Appunti di diritto civile seconda parte

Diritto civile 2

Il corso sarà una carrellata di decisioni della Corte di Cassazione che hanno messo in discussione alcuni principi del diritto dei contratti. Poi la seconda parte sarà dedicata all’esdebitazione. Il corso finirà circa per le vacanze di Pasqua. La lezione odierna riguarda un tema da denominare come il problema delle nullità selettive.

Cosa vuol dire nullità selettive?

L’espressione potrebbe sembrare da un punto di vista giuridico priva di senso, perché la nullità potrebbe essere totale (del contratto) o parziale (di una o più clausole, parti del contratto). Nessuno però fin oggi aveva ragionato di nullità selettive. Il problema delle nullità selettive nasce come un riflesso dell’introduzione nell’ordinamento italiano di quelle che prendono il nome di nullità di protezione.

Con nullità di protezione alludiamo alla circostanza che la legittimazione a far valere la nullità è di esclusiva pertinenza della parte protetta. Questa parte protetta normalmente è un consumatore o è un cliente; ma resta il fatto che una delle note identificative delle nullità selettive consiste nella legittimazione relativa. Il che produce in prima battuta due corollari: da un lato il soggetto controparte del contraente protetto non ha (è spogliato) della legittimazione a far valere la nullità. È il noto principio per cui l’art 36 ottimizza l’art 1421. Perché ottimizza? Perché l’art 1421 recita di una nullità a legittimazione assoluta (nullità che può essere denunciata da ambedue le parti, salvo che la legge disponga diversamente).

La variabile di una legittimazione relativa è già nel codice civile. E la legislazione di settore ha moltiplicato i casi nei quali la legittimazione a far valere la nullità non è del c.d. contraente forte. Dall’altro lato, siccome è una nullità a legittimazione relativa, al contraente protetto viene ad essere riconosciuta una situazione di potestà. Il contraente protetto ha la facoltà discrezionale di scegliere se impugnare oppure no il contratto. Tanto è vero che la Corte di Giustizia ammette sì il rilievo d’ufficio ma col limite di un diritto d’interpello che esalta, valorizza questa facoltà di scelta.

Dunque se per nullità selettiva intendiamo una nullità la cui manifestazione è riconnessa alla potestà di uno dei contraenti, è evidente che la nullità di protezione è selettiva! Ed è evidente che, per riflesso, nessuna nullità assoluta può mai essere selettiva perché se ambedue le parti e in loro luogo i creditori e i terzi possono far valere la nullità, va da sé che questa facoltà di scelta viene meno. In altre parole: è soltanto nei casi in cui sia tipizzata una nullità di protezione che il far valere o meno la decisione di far valere o meno la nullità può esaltare il giudizio di convenienza di una delle parti.

Selettiva, cioè legata ad un personale calcolo di convenienza (se vogliamo anche ad una semplice speculazione) è pure l’annullabilità, posto che l’annullabilità è a legittimazione relativa. Visto che la parte legittimata a farla valere può anche scegliere di convalidare il contratto. Quindi che la nullità di protezione sia selettiva è un riflesso di una regola processuale, cioè del fatto che la legge contempla una legittimazione esclusiva. Quando la legittimazione sia plurima, com’è nei casi di annullabilità assoluta, parlare di un rimedio selettivo è un no sense. Perché ci sarà sempre un soggetto interessato a far valere il vizio.

Dunque il terreno di elezione della nullità selettiva è quello della nullità di protezione. Fatta questa premessa, non è però in quest’accezione che la Corte di Cassazione e la dottrina sta utilizzando questa formula. Il 9 Aprile prossimo la Corte Cass a sezioni unite depositerà la decisione sul tema delle nullità selettive, in ciò sollecitata da un’ordinanza di rimessione confezionata dalla prima sezione della Corte di Cassazione. È la numero 23927 del 2018. Ordinanza con la quale la Cass segnala l’esistenza in seno al supremo organo di un conflitto tra sezioni della corte di cassazione che reputano illegittima la pratica delle nullità selettive e una (forse due) decisioni (cassazione 8395/2016) che ritengono invece che il nostro ordinamento ammetta l’istituto della nullità di protezione selettiva.

