Appunti di Diritto Amministrativo: legge sul procedimento amministrativo (L. 241/1990) commentata

Legge n. 241/1990 commentata sul procedimento amministrativo

Introduzione

Commento agli articoli fondamentali della Legge n. 241/1990 sul procedimento amministrativo aggiornata all’ultima novella (D.Lgs. 16 giugno 2017, n. 104) ed annessa spiegazione dettagliata dei singoli istituti giuridici delineati all’interno della stessa Legge.

Appunti di Cettina Liotti
Università degli Studi del Molise - Unimol
Corso di Diritto Amministrativo
Professore: A. Rallo
Esame di Diritto Amministrativo
A.A. 2017/2018

Il divieto di aggravamento procedimentale e la conclusione tempestiva ed espressa del procedimento

Art. 1: Principi dell’azione amministrativa

Co. 1 bis: comma di tipo politico, non giuridico. Infatti, specifica che: “la P.A. nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”. Tale norma non è particolarmente utile.

A differenza che quella italiana, la legge sul procedimento amministrativo in Germania specifica che la P.A. sceglie alternativamente strumenti di diritto pubblico o di diritto privato, ad es. può scegliere di stipulare un contratto di locazione con un privato, anziché una concessione di suolo pubblico. Quindi, tale legge dà questa assoluta alternatività. Tale alternatività non è, però, prevista dal nostro ordinamento giuridico e, per questo motivo, è stato inserito il comma 1 bis, proprio per fungere da copertura giuridica per giungere allo stesso risultato che la legge tedesca prevede espressamente, cioè scegliere se utilizzare strumenti di diritto privato o di diritto pubblico. L’alternatività nel nostro ordinamento non è, però, affermata in maniera precisa così come accade nel diritto tedesco; quindi, la nostra P.A. è legittimata ad agire come privato.

Co. 1 ter.: “I soggetti privati preposti all'esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei princípi di cui al comma 1, con un livello di garanzia non inferiore a quello cui sono tenute le pubbliche amministrazioni in forza delle disposizioni di cui alla presente legge”: al giorno d’oggi il settore della P.A. è particolarmente allargato, tant’è che nella stessa legge 241, al 3° comma, specifica che i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrativa, assicurano il rispetto delle stesse norme che valgono per la P.A. Quindi la P.A. non si deve considerare solamente come ente pubblico.

Inoltre, alla Corte di Giustizia dell’UE è stata rimessa la conferma del principio in base al quale il finanziamento di scopo per un albergo è ragione sufficiente per imporre all’impresa privata (in materia di appalti, trasparenze e processi) che valgono per la P.A.

Co. 2: “La pubblica amministrazione non può aggravare il procedimento se non per straordinarie e motivate esigenze imposte dallo svolgimento dell’istruttoria”. Tale comma contiene un divieto di aggravamento procedimentale: ad esempio se un prof. chiedesse di esibire ad un esame un certificato medico, in questo caso ricorrerebbe tale divieto. Cioè, vi è il divieto di inserire tutto ciò che può aggravare ingiustificatamente il procedimento amministrativo.

Tale norma fu inserita perché, all’epoca della commissione Nigro, ebbe molta rilevanza la questione del c.d. potere burocratico: ossia il mero potere degli uffici, cioè dei direttori generali dei Ministeri. Infatti, negli anni ’70-80, una diffusa abitudine dei direttori generali era quella di scrivere delle circolari, cioè dare disposizioni e interpretare a loro modo quale fosse il procedimento che le amministrazioni locali o periferiche avrebbero dovuto seguire; addirittura, in molti casi, sia la prassi ufficiale (circolare) sia i singoli uffici inventavano prestazioni documentali, attività ed altro che la legge non prevedeva; cioè, venivano posti in essere proprio degli aggravamenti procedimentali, i quali obbligavano i cittadini ad avere comportamenti, a chiedere pareri o nulla osta o a depositare documenti, che la legge non aveva assolutamente inteso prevedere. Perciò, sin ora il principio di divieto di aggravamento è stato ben seguito dal giudice amministrativo. Questo principio, infatti, è stato estremamente importante perché, fino agli anni 2000, la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato imponeva che le circolari fossero impugnabili al pari degli atti amministrativi: ad es., se una circolare ministeriale dei lavori pubblici, avesse stabilito che, per avere il rilascio del permesso di costruire, fosse necessario avere anche il titolo di provenienza o quello di attestazione del diritto proprietà, per impugnare la decisione dell’amministrazione, bisognava impugnare anche la circolare, ritenendo questa come atto amministrativo generale soggetto all’obbligo di impugnazione.

