzione ci dice che la legge dello Stato non è più la fonte primaria del diritto. Accanto al principio di legalità, si sostituisce il principio di costituzionalità. Con l'avvento della Costituzione, il criterio cronologico non serve più a risolvere i contrasti tra le norme: si introduce quindi il criterio gerarchico. L'ordinamento giuridico non è più completo e coerente, ma incompleto ed incoerente: il diritto è intriso di contraddizioni, e così non può che essere, perché più sono le fonti del diritto. Secondo i giuscostituzionalisti, il legislatore cerca di colmare le lacune dell'ordinamento, tramite le norme: laddove non vi riesca, sta ai giudici colmare le lacune, decidendo nel caso concreto. Quindi il giudice non è più bocca della legge, ma interprete della legge, o, meglio ancora, interprete della Costituzione.

Per quanto riguarda, invece, la teoria della giustizia, se prima un atto normativo era esistente, valido e giusto allo stesso tempo, ora i tre aspetti si separano. Si introduce la distinzione tra validità formale e validità sostanziale: mentre prima non poteva esistere un diritto invalido, con il giuscostituzionalismo ci può benissimo essere un atto valido formalmente, perché adottato rispettando i contrassegni formali, ma invalido sostanzialmente, perché contrario ai valori contenuti nella Costituzione (giustezza costituzionale).

Quattro concezioni di diritti fondamentali

I diritti fondamentali sono l'insieme di pretese, giuridicamente tutelate, riconosciute all'individuo in una determinata comunità politica. I diritti fondamentali non sono diritti umani: i diritti umani sono diritti che devono essere riconosciuti all'uomo in quanto tale, a prescindere dalla sua collocazione.

Per studiare i diritti fondamentali partiamo dalle grandi concezioni che stanno dietro alle diverse tipologie di tali diritti, i quali poi hanno trovato il loro riconoscimento attraverso la scrittura dei testi costituzionali, diventando diritti costituzionali. Queste concezioni non sono nient'altro che frammenti delle grandi concezioni filosofiche sul rapporto che intercorre tra l'individuo e la società.

Il rapporto tra individuo e società può essere descritto tramite la dicotomia "individualismo-totalitarismo".

• Individualismo: ciò che ha la precedenza è l'individuo, mentre la società (comunità politica degli individui), che è il prodotto dell'agire e del volere dei singoli, deve essere tenuta in secondo piano. Questa concezione ha avuto il suo massimo splendore durante il Rinascimento. Nota è l'Orazione sulla dignità dell'uomo di Pico della Mirandola, che esalta la libertà individuale. L'individuo libero è quindi razionale ed autonomo, e può essere dotato di capacità di agire. Questo fa sì che l'individuo sia dotato di un patrimonio di diritti originari, come il diritto di libertà individuale (habeas corpus), il diritto di proprietà e la capacità di agire. La concezione individualista non comporta necessariamente che tutti siano considerati titolari di questi diritti: in teoria ce ne potrebbe essere anche solo uno (ad esempio il sovrano).
• Totalitarismo: ciò che prevale è la società, che esiste indipendentemente dalla volontà dei singoli, mentre il singolo esiste perché riveste un ruolo all'interno della società. Questa è la concezione più antica, che dominava sino alla svolta rinascimentale. Nella Politica di Aristotele si dice che la polis precede l'individuo. La polis esiste naturalmente, non è stata scelta dall'autonomia individuale dei singoli. Questa è una concezione totalmente rovesciata rispetto a quella contenuta nell'opera di Pico della Mirandola. Il totalitarismo sacrifica la libertà individuale, ponendo l'accento sui doveri. Possono esistere diversi enti collettivi (famiglia, corporazione, ecc.), ma la concezione totalitarista permane lo stesso.

Nell'opera Comunità e società (1887) Tönnies individua due forme diverse di organizzazione sociale: la comunità e la società. Mentre la forma comunitaria, fondata sul sentimento di appartenenza e sulla partecipazione spontanea, predomina in epoca pre-industriale, la forma societaria, basata sulla razionalità e sullo scambio, domina nella moderna società industriale; Tönnies vede questi due tipi di organizzazione sociale come contrapposti. La società è frutto della concezione individualista, mentre la comunità è frutto della concezione totalitarista.

