Appunti di diritto costituzionale

«E’

espande finché non incontra limiti» (Montesquieu);

• «La Costituzione è la legge del più debole contro la legge del più forte dello stato di natura»

(Luigi Ferrajoli, magistrato);

• «La Costituzione è fatta per le minoranze, non per le maggioranze, per tutelare i pochi e non

i molti. I molti non hanno bisogno di Costituzione, hanno la forza» (Roberto Lucifero,

partigiano e membro dell’assemblea costituente con il Partito Liberale);

• «La passione sconvolge anche gli uomini migliori» (Aristotele).

(4 marzo 1848) e’ costituito da

Lo Statuto Albertino leggi flessibili: si possono quindi enunciare

leggi in contrasto con la Costituzione. Dopo il fascismo la Costituzione diventerà rigida.

La rigidità della Costituzione comporta:

• Una procedura aggravata di revisione costituzionale e la necessità di un consenso più

ampio per cambiare la Costituzione (B. Constant: «Neppure la volontà di un popolo può

rendere giusto ciò che è ingiusto»;

• L’impossibilità di cambiare surrettiziamente la Costituzione (ovvero attraverso delle

leggi che la violano) grazie alla presenza della Corte Costituzionale (la giustizia costituzionale

è stata inventata da Hans Kelsen).

Art. 1, comma 2 Cost.: «La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti

della Costituzione». Il popolo non è quindi sovrano assoluto, ma si è posto sotto la Costituzione.

«La Costituzione è un atto scritto da sobri per valere quando si è ubriachi, è il palo a cui si lega

Ulisse per sentire il canto delle sirene»: in un momento di lucidità storica, come quello del secondo

dopoguerra, sono state poste queste regole che dovranno essere rispettate in un futuro conflitto.

La costituzione nasce da due patti:

• Pactum societatis (patto di società): la costituzione è il documento in cui i rappresentanti

dei cittadini hanno scritto i principi formativi della società (lavoro, uguaglianza, laicità, equità

nella famiglia…);

• (patto di soggezione): chi si trova d’accordo con il patto formativo si

Pactum subjectionis

assoggetta, si pone sotto di esso (ci sono poteri costituiti).

sulla nascita del patto di società, teorizza l’overlapping

John Rawls, consensus, o consenso per

intersezione per cui ogni gruppo politico che collabora per la stesura di una costituzione è portatore

di una dottrina comprensiva, ovvero dei suoi valori e della sua visione del tutto, che in parte si

scontra e in parte si interseca con le visioni degli altri partiti. Immaginando ogni dottrina comprensiva

come un’ellissi che si sovrappone alle altre, il centro che si va a formare è ciò su cui tutti sono

d’accordo e che diventa l’indecidibile politico (Ferrajoli, ovvero ciò che le leggi della politica

3

ordinaria non possono tornare a mettere in discussione. Fuori dalla costituzione continua la lotta

politica. In Italia i partiti politici sono saliti al compromesso costituente, quindi la nostra è una

Costituzione compromissoria o Costituzione plurale, dalla quale possono nascere dei conflitti

(es.: la questione sui vaccini è un conflitto tra la solidarietà sociale e la libertà personale).

Costituzionalismo

Esiste un costituzionalismo antico? Aristotele ne La Repubblica parla delle possibili costituzioni, le

politéia (monarchia, democrazia, oligarchia…). La costituzione è ciò che descrive come è

il potere all’interno della società:

organizzato in questa ottica ogni società ha una costituzione (senso

descrittivo). In senso prescrittivo hanno una costituzione tutti quegli organi giuridici che hanno dei

documenti in cui sono presenti i principi di una società. Non per forza la costituzione è scritta: sono

esempio l’Inghilterra e l’Unione Europea.

un

Nell’antichità erano presenti delle norme percepite come superiori a tutte le altre: i dieci

i νόμοι (superiori ai λεγίσματα),

comandamenti, le leggi più importanti della religione ebraica; le leggi

greche non scritte, la cui pena maggiore per il loro mancato rispetto era il disonore; la legge morale

di Antigone che la spinge a dare sepoltura al fratello. La costituzione è questo: una legge superiore

a tutte le altre. Non esistevano costituzioni scritte, ma saggi, come La Costituzione degli Ateniesi di

Aristotele, oppure delle leggi superiori prive di sanzione giuridica.

Nel Medioevo, il periodo intermedio fra l’antichità classica e le monarchie assolute (XII-XVI secolo),

esistevano dei vincoli che legavano l’imperatore a chi stava immediatamente sotto di lui, questo a

chi a sua volta si trovava sotto di lui e via dicendo, dei legami reciproci di cui, però, chi stava al

vertice non ha un’idea generale poiché conosce solamente la situazione più vicina a lui. In questo

modo, l’imperatore non ha alcun obiettivo da raggiungere e si interessa soltanto del fatto che tutti gli

anelli sottostanti gli siano fedeli. Sono stati, però, trovati dei contratti costituzionali risalenti a questo

periodo che costituiscono i germi di quelle che saranno le future costituzioni, come la Magna Charta

Libertatum del 15 giugno 1215, i quali contratti rimangono in equilibrio finché rimangono in

equilibrio i rapporti di forza. Dalla Magna Carta si possono identificare due diversi princìpi:

• L’impossibilità di tassare senza il consenso del popolo (no taxation without

representation);

• Habeas Corpus: impossibilità di condannare una persona senza un processo

• La presenza di una Corte, composta da 15 baroni, che può dichiarare guerra al re

qualora egli non rispetti le regole.