Proprio su questo punto, nel 2005, è intervenuta la Corte Costituzionale, stabilendo che le circolari non costituiscono atti amministrativi normativi, ma solo atti organizzativi, i quali hanno un’efficacia interna all’amministrazione, non esterna; pertanto, non vanno impugnate perché il principio di non aggravamento del procedimento impone di disapplicare eventuali norme in contrasto con tale principio. Per cui, il divieto è servito non solo nel 1985 per modernizzare la P.A. e de-burocratizzarla, impedendo agli uffici di inventare attività, prestazioni od oneri non previsti dalla norma di riferimento, ma anche aiutare la Corte Costituzionale a ritenere che le circolari ministeriali non fossero atti necessariamente impugnabili, ma atti organizzativi (e, quindi, non impugnabili se non in casi particolari). Dunque, il principio di non aggravamento al comma 2 “fotografa” una precisa volontà di cambiamento della commissione Nigro, cioè una volontà di de-burocratizzazione del sistema amministrativo.

Art. 2: Principio di conclusione espressa e tempestiva del procedimento amministrativo

Introduce una complessa normativa sulla quale si sono avuti significativi interventi sia normativi che giurisprudenziali. Infatti, la situazione antecedente alla L. 241/90 prevedeva che qualora un cittadino presentasse un’istanza all’amministrazione, non sapeva se e quando avesse avuto una risposta a tale istanza: si parlava, infatti, di insabbiamento, cioè di pratiche che l’amministrazione volutamente e dolosamente insabbiava, alle quali non dava risposta o rispondeva nei tempi da lei stessa decisi. Ciò, era d’ostacolo soprattutto alle attività imprenditoriali, tanto che durante lo scandalo di “mani pulite”, il motivo più diffuso della corruzione e della concussione fu proprio quello del pagamento di tangenti per accelerare o per avere con certezze provvedimenti tempestivi da parte dell’amministrazione.

Perciò, la commissione Nigro specifica che le amministrazioni hanno l’obbligo di concludere i procedimenti entro i tempi stabiliti: è questo il principio generale. Ciò significa che una volta in cui il cittadino deposita un’istanza o si apre un procedimento d’ufficio, egli ha diritto ad avere una risposta espressa e tempestiva da parte dell’amministrazione: se così non fosse, si avrebbe un silenzio-inadempimento, da cui discenderebbe una serie di conseguenze. Dunque, si ritiene che questa sia una norma fondamentale per la competitività del sistema italiano e, quindi, tutti i governi che si sono succeduti hanno esibito capacità sanzionatorie di controllo proprio su tali questioni.

Co. 1: stabilisce che le pubbliche amministrazioni hanno l’obbligo di concludere il procedimento amministrativo con un provvedimento formale ed espresso, cioè con un atto in forma scritta, che comprenda sottoscrizione, data e numero di protocollo. Tuttavia, se l’amministrazione nota che le istanze sono manifestamente irricevibili, inammissibili o improcedibili, il provvedimento può essere assunto anche in forma semplificata: non viene meno l’obbligo di conclusione attraverso un provvedimento espresso, ma si riducono solamente gli oneri (perché l’amministrazione deve sempre rispondere).

Ma, fermo restando che la P.A. ha sempre il dovere di concludere un procedimento con un provvedimento espresso, ha lo stesso dovere anche nell’aprire un procedimento? Da un lato sussistono due principi:

• Principio discrezionale: quello richiamato dalla giurisprudenza, secondo la quale la maggior parte dei procedimenti amministrativi è discrezionale e la discrezionalità dell’amministrazione è tale anche nel decidere se aprire o meno un procedimento;
• Domande ripetitive: l’altro principio, se la domanda è ripetitiva o assolutamente infondata, ritiene per l’amministrazione non sussista l’obbligo di rispondere.