Un'altra dicotomia, che si basa sulla precedente e la completa, è quella "organicismo-meccanicismo".

• Organicismo: la società è retta da leggi di tipo naturale. L'Apologo di Menenio Agrippa, citando lo scontro tra patrizi e plebei e dicendo che la società è come il corpo umano (dove ogni parte svolge il lavoro che deve svolgere per natura), enuncia questa concezione, dichiarando che l'agire umano non può discostarsi da quello che è scritto nella natura. La regola che tiene in vita la società è una regola naturale.
• Meccanicismo: la società è retta da leggi, create dagli individui. La regola che tiene in vita la società è una regola artificiale, cioè creata dall'uomo in comune accordo e, appunto perché nata dall'accordo umano, modificabile. Hobbes, nel Leviatano, dice che l'accordo umano serve a uscire dallo stato di natura.

Questa dicotomia è una specificazione della dicotomia precedente: infatti, il meccanicismo è una specificazione dell'individualismo, mentre l'organicismo è una specificazione del totalitarismo. Quindi, in definitiva, si può dire che la dicotomia sul rapporto tra individuo e società è una sola: "individualismo e meccanicismo-totalitarismo e organicismo".

Per analizzare il rapporto tra ente collettivo (comunità o società) e potere politico organizzato (Stato), si utilizza la dicotomia "garantismo-interventismo".

• Garantismo: compito dello Stato è conservare le forze vitali che autonomamente le società è in grado di esprimere. Il presupposto di questa concezione è che la società sia di per sé, singolarmente considerata, un bene. Questa è quindi una visione ottimistica della società (antropologia positiva). Lo Stato deve garantire e conservare le determinate conformazioni che la società si è creata. La concezione garantista si può calare all'interno della concezione individualista o all'interno della concezione totalitarista: John Locke è il massimo autore della concezione individualista-garantista (Due trattati sul governo): per Locke, che sotto questo punto di vista si differenzia da Hobbes (che comunque è individualista come lui) esiste uno stato di natura, dove gli individui sono liberi e convivono pacificamente grazie alle leggi della natura. Il diritto positivo ha una funzione ancillare rispetto alle leggi della natura: lo Stato ha cioè la funzione di conservare e garantire il diritto naturale. Nella concezione totalitarista-garantista la società è quella che si forma dal movimento dei corpi sociali intermedi (famiglia, Chiesa, associazioni, città, ecc.). Lo Stato ha la funzione di assecondare lo sviluppo di queste forze, senza stravolgerle o modificarle. La dottrina sociale della Chiesa è la posizione ufficiale presa dalla Chiesa alla fine dell'800, critica nei confronti del socialismo. Nell'enciclica Rerum Novarum si dice che le disparità sociali sono naturali e impossibili da eliminare per intero. Le disuguaglianze più intollerabili, che mettono a repentaglio la sopravvivenza della Chiesa, vanno smussate dalle comunità intermedie, che ci sono prima dello Stato. Lo Stato deve intervenire quando non agiscono o non possono agire i corpi intermedi. Questa è una declinazione del principio di sussidiarietà. Secondo il garantismo, lo Stato non deve intervenire: vi è una visione pessimistica dello Stato, contrapposta alla visione ottimistica della società. Il garantismo vuole porre dei limiti all'intervento statale, valorizzando l'autonomia privata e l'autoregolamentazione (Stato minimo). La concezione garantista si riflette anche sul versante dei contenuti tipici che deve avere un testo costituzionale: il testo costituzionale deve essere breve e deve contenere una proclamazione dei diritti originari, le regole che riguardano l'organizzazione e il funzionamento dello Stato e che ne definiscono i limiti (forme di governo). Non sono presenti in questa concezione le norme di scopo o le norme di principio (ad esempio l'art. 3.2 Costituzione).
• Interventismo: la società non è un bene e non è capace di darsi regole per il suo funzionamento e la sua sopravvivenza. La società è inesorabilmente destinata alla disgregazione se lasciata al suo destino (antropologia negativa). Thomas Hobbes è il massimo esponente della concezione interventista: secondo Hobbes lo stato di natura non è una condizione di convivenza pacifica, ma una condizione di lotta di tutti contro tutti (Leviatano).