Appunti di diritto costituzionale

Lo scopo del diritto e del diritto costituzionale

Il diritto è il complesso di regole che disciplinano i rapporti tra i membri di una data comunità in un determinato territorio in un dato momento storico al fine di assicurare la pace, e la cui violazione è sanzionabile con l'uso della forza. Le regole sono enunciati linguistici che servono per prescrivere un certo comportamento.

Caratteristiche del diritto

Il diritto ha determinate caratteristiche:

• Prescrittività: nel diritto le regole sono prescrittive perché prescrivono che si tengano determinati comportamenti. Anche le regole morali o religiose sono prescrittive. Prescrittivo è il contrario di descrittivo, aggettivo che descrive le regole del mondo naturale (es.: legge gravitazionale);
• Particolarità piuttosto che universalità del diritto: il diritto è legato a quel contesto particolare, lo riflette e vuole agire su di esso. Per esempio, nel 1948 viene emanata la Dichiarazione Universale dei Diritti dell'Uomo sulla base di quella illuminista (1789), ma in alcuni contesti le regole particolari difendono meglio i diritti dei cittadini anche se non sono conformi alle regole occidentali;
• Direzione biunivoca fra diritto e comunità (o società, la differenza tra i due termini sta nel fatto che la società è più evoluta della comunità): il diritto non ha senso al di fuori di una comunità di uomini e la comunità di uomini ha bisogno del diritto (ubi societas, ubi ius).

Diritti e comunità: istituzionalisti e costituzionalisti

Il diritto consente la convivenza fra più persone, ma ne consente solo il mantenimento o anche la nascita? Ci sono due correnti di pensiero, quella degli istituzionalisti e dei costituzionalisti:

• Istituzionalisti: credono che la comunità nasca spontaneamente;
• Costituzionalisti (fra cui Hans Kelsen): credono che finché gli uomini non si danno delle regole non si possa parlare di società, la quale nasce da un piccolo nucleo familiare in cui gli uomini scoprono che stare insieme è più proficuo e più utile. Presto però nasce il conflitto e nasce così il bisogno di creare delle regole.

Evoluzione del diritto

Inizialmente la legge era quella del più forte e si manifestava in modo consuetudinario; la consuetudine è una forma di diritto: opinio iuris ac necessitatis. Più avanti, con la scrittura, le leggi vengono codificate: questo costituisce un atto di volontà per cui la costituzione è un atto consapevolmente voluto dal popolo, è una legge che deve precedere lo stato per fondarlo sul diritto. Attraverso l’atto di volontà ciò che è nato spontaneamente viene posto. Il diritto posto è il diritto positivo (contrario di diritto naturale, il quale indica il diritto non scritto che gli uomini trovano in loro stessi). Il diritto posto è stato per molto tempo a favore del più forte e le regole erano quindi uno strumento nelle sue mani; l’uomo era quindi lupo per gli altri uomini (homo homini lupus), ma a un certo punto capisce che se si affida solo alla legge del lupo si estinguerà, così si accorda con gli altri uomini per rinunciare all’uso della forza, la quale viene ceduta al Leviatano, lo Stato (Hobbes), l’unico che può ricorrere all’uso della forza per far rispettare la sua volontà. Di conseguenza, il diritto è l’unica regola che può essere imposta con l’uso della forza (che negli stati europei coincide con libertà). Un’altra regola prescrittiva (es: una regola religiosa) non può essere imposta in questo modo: chi non rispetta una regola religiosa può, al massimo, essere espulso da una comunità.

Il fine ultimo del diritto

Il diritto garantisce la pace nella comunità. Si può dire quindi che il fine ultimo del diritto è la pace, ma non per forza è un fine buono: le leggi razziali, per esempio, non sono un fine buono. Ne consegue che il diritto è neutro di valori, non è connotabile un senso morale che è connotabile invece nelle costituzioni, che sono portatrici di valori.

«La funzione politica della Costituzione è porre limiti al potere e garantire che questi limiti non verranno superati» - Hans Kelsen

Diritto privato e pubblico

Il diritto può essere privato, quando risolve e previene i conflitti interpersonali fra i membri della società, o pubblico, che ha come obiettivo la pace sociale. Del diritto pubblico fanno parte il diritto amministrativo e il diritto penale. Il diritto costituzionale è il tronco del diritto perché detta i principi ai quali sono subordinate tutte le leggi dello Stato.