La giurisprudenza dominante è orientata nel senso che l’amministrazione non è obbligata ad aprire il procedimento: ciò significa che per l’istanza tendente al riesame di un provvedimento non sussiste un obbligo di provvedere da parte dell’amministrazione. Dunque, non sempre la soluzione dell’obbligo di risposta viene considerata come necessaria da parte della giurisprudenza. In ogni caso, l’amministrazione dovrebbe aprire quanto meno un procedimento interno per stabilire che non si ravvisino ragioni per dare continuazione al procedimento (a parere del prof.). Infatti, proprio questo è il problema moderno: nessuno esclude che il procedimento si debba concludere con provvedimento espresso, ma rimane il dubbio su se l’amministrazione sia o meno obbligata ad aprire tale procedimento. E la risposta, in mancanza attualmente di norme di legge in materia, da parte del Consiglio di Stato ritiene che si tratti di una scelta discrezionale da parte della stessa amministrazione.

Co. 2: in questo comma, la commissione Nigro ha previsto un termine ex lege per la conclusione di tutti i procedimenti amministrativi, fissandolo il 30 giorni. Co. 3 e 4: specificano che le singole amministrazioni sono libere di stabilire dei termini più ampi; il comma 3 asserisce che il termine non può essere superiore a 90 giorni, mentre per i procedimenti ancora più complessi non superiore a 180 giorni.

L’obiettivo degli ultimi tre commi è quello di evitare che l’amministrazione trovi la scusa per dire di non avere un termine, ma nel caso in cui per i suoi procedimenti si richieda più tempo, tale termine può essere ampliato, ma mai superiore ai 90 giorni e, in casi eccezionali, ai 180. Ancora, il termine può essere sospeso una sola volta per un periodo non superiore a 30 giorni (co. 7) per l’acquisizione istruttoria di informazioni. Tutti questi termini danno luogo ad una serie di sanzioni importanti, perché ancora oggi non sono completamente rispettati dalle amministrazioni. Così come manca ancora gran parte di informazione ai cittadini della decorrenza di tali termini.

Inoltre, c’è un particolare giudizio sul silenzio dell’amministrazione, un rito speciale previsto agli art. 31 e 117 del codice del processo amministrativo: se i termini sono abbreviati, è il giudice a decidere in camera di consiglio, impugnando il silenzio dell’amministrazione (silenzio-inadempimento); egli ordina all’amministrazione di provvedere e se l’amministrazione non provvede, viene nominato un commissario che sostituirà il funzionario inadempiente. Quando l’amministrazione non risponde, infatti, pone in essere un comportamento che va sotto il nome di silenzio inadempimento; esso differisce dal silenzio provvedimentale, al quale la legge attribuisce un valore (silenzio assenso o rigetto), perché il silenzio inadempimento vìola l’obbligo di conclusione espressa del procedimento amministrativo; cioè, è un silenzio che non ha un valore in sé: se non è qualificato dalla legge come assenso o rigetto, il silenzio si configura come inadempimento, il quale si verifica quando l’amministrazione non rispetta il termine, incorrendo - così - in un fatto illecito ed illegittimo, che si qualifica come inadempimento all’obbligo di conclusione espressa del procedimento. È il silenzio ad essere in sé inadempimento, basta che siano decorsi i termini previsti dalla legge in cui l’amministrazione è tenuta a rispondere.

Perciò, il processo amministrativo serve ad impugnare anche atti illeciti ed illegittimi della P.A. Mentre il diritto privato ci riconosce il diritto di stare zitti, ciò non accade nel diritto amministrativo, perché l’amministrazione è funzionalizzata all’interesse pubblico.

Co. 9 e ss: la legge prevede che per ogni amministrazione vi sia una sorta di “superfunzionario”, il funzionario più elevato dell’organo amministrativo, al quale il cittadino si può rivolgere per avere una risposta; o si va dinanzi al giudice amministrativo o si richiede l’intervento del superfunzionario.

