Appunti di diritto civile seconda parte

VI.

Ecco allora che anche le norme sulle prove sono norme generali, cioè vanno ad indicare delle disposizioni

applicabili a tutti i contratti.

Quindi, le norme generali dei contratti non sono solo contenute nel Titolo II.

I veri due interrogativi che ci dobbiamo porre sono:

1. ci sono norme generali nel Titolo III, cioè norme contenute nella disciplina dei tipi contrattuali?

Perché se ci sono cambia radicalmente il rapporto tra generale e speciale;

2. queste norme generali, che abbiamo scoperto non essere di esclusiva pertinenza del Titolo II, possono

essere anche fuori dal c.c., cioè possono anche essere in codici di settore o leggi speciali?

L’intreccio tra generale e speciale diventa estremamente suggestivo, ma, al tempo stesso, estremamente

complicato perché il punto è che l’art. 1323 descrive una mezza verità: non è un norma da cancellare, ma il

fatto è che semplifica e razionalizza troppo perché al pari del modello francese del 2018 sembrerebbe dire

che il rapporto tra parte generale e parte speciale è semplice: quando c’è la norma speciale si applica,

quando non c’è si applica la disciplina di diritto comune;

sì, questo è uno dei criteri di coordinamento, non è il solo, ma ce ne sono tanti altri e soprattutto si tratta di

intendersi come si identifica la norma generale perché è dalla identificazione dell’essere una norma

generale che poi determina il suo perimetro applicativo.

01/04/19

Riprendiamo il discorso tra una rilettura dei rapporti tra cc inteso come parte generale dei contratti e

codice di settore e al tempo stesso affronta l’impatto che la figura del consumatore viene ad avere rispetto

alla disciplina delle obbligazioni.

Oggi proveremo ad intrecciare questi due filoni riprendendo la seguente premessa : se l’esdebitazione

significa liberazione del debitore insolvente dai crediti rimasti parzialmente insoddisfatti; se cioè

esdebitazione significa liberazione parziale dai debiti non c’è dubbio che questa figura destabilizzi e metta

fuori gioco due disposizioni fondamentali del cc : l’art 1236 . ormai sappiamo che il piano del consumatore

dei debiti contravviene alla regola fondamentale del 1236 perché i creditori del consumatore non

partecipano al piano; la legge gli riserva soltanto un diritto di interpello sulla convenienza del piano ma non

c’è il simulacro, l’abbozzo di un qualche accordo.

L’esdebitazione però mette in sofferenza, sfilaccia anche l’art 1372 cioè la forza di legge del contratto.

Qui stiamo parlando di contratti di finanziamento, cioè stiamo parlando di contratti costitutivi di un

rapporto debito/credito e caratterizzati da una durata delle vicenda restitutoria.

Se il contratto ha forza di legge non occorre troppa competenza per capire che quella forza di legge deve

assistere il contratto durante l’intera durata del contratto medesimo. Cioè l’obbligazione restitutoria( di

pagamento) si iscrive nell’art 1375 e l’art 1375 è nitido nell’evidenziare che il contratto va eseguito secondo

buona fede. Un’esecuzione del contratto secondo buona fede implica che quel contratto sia adempiuto

secondo quanto promesso, convenuto.

Sono possibili 2 ipotesi che vanno tenute separate : immaginiamo che il contratto di finanziamento sia stato

concesso senza che l’istituto di credito, il mutuante, abbia compiuto una diligente valutazione del merito

creditizio del cliente. Quindi abbiamo un mutuo che è stato concesso a chi non è in grado di restituire a

quelle condizioni negoziate, la somma prestata. Dunque c’è un inadempimento ad una regola di

comportamento intestata dalla legge al soggetto mutuante. L’inesecuzione dell’obbligazione restitutoria,

cioè a far data da un certo momento l’inadempimento del mutuatario si deve ad una condotta a monte

negligente dell’istituto di credito che non ha provveduto a rifiutare la concessione del finanziamento o

concedere il finanziamento a condizioni diverse. In una situazione come quella semplificata ora, se il

mutuatario diviene insolvente e l’insolvenza è anche connessa ad un mutuo che non era nella condizione di

stipulare questa esdebitazione (questa liberazione dai debiti rimasti parzialmente insoddisfatti) si può

anche leggere, sulla base del diritto europeo, come una sanzione nei riguardi del professionista, cioè

l’istituto di credito, che ha concesso il mutuo senza fare il suo mestiere, cioè senza ottemperare alle regole

di comportamento che la legge gli impone. La liberazione dai debiti rimasti insoddisfatti assume in questa

fattispecie il significato di una deterrenza , cioè la finalità è quella di imputare il costo dell’operazione al

soggetto mutuante in quanto costui è stato negligente.

L’art 79 del codice della crisi d’impresa, codice che ha una vacatio di 16 mesi, cioè è stato pubblicato in

gazzetta ma ancora non è entrato in vigore.

Nel frattempo rimane in vigore la legge fallimentare e la legge sul sovraindebitamento.

La nuova disciplina all’art 79 stabilisce che il creditore che abbia concesso un finanziamento violando le

regole sulla valutazione del merito creditizio non è ammesso a sollevare alcuna eccezione relativamente

alla convenienza del piano. Il che è un modo surrettizio per vedere nell’esdebitazione, nella liberazione, una

sorta di pena indiretta per il professionista che sia stato colpevole, negligente nello svolgimento della

propria attività.

Questa è un ipotesi.

Può esserci sovraindebitamento cioè ai sensi dell’art 2 comma 1 lettera c del codice della crisi d’impresa

può esserci un debitore civile in crisi o insolvente (questa nuova definizione di sovraindebitamento) che si

manifesta per ragioni di forza maggiore (dal licenziamento alla separazione ecc..) ; sovraindebitamento che

si abbina ad una corretta valutazione del merito creditizio.

Quel contratto di finanziamento potrebbe essere stato concluso sulla base di una corretta valutazione dei

rischi.

Cioè accanto alla figura del mutuante negligente è facile immaginare la fattispecie del mutuante che ha

ottemperato all’obbligo di legge e che ha fatto legittimo affidamento sull’obbligazione restitutoria.

L’esdebitazione non opera diversamente in ragione dell’imputabilità o meno della condotta!! In altre

parole, l’esdebitazione è una vicenda che colpisce nello stesso modo tanto il creditore diligente, che agisce

secondo buona fede, quanto il creditore negligente che ha inadempiuto ad un obbligo di condotta.

La sola differenza che la legge istituzionalizza è quella di consentire al creditore di buona fede (corretto) di

sollevare un’eccezione sulla convenienza del piano.

L’esdebitazione è un pregiudizio che colpisce allo stesso modo e con la stessa entità il creditore quale che

sia stata la sua condotta pregressa; tanto il creditore di buona quanto quello di mala fede.

E allora l’esdebitazione disattiva senza mezzi termini l’art 1372 .

L’esdebitazione dicono i francesi.. elasticizza il contratto. Però questa elasticizzazione è solo per il debitore,

perché quella forza di legge viene meno nell’istante in cui il sovraindebitato chiede l’accesso a procedure

concorsuali di composizione della crisi.

Se il contratto di finanziamento ha forza di legge, questa forza di legge viene intaccata nel momento in cui

la legge riconosce al debitore che sia sovraindebitato, cioè in crisi o insolvente, il diritto a concorsualizzare i

propri debiti. Come concorsualizza i propri debiti? Avvalendosi di uno dei procedimenti che la legge ha

definito di composizione della crisi.

Questi procedimenti di composizione della crisi comprendono l’esdebitazione e dunque ammettono che

quel contratto originario non venga più eseguito per come promesso, per come convenuto.

Ecco allora che l’esdebitazione attacca l’art 1372.

Il fenomeno della liberazione dai debiti è il prodotto di un’ideologia ordo liberale , intendendo con ciò la

circostanza che un livello costante dei consumi rappresenti nell’odierno sistema di mercato la crescita dei

consumi un principio di ordine pubblico. Il debitore insolvente che viene liberato torna ad essere un

soggetto attivo dei consumi. Non ci sono valutazioni di carattere etico in tutto ciò.

Il debitore consumando si rende artefice del benessere sociale (dicono in Francia); se diviene insolvente la

società lo protegge facendolo tornare ad indebitarsi.

L’esdebitazione è sicuramente figlia di questa ideologia; nasce nel mondo anglosassone e poi si diffonde in

altri paesi.

Ammettiamo allora che possa esserci la liberazione dai debiti. Però questa liberazione dai debiti pone molti

interrogativi per l’interprete italiano. (ne richiamiamo 2)

Partiamo da questa premessa : se un consumatore non è sovraindebitato (no crisi e no insolvente) in caso

di inadempimento qual è la disciplina che trova applicazione? Trova applicazione l’art 2740 primo comma,

cioè trova applicazione la regola sulla responsabilità patrimoniale universale. E dunque costui risponderà

dell’inadempimento con i beni presenti e futuri.

Questa premessa, cosa sta a significare, cosa ci dice? Ci dice che la liquidità patrimoniale continua ad essere

un dato irrilevante per la valida costituzione per una valida obbligazione. Tra i presupposti perché

un’obbligazione si costituisca non c’è la liquidità patrimoniale del debitore.

Le nuove regole hanno semplicemente previsto che quando un debitore sia un solvente abbia un diritto di

domandare l’utilizzo di procedure che lo mettono al riparo dal 2740 comma 1. Perché la regola diventa

quella del comma 2 cioè una limitazione legale di responsabilità. Adesso il debitore civile insolvente ha il

diritto di rispondere non illimitatamente ma nei limiti in cui può! Laddove “può” significa entro un

massimale fissato dalla legge. Per tutto ciò che va oltre quella percentuale il soggetto non risponde più,

quindi c’è una limitazione legale di responsabilità.

La limitazione legale di responsabilità in prima battuta ha un significato : non si risponde con i beni futuri.

Non si risponde con i beni futuri perché altrimenti non consumerà.. e quindi il 2740 comma 1 è messo tra

parentesi istituendo un’immunità dei beni futuri, cioè di tutto ciò che in virtù della capacità di reddito quel

soggetto è in grado di acquistare.

C’è un debitore insolvente che risponde solo per un certo massimale per tutto il resto è esdebitato. I

creditori pre insolvenza subiranno un da