Il problema nell'area dei contratti di intermediazione finanziaria

Il problema nasce nell’area dei contratti di intermediazione finanziaria. Quindi nasce nel perimetro retto dall’art 23 del TUF. La gran parte dei contratti di intermediazione finanziaria sono contratti qualificabili di mandato nel senso che la banca si fa mandataria e dunque assume l’obbligo di compiere uno o più atti giuridici nell’interesse del mandante, che in questo caso è l’investitore. Gli atti giuridici che il mandatario (cioè l’istituto di credito) si è obbligato a porre in essere sono atti di acquisto o di vendita di titoli azionari. Dunque sono operazioni di investimento e di disinvestimento.

Si può qualificare il contratto di intermediazione finanziaria come un contratto di mandato a monte al quale fanno seguito durante la pendenza del rapporto, perché il contratto di mandato è di durata, una pluralità di contratti a valle. Contratti che sono autonomi ma al tempo stesso attuativi del contratto quadro. Tutto il problema ed è un problema solo italiano. All’estero non si registra il problema. Non si sa se ci siano pratiche bancarie più virtuose all’estero o per un minimo etico diverso.

Il problema origina dalla circostanza che l’art 23 TUF stabilisce che il contratto di intermediazione finanziaria è retto da una forma scritta a pena di nullità. Nullità a legittimazione relativa che può essere fatta valere solo dall’investitore.

La questione delle nullità selettive era già pervenuta alle sezioni unite nel 2017 a proposito della saga dei contratti di intermediazione monofirma (cioè carenti della sottoscrizione dell’intermediario finanziario). Il fatto è che le sezioni unite, anticipando ciò che diremo domani, con la sentenza 898 del 2018 hanno stabilito che i contratti bancari o di intermediazione finanziaria monofirma, cioè con la sola sottoscrizione del cliente (intermediario) sono validi. Sicché il problema della c.d nullità selettiva riguarda principalmente i casi nei quali manca la sottoscrizione del cliente cioè dell’intermediario ovvero la sottoscrizione del cliente è falsa.

Perché il cliente investitore ha adottato la prassi del c.d falso consentito. Cioè ha invitato un congiunto o lo stesso dipendente di banca a sottoscrivere in suo nome il contratto. Sono due ipotesi nelle quali è incontrovertibile che il contratto di intermediazione finanziaria sia nullo, perché la sottoscrizione del cliente è elemento essenziale per la validità di questi contratti. Ora, siccome i contratti a valle, cioè i contratti relativi a operazioni di investimento o disinvestimento, sono autonomi sì, ma nascono in attuazione del mandato, se il mandato è nullo va da sé che cadono tutti i contrati a valle.

Il problema della nullità selettiva

Qual è il problema? Qui il problema è sintetizzabile in questi termini: immaginiamo che l’investitore soggetto A che ha guadagnato con alcuni contratti attuativi e perso più o meno rovinosamente con altri contratti impugni i soli ordini in perdita, evitando di impugnare gli ordini vantaggiosi, cioè le operazioni con cui ha guadagnato. Ecco cosa significa nullità selettiva: si sceglie secondo un criterio di personale convenienza quali contratti a valle far cadere. E tuttavia, in questo caso, se il cliente dice: domando la nullità del contratto a valle e del contratto quadro cioè il petitum dell’investitore ha per oggetto tanto il contratto a valle quanto quello a monte, il problema della nullità selettiva, in prima battuta, è difficile che si ponga.

Perché? Se abbiamo detto che i contratti a valle sono legati al contratto a monte, se cioè ammettiamo che tra contratto a monte e la pioggia dei contratti a valle esista quello che tecnicamente si chiama collegamento necessario unilaterale, poco importa che il cliente anziché tutti e 10 gli ordini ne abbia impugnati 5 (cioè i 5 dove ha perso), se cade il contratto quadro, cadono tutti e 10.