Art. 2 bis: Conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento

Co. 1: contiene un’esplicita previsione di responsabilità extracontrattuale (danno ingiusto), legata all’inadempimento dell’amministrazione. Il silenzio inadempimento dell’amministrazione, doloso o colposo, provoca direttamente il risarcimento del danno, perché è un fatto oggettivo. Però, il risarcimento è previsto nel caso di danno ingiusto (es. se l’amministrazione ritarda nel rilascio del passaporto, io ho diritto al risarcimento solo se mi provoca un danno ingiusto, cioè solo se io il passaporto posso averlo; invece, non ho diritto al risarcimento se non posso avere il passaporto, perché sono sotto processo per associazione a delinquere di stampo mafioso). Dunque, non è il solo fatto di essersi verificato un silenzio inadempimento che dà il diritto al risarcimento del danno, ma esso deriva esclusivamente dal caso in cui dal silenzio inadempimento derivi un danno ingiusto.

Co. 1 bis: fatto salvo quanto previsto dal co. 1, cioè che in virtù del silenzio inadempimento, il cittadino ha diritto al risarcimento, la legge attribuisce a tale inadempimento, indipendentemente dalla colpa dell’amministrazione, un tale disvalore che all’istante spetta, in ogni caso, un indennizzo, il quale prescinde dalla colpa, dalla prova del danno e dalla sua ingiustizia; ovviamente, è di una quantificazione estremamente bassa e sono nei limiti di 200 euro al giorno fino ad un massimo di 4.000 euro, per il mero fatto della violazione del termine. L’indennizzo è una forma compensativa minore, ma non richiede la dimostrazione del danno richiesta per l’ottenimento di un risarcimento. Dunque, l’indennizzo prescinde anche dall’aver o meno subito un danno.

Art. 3: Motivazione del provvedimento

La motivazione è una spiegazione, la ragione per la quale si adotta una determinata decisione o si ha una determinata opinione; ma, nella sua essenza, resta una spiegazione. La motivazione falsa è, invece, la spiegazione di un comportamento o di una ragione che non corrisponde alla realtà. La motivazione, nel diritto amministrativo, è un’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto che hanno portato all’emanazione del provvedimento amministrativo: cioè è la spiegazione delle ragioni che hanno condotto l’amministrazione ad adottare quel provvedimento.

Ovviamente, quanto più il provvedimento ha natura discrezionale, tanto più si richiede una motivazione diffusa ed appropriata (cioè il provvedimento deve essere accompagnato da una maggiore motivazione): infatti, se il provvedimento è vincolato (ad es. non ti posso dare il passaporto perché sei sotto processo per mafia, allora la motivazione è puerile; se, invece, devo dare la motivazione perché non voglio dare un porto d’armi ad un cittadino, allora ne bisogna fornire una dettagliata). Secondo la giurisprudenza, la valutazione in forma numerica è già in sé una motivazione (ad es. nei concorsi pubblici), pur non essendo, però, particolarmente esaustiva. Dunque, la motivazione è l’esplicitazione delle ragioni di fatto e di diritto per cui si è adottato quel provvedimento.

Tuttavia, l’idea - già della commissione Nigro - sarebbe stata quella di non rendere obbligatoria la motivazione per tutti gli atti amministrativi. Però, il Consiglio di Stato sin dalla sua prima costituzione, ritenne che la mancanza di motivazione costituisse in sé un eccesso di potere. Tant’è che in Assemblea Costituente, quando si trattò dell’art. 97 Cost. (obbligo di motivazione), qualcuno propose di inserire l’obbligo della motivazione, ma quest’ultimo non venne inserito, perché si ritenne che essa fosse così insita nel nostro ordinamento che sarebbe stato inutile inserirla nella Costituzione. Il Consiglio di Stato, perciò, ha continuato a ritenere che l’obbligo della motivazione fosse un obbligo immanente nel nostro ordinamento, tanto più quanto le conseguenze dell’atto amministrativo fossero negative per il destinatario (perché la motivazione è necessaria, sostanzialmente, quando l’amministrazione non accoglie una mia istanza).

In ogni caso, la giurisprudenza del Consiglio di Stato riteneva che la motivazione fosse tanto più necessaria quanto più non soddisfacente fosse il provvedimento. Per questo, nella bozza della legge n. 241 la commissione Nigro positivizza l’obbligo di motivazione dei provvedimenti, stabilendo che tutti i provvedimenti amministrativi dovessero essere motivati. Questa formulazione, però, non passa a causa sia del Consiglio di Stato che dei poteri burocratici “forti”.