La Costituzione italiana

Storia del diritto costituzionale

La storia del diritto costituzionale è una storia che ha visto un miglioramento della limitazione del potere: da una monarchia in cui decide solo il re si passa ad una monarchia in cui il re decide insieme al parlamento (nel '900 anche il parlamento inizia ad essere soggetto alla legge). Infatti, per lungo tempo il diritto è stato lo strumento del potere, infatti il re era legibus soluto e ciò che voleva era legge. Ne segue che il destinatario primo delle norme costituzionali è il potere:

• Un dato di eterna esperienza che chi ha potere è portato ad abusarne e il suo potere si espande finché non incontra limiti (Montesquieu);
• «La Costituzione è la legge del più debole contro la legge del più forte dello stato di natura» (Luigi Ferrajoli, magistrato);
• «La Costituzione è fatta per le minoranze, non per le maggioranze, per tutelare i pochi e non i molti. I molti non hanno bisogno di Costituzione, hanno la forza» (Roberto Lucifero, partigiano e membro dell’assemblea costituente con il Partito Liberale);
• «La passione sconvolge anche gli uomini migliori» (Aristotele).

Lo Statuto Albertino (4 marzo 1848) è costituito da leggi flessibili: si possono quindi enunciare leggi in contrasto con la Costituzione. Dopo il fascismo la Costituzione diventerà rigida.

Rigidità della Costituzione

La rigidità della Costituzione comporta:

• Una procedura aggravata di revisione costituzionale e la necessità di un consenso più ampio per cambiare la Costituzione (B. Constant: «Neppure la volontà di un popolo può rendere giusto ciò che è ingiusto»);
• L’impossibilità di cambiare surrettiziamente la Costituzione (ovvero attraverso delle leggi che la violano) grazie alla presenza della Corte Costituzionale (la giustizia costituzionale è stata inventata da Hans Kelsen).

Art. 1, comma 2 Cost.: «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione». Il popolo non è quindi sovrano assoluto, ma si è posto sotto la Costituzione.

«La Costituzione è un atto scritto da sobri per valere quando si è ubriachi, è il palo a cui si lega Ulisse per sentire il canto delle sirene»: in un momento di lucidità storica, come quello del secondo dopoguerra, sono state poste queste regole che dovranno essere rispettate in un futuro conflitto.

I patti della Costituzione

La costituzione nasce da due patti:

• Pactum societatis (patto di società): la costituzione è il documento in cui i rappresentanti dei cittadini hanno scritto i principi formativi della società (lavoro, uguaglianza, laicità, equità nella famiglia…);
• Pactum subjectionis (patto di soggezione): chi si trova d’accordo con il patto formativo si assoggetta, si pone sotto di esso (ci sono poteri costituiti).

John Rawls, sulla nascita del patto di società, teorizza l’overlapping consensus, o consenso per intersezione per cui ogni gruppo politico che collabora per la stesura di una costituzione è portatore di una dottrina comprensiva, ovvero dei suoi valori e della sua visione del tutto, che in parte si scontra e in parte si interseca con le visioni degli altri partiti. Immaginando ogni dottrina comprensiva come un’ellissi che si sovrappone alle altre, il centro che si va a formare è ciò su cui tutti sono d’accordo e che diventa l’indecidibile politico (Ferrajoli, ovvero ciò che le leggi della politica ordinaria non possono tornare a mettere in discussione). Fuori dalla costituzione continua la lotta politica. In Italia i partiti politici sono saliti al compromesso costituente, quindi la nostra è una Costituzione compromissoria o Costituzione plurale, dalla quale possono nascere dei conflitti (es.: la questione sui vaccini è un conflitto tra la solidarietà sociale e la libertà personale).

Costituzionalismo

Costituzionalismo antico

Esiste un costituzionalismo antico? Aristotele ne La Repubblica parla delle possibili costituzioni, le politéia (monarchia, democrazia, oligarchia…). La costituzione è ciò che descrive come è organizzato il potere all’interno della società: in questa ottica ogni società ha una costituzione (senso descrittivo). In senso prescrittivo hanno una costituzione tutti quegli organi giuridici che hanno dei documenti in cui sono presenti i principi di una società. Non per forza la costituzione è scritta: sono esempio l’Inghilterra e l’Unione Europea.

Nell’antichità erano presenti delle norme percepite come superiori a tutte le altre: i dieci comandamenti, le leggi più importanti della religione ebraica; le leggi greche non scritte, la cui pena maggiore per il loro mancato rispetto era il disonore; la legge morale di Antigone che la spinge a dare sepoltura al fratello. La costituzione è questo: una legge superiore a tutte le altre. Non esistevano costituzioni scritte, ma saggi, come La Costituzione degli Ateniesi di Aristotele, oppure delle leggi superiori prive di sanzione giuridica.

Costituzionalismo medievale e moderno

Nel Medioevo, il periodo intermedio fra l’antichità classica e le monarchie assolute (XII-XVI secolo), esistevano dei vincoli che legavano l’imperatore a chi stava immediatamente sotto di lui, questo a chi a sua volta si trovava sotto di lui e via dicendo, dei legami reciproci di cui, però, chi stava al vertice non ha un’idea generale poiché conosce solamente la situazione più vicina a lui. In questo modo, l’imperatore non ha alcun obiettivo da raggiungere e si interessa soltanto del fatto che tutti gli anelli sottostanti gli siano fedeli. Sono stati, però, trovati dei contratti costituzionali risalenti a questo periodo che costituiscono i germi di quelle che saranno le future costituzioni, come la Magna Charta Libertatum del 15 giugno 1215, i quali contratti rimangono in equilibrio finché rimangono in equilibrio i rapporti di forza. Dalla Magna Carta si possono identificare due diversi princìpi:

• L’impossibilità di tassare senza il consenso del popolo (no taxation without representation);
• Habeas Corpus: impossibilità di condannare una persona senza un processo;
• La presenza di una Corte, composta da 15 baroni, che può dichiarare guerra al re qualora egli non rispetti le regole.

Dopo lo sfaldamento del Sacro Romano Impero si iniziano a formare dei nuclei sempre più autonomi che diventano le grandi monarchie europee. Inizia a sentirsi la presenza di fini ambiziosi e a crearsi le strutture del potere per governare zone più ampie. Il re vanta una legittimazione trascendentale, l’unica fonte legislativa è la volontà del monarca, da cui deriva una non separazione dei poteri: al quale obbediscono il potere esecutivo e giudiziario. Sotto al re ci sono solo esecutori e applicatori, poi i sudditi, ai quali vengono riconosciuti solo dei doveri e gli unici diritti loro attribuiti sono quelli concessi da un re particolarmente buono.

Le rivoluzioni francese e americana

Ai tempi della rivoluzione francese lo scontro fra monarchici e repubblicani stava anche nell’esistenza di una costituzione: i monarchici affermavano l’esistenza di un costituzione lunga 144 secoli, ma i repubblicani negavano la sua esistenza e riscontavano la necessità di scriverla. A questo proposito, l’art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789 afferma: «Ogni società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha una costituzione». Dunque, la costituzione è, per definizione, il documento scritto frutto di un atto di volontà di un popolo o nazione avente la necessità di fare tabula rasa del passato e di scrivere nuovi princìpi posti a formare una nuova società. Inizialmente era soltanto una stratificazione di documenti e consuetudini, ma non era un atto di volontà per creare una nuova società, in quanto si voleva continuare a portare avanti sempre la stessa.

Storia costituzionale inglese

L’Inghilterra non ha una costituzione, in quanto esiste la civil law, ovvero la legge nuova, e la common law, in cui i giudici che interpretano il diritto hanno un ruolo fondamentale. La presenza di quest’ultima fa sì che non ci sia una costituzione inglese, in quanto è sempre stata ed è un limite al re perché è la legge più antica, e in quanto tale è percepita come una garanzia.