Qui c’è solo la possibilità di prospettare due variabili: se la nullità del contratto quadro è a legittimazione relativa, l’intermediario non la può domandare, ma l’intermediario cosa può fare? Potrà domandare la restituzione o la compensazione. Cioè se tra contratto a monte e contratti a valle c’è un collegamento necessario unilaterale, se cade il contratto a monte, cadono tutte le altre operazioni, nel senso che tutte le altre operazioni diventano un indebito cioè prestazioni eseguite senza causa visto che la causa era nel contratto a monte. Ed è sufficiente che l’intermediario domandi la restituzione dell’indebito tanto di ciò che ha fatto guadagnare che perdere. E siccome sono obbligazioni pecuniarie ci sarà compensazione.

Considerazioni dottrinali

Ecco allora la prima variante: è vero che il cliente può selezionare gli ordini ma se questo cliente domanda la nullità del contratto quadro e di un contratto a valle, all’intermediario basterà chiedere la restituzione dell’indebito ...e così il problema è risolto. Qui si apre una prima considerazione: una larga parte della dottrina sostiene che se il cliente che fa valere la nullità del contratto quadro e del singolo ordine lo dobbiamo esporre ad una domanda di restituzione dell’indebito nella stragrande maggioranza dei casi, quel cliente non impugnerà il contratto in quanto, se deve restituire il profitto non ha interesse a far valere la nullità. Questa dottrina quindi sostiene che quando la nullità è di protezione questa nullità di protezione funziona, serve e dunque è deterrente nei riguardi del professionista, se il soggetto legittimato è beneficiario di un regime di favore.

Se la disciplina delle restituzioni non è conveniente è chiaro che difficilmente il cliente impugnerà il contratto. Questo argomento l’avevamo già detto nella sentenza Kasler (mutui in valuta estera). Ricordiamo: Quando a cadere, perché vessatorio, è un elemento essenziale del contratto, in quel caso si integra con la norma dispositiva. Perché altrimenti la disciplina delle restituzioni del mutuo sarebbe meno conveniente per il consumatore. Questo argomento possiamo trasporlo in materia di intermediazione finanziaria. Chi sarà mai l’investitore che davanti alla spada di Domocle di dover restituire anche tutto ciò che ha guadagnato andrà ad impugnare la nullità del contratto quadro. Perché se sa che per avere indietro 100, deve restituire altrettanto o di più, dipende da quanto aveva guadagnato, l’impugnativa per nullità diventerà un’ipotesi residuale.

Ed ecco allora dove vuole andare questa dottrina. Non basta la legittimazione relativa che di per sé è zoppa. Occorre che accanto a questa il legislatore preveda una disciplina in deroga in tema di restituzioni. In altre parole occorre che quando il legislatore detta una nullità di protezione contempli in alternativa due ipotesi: o che le restituzioni le può domandare solo il soggetto che ha la legittimazione relativa; o che il soggetto legittimato a far valere la nullità può scegliere di ripetere (ha diritto di ripetere) solo le operazioni in perdita.

Dovremmo arrivare a pensare che ogni nullità di protezione accanto alla legittimazione relativa benefici pure di un regime unilaterale e dunque di un regime speciale in tema di restituzioni in deroga agli arti 2033 e ss. Del ccc. Perché una cosa è certa: gli art 2033 e ss. prevedono la restituzione bilaterale dell’indebito, non differenziano tra le parti.

L’art 23 quindi, oltre a contemplare una legittimazione relativa, prevede pure una simmetrica legittimazione relativa in materia di restituzioni? Cioè l’art 23 prevede che le restituzioni le può domandare solo il cliente? La risposta è banale: no. Perché l’art 23 del TUF non riproduce due regole che l’ordinamento ha adottato: l’art 125 bis comma 9 del TUB (in caso di nullità del mutuo tra professionista e consumatore, il consumatore deve restituire solo l’obbligazione capitale e non in un'unica soluzione ma in maniera rateale derogando all’art 2033.)

L’altra norma si trova all’art 167 del codice delle assicurazioni private perché si prevede che se il contratto di assicurazione è stato stipulato da un’impresa non iscritta nell’elenco di quelle assicurative, il contratto di assicurazione è nullo ma al tempo stesso mentre l’impresa deve restituire i premi versati, l’assicurato non è tenuto a restituire alcunché.

Allora siccome nell’art 23 non ha dettato una disciplina ad hoc, specifica, che cosa ne dovremmo dedurre? Che la materia dei contratti di intermediazione finanziaria non deroga all’art 2033 (cioè materia delle restituzioni). Ma è anche vero che se non deroga alla disciplina delle restituzioni difficilmente la pratica conoscerà un cliente talmente sprovveduto da domandare la nullità del contratto quadro e poi chiedere le restituzioni, posto che opererebbe in pareggio in quanto dovrebbe restituire il profitto.

Rischi della sotto-deterrenza

Quando la nullità di protezione non è assistita da una disciplina della restituzioni a sua volta di protezione c’è il rischio di una sotto-deterrenza, cioè c’è il rischio che la persona legittimata ad impugnare non lo faccia. Perché sono le norme sulle restituzioni che dimensionano (rendono più o meno conveniente) la disciplina della nullità quando questa nullità sia del contratto.

La nullità di protezione non è sempre e soltanto parziale. La nullità di protezione può anche essere totale (cioè del contratto). Ora però le due figure non sono dimensionabili allo stesso modo; nel senso che la nullità di protezione del contratto è rimedio che dipende dalla disciplina delle restituzioni perché se la disciplina delle restituzioni non è conveniente è inutile aver riconosciuto la legittimazione relativa ad impugnare il contratto. Il problema non riguarda i casi di nullità parziale di protezione. Perché quando la nullità di protezione è parziale cade la clausola ma non cade il contratto. E quindi la disciplina restitutoria segue una direttrice diversa.

Investitore e nullità selettiva

Veniamo al problema della nullità selettiva. Il caso in cui l’investitore domandi la nullità del contratto quadro oltre il singolo ordine rende il problema della nullità selettiva legato alla disciplina restitutoria. In realtà la fattispecie esposta sposta il problema sulla disciplina restitutoria. La fattispecie che esporremo è quella che riproduce il concetto della nullità selettiva. È la seguente: l’intermediario è citato in giudizio dall’investitore ma non è un investitore sprovveduto come lo era il precedente. È un investitore il quale ha scelto con raziocinio il proprio legale e il suo avvocato anziché adottare la strategia suicida di chiedere la nullità del contratto a monte, formula un petitum avente il seguente oggetto: è nullo l’ordine x e dunque domanda la restituzione del denaro perduto in conseguenza dell’ordine x. Perché l’ordine x è nullo? Per la ragione che è nullo il negozio a monte. Cioè quel legale sta dicendo che la nullità del contratto a valle dipende sì dalla nullità del contratto a monte ma non sta domandando la nullità del contratto a monte, sta domandando soltanto la nullità del contratto a valle. In altre parole non c’è simmetria tra petitum e causa petendi. Ma il petitum è distinto dalla causa petendi; ha un oggetto diverso.

È qui che sorge il problema perché a questo punto si profilano due ipotesi: come si può difendere l’intermediario? Eh qui in prima battuta non ha difesa. Non può far valere la nullità del contratto quadro, visto che c’è la legittimazione relativa. Prima variabile esclusa. Seconda variabile: siccome il giudice al quale è stata domandata la nullità dell’ordine ma non del contratto quadro, deve conoscere la nullità del contratto quadro, può il giudice rilevare d’ufficio la nullità del contratto quadro con il che si andrebbe a ricadere nell’esempio precedente: cade contratto quadro e tutti gli altri. La strategia furba dell’avvocato è anestetizzabile dal giudice? Cioè quel giudice a cui è stata domandata la nullità del singolo ordine può rilevare d’ufficio la nullità del contratto quadro?

Qui la risposta in realtà è no. E non è una risposta formalistica. Per due ragioni: se la parte ha domandato la nullità dell’ordine, il giudice non può rispondere con la nullità del contratto quadro. Vige il principio dispositivo (corrispondenza tra chiesto e pronunziato). Come si fa a dichiarare la nullità del singolo ordine (perché è nullo il contratto quadro) senza dichiarare la nullità del contratto quadro?! Il giudice al quale è stata domandata la nullità del singolo ordine accoglierà