Dopo lo sfaldamento del Sacro Romano Impero si iniziano a formare dei nuclei sempre più autonomi

che diventano le grandi monarchie europee. Inizia a sentirsi la presenza di fini ambiziosi e a crearsi

le strutture del potere per governare zone più ampie. Il re vanta una legittimazione trascendentale,

l’unica fonte legislativa è la volontà del monarca,

da cui deriva una non separazione dei poteri: al

quale obbediscono il potere esecutivo e giudiziario. Sotto al re ci sono solo esecutori e applicatori,

poi i sudditi, ai quali vengono riconosciuti solo dei doveri e gli unici diritti loro attribuiti sono quelli

concessi da un re particolarmente buono.

Ai tempi della rivoluzione francese lo scontro fra monarchici e repubblicani stava anche

nell’esistenza di una costituzione: i monarchici affermavano l’esistenza di un costituzione lunga 14

4

secoli, ma i repubblicani negavano la sua esistenza e riscontavano la necessità di scriverla. A questo

l’art. Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino 1789

proposito, 16 della afferma: «Ogni

società in cui la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri stabilita, non ha

una costituzione». Dunque, la costituzione è, per definizione, il documento scritto frutto di un atto di

volontà di un popolo o nazione avente la necessità di fare tabula rasa del passato e di scrivere nuovi

princìpi posti a formare una nuova società. Inizialmente era soltanto una stratificazione di documenti

e consuetudini, ma non era un atto di volontà per creare una nuova società, in quanto si voleva

continuare a portare avanti sempre la stessa. 5

Storia costituzionale inglese

L’Inghilterra non ha una costituzione, in quanto esiste la civil law, ovvero la legge nuova, e la

common law, in cui i giudici che interpretano il diritto hanno un ruolo fondamentale. La presenza di

quest’ultima fa sì che non ci sia una costituzione inglese, in quanto è sempre stata ed è un limite al

re perché è la legge più antica, e in quanto tale è percepita come una garanzia.

Nel ‘600 avvengono due rivoluzioni:

• c’è una rivoluzione fra i re (prima Giacomo I e poi Carlo I) con i suoi sostenitori

1642-1652:

(i cosiddetti realisti) e i parlamentari (il Parlamento, diventato bicamerale con Edoardo I, è

l’organo che ha permesso all’Inghilterra di non diventare una monarchia assoluta). Il re inizia

a svolgere delle azioni che colpiscono i diritti dei cittadini e per 10 anni non convoca il

Parlamento: scoppia la rivoluzione, nella quale vincono i parlamentari, a seguito della cui

vittoria viene ucciso il re e instaurata una repubblica guidata da Cromwell. Si afferma così il

principio di autonomia del Parlamento: nessun altro organo può limitare la libertà di voto

dei parlamentari o regolare la vita interna del Parlamento, che si può autoconvocare e che

esiste a prescindere dalla volontà del re. In questo modo viene affermato anche il principio

della separazione dei poteri. Oltre al re, vengono puniti anche i ministri, che hanno una

responsabilità di fronte al Parlamento (inizialmente la responsabilità era anche penale, ora è

penale di fronte ai giudici e giuridica di fronte al parlamento). Insieme al principio di

responsabilità dei ministri nasce il principio di irresponsabilità del re, la cui

responsabilità ricade sui ministri che firmano i suoi atti;

• 1688-1689: questa rivoluzione consolida i princìpi instauratisi con la precedente e porta alla

concessione da parte del re del Bill of Rights, che si aggiunge alla Petition of Rights e

all’Habeas Corpus. 6

Rivoluzioni francese e americana

Le rivoluzioni francese e americana segnano la separazione fra il costituzionalismo antico e

moderno. Si possono distinguere delle analogie e delle differenze fra le due rivoluzioni.

Analogie:

• Poiché entrambe sanciscono la nascita del costituzionalismo moderno, la costituzione

presenta un elemento volontaristico perché è per entrambi i Paesi un atto di decisione.

Sono dette costituzioni convenzionali perché sono il frutto della convergenza di più volontà

e, per questo, hanno contenuti volutamente e razionalmente determinati. Esse sono, dunque,

un atto di polemica nei confronti del passato;

• Sono entrambe scritte, con il fine di fissare la volontà: la scrittura è, infatti, la premessa teorica

della rigidità della costituzione.

Differenze:

• In America, con la Costituzione del 1787 avviene la fondazione di un nuovo Stato e di un

nuovo popolo (la Costituzione inizia proprio con «We the People»): questo momento

fondativo di una nuova società è chiamato contrattualismo. In Francia, invece, è presente

una tradizione antica: con la Costit