Le rivoluzioni del '600

Nel ‘600 avvengono due rivoluzioni:

• 1642-1652: c’è una rivoluzione fra i re (prima Giacomo I e poi Carlo I) con i suoi sostenitori (i cosiddetti realisti) e i parlamentari. Il Parlamento, diventato bicamerale con Edoardo I, è l’organo che ha permesso all’Inghilterra di non diventare una monarchia assoluta. Il re inizia a svolgere delle azioni che colpiscono i diritti dei cittadini e per 10 anni non convoca il Parlamento: scoppia la rivoluzione, nella quale vincono i parlamentari, a seguito della cui vittoria viene ucciso il re e instaurata una repubblica guidata da Cromwell. Si afferma così il principio di autonomia del Parlamento: nessun altro organo può limitare la libertà di voto dei parlamentari o regolare la vita interna del Parlamento, che si può autoconvocare e che esiste a prescindere dalla volontà del re. In questo modo viene affermato anche il principio della separazione dei poteri. Oltre al re, vengono puniti anche i ministri, che hanno una responsabilità di fronte al Parlamento (inizialmente la responsabilità era anche penale, ora è penale di fronte ai giudici e giuridica di fronte al parlamento). Insieme al principio di responsabilità dei ministri nasce il principio di irresponsabilità del re, la cui responsabilità ricade sui ministri che firmano i suoi atti;
• 1688-1689: questa rivoluzione consolida i princìpi instauratisi con la precedente e porta alla concessione da parte del re del Bill of Rights, che si aggiunge alla Petition of Rights e all’Habeas Corpus.

Rivoluzioni francese e americana

Costituzionalismo moderno

Le rivoluzioni francese e americana segnano la separazione fra il costituzionalismo antico e moderno. Si possono distinguere delle analogie e delle differenze fra le due rivoluzioni.

Analogie

• Poiché entrambe sanciscono la nascita del costituzionalismo moderno, la costituzione presenta un elemento volontaristico perché è per entrambi i Paesi un atto di decisione. Sono dette costituzioni convenzionali perché sono il frutto della convergenza di più volontà e, per questo, hanno contenuti volutamente e razionalmente determinati. Esse sono, dunque, un atto di polemica nei confronti del passato;
• Sono entrambe scritte, con il fine di fissare la volontà: la scrittura è, infatti, la premessa teorica della rigidità della costituzione.

Differenze

• In America, con la Costituzione del 1787 avviene la fondazione di un nuovo Stato e di un nuovo popolo (la Costituzione inizia proprio con «We the People»): questo momento fondativo di una nuova società è chiamato contrattualismo. In Francia, invece, è presente una tradizione antica: con la Costituzione del 1791, la Nazione francese non fa tabula rasa del passato, ma lo ricorda. In Francia non avviene la fondazione di un nuovo Stato, ma il cambiamento dello Stato. La Costituzione del 1791 non è l’unica: nel 1793 viene scritta la Costituzione Giacobina, dopo la decapitazione di re Luigi XVI, ma non entra mai in vigore a causa dell’avvento del regime del terrore. Alla fine di questo, c’è un periodo di restaurazione della Costituzione del 1791, senza, però, tornare alla monarchia (1795);
• L’America ha introdotto per prima un sistema di giustizia costituzionale e di garanzia per cui le leggi in contrasto con la Costituzione non devono trovare applicazione (costituzione rigida): questo è formulato dalla giurisprudenza della Corte Suprema nel 1803 con la sentenza Marbury contro Madison (redattore Marshall), poiché non è formulato esplicitamente nella Costituzione. In Francia, Rousseau parla di “volontà generale” per cui le assemblee elettive devono essere le depositarie della sovranità nazionale perché rappresentano la volontà del popolo. Il popolo riunito in assemblea è sempre Assemblea Costituente ed è, quindi, libero di cambiare la propria Costituzione (costituzione flessibile) perché un popolo non può assoggettare la legge delle generazioni passate alle generazioni future: i cittadini non hanno vincoli giuridici, alla Costituzione si chiede solo un’adesione etica.

Nel 1848, dopo le rivoluzioni, tutte le monarchie da assolute diventano costituzionali, o limitate, proprio perché i re vengono costretti a concedere le costituzioni (si parla, infatti, di costituzione concessa, contrario di costituzione convenzionale) in cui limitano il proprio potere (solamente il potere legislativo). Nel parlamento, per la prima volta, siedono anche i rappresentanti dei cittadini, anche se in percentuale molto bassa: in Italia, solamente il 2%. Nella costituzione sono